黑社會性質(zhì)組織犯罪的主體辨析

黃文忠，郭小亮

（1.江西省人民檢察院，江西 南昌330000；2.江西警察學(xué)院 法律系，江西 南昌330000）

隨著掃黑除惡專項斗爭的深入推進(jìn)，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪案件查處率呈上升態(tài)勢，復(fù)雜疑難案件也隨之涌現(xiàn)。其中，對本罪主體（即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者）的認(rèn)定成為司法實務(wù)中疑難問題之一。根據(jù)《刑法》第二百九十四條第一款的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織成員包括三類，即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者，并根據(jù)這三種情況分別設(shè)置了不同的量刑檔次。同時，該條第五款第（一）項關(guān)于黑社會性質(zhì)組織特征的規(guī)定中出現(xiàn)了“骨干成員”的表述。因此黑社會性質(zhì)組織成員實際上分為四類，即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，積極參加者和其他參加者、骨干成員。司法實踐中，對黑社會性質(zhì)組織成員的認(rèn)定存在一些突出問題，例如對組織者與領(lǐng)導(dǎo)者不予區(qū)分，將骨干成員與積極分子同等對待等。被告人在黑社會性質(zhì)組織中地位的認(rèn)定，與被告人的定罪和量刑直接相關(guān)，司法人員應(yīng)認(rèn)真辨析四類成員的區(qū)別，準(zhǔn)確把握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，避免拔高或者降格處理，方能準(zhǔn)確懲治犯罪。

一、組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的主要區(qū)別

（一）區(qū)分的必要性

司法實踐中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者往往被混同使用，沒有做出區(qū)分，而其實“組織者”與“領(lǐng)導(dǎo)者”是兩類人員，“組織”與“領(lǐng)導(dǎo)”兩個行為具有不同的內(nèi)涵與處延。如在2009年12月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱2009年《紀(jì)要》）中對組織者與領(lǐng)導(dǎo)者沒有進(jìn)行區(qū)分，作為同一主體對待①該《紀(jì)要》規(guī)定：組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是指黑社會性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，或者在組織中實際處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對整個組織及其運行、活動起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的犯罪分子，既包括通過一定形式產(chǎn)生的有明確職務(wù)、稱謂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也包括在黑社會性質(zhì)組織中被公認(rèn)的事實上的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。。且組織者、領(lǐng)導(dǎo)者屬同一量刑檔次，對量刑沒有影響，因此司法人員在案件處理上往往將組織領(lǐng)導(dǎo)者作為一個整體概念，不存在認(rèn)定單純的組織者或領(lǐng)導(dǎo)者，普遍將黑社會性質(zhì)組織一名或多名成員認(rèn)定為組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，不再細(xì)分哪些人只實施了組織行為、構(gòu)成組織黑社會性質(zhì)組織罪，哪些人只實施了領(lǐng)導(dǎo)行為、構(gòu)成領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)領(lǐng)導(dǎo)罪，哪些人既實施了組織行為又實施了領(lǐng)導(dǎo)行為，應(yīng)當(dāng)定性為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪。如樊某等人涉黑案，認(rèn)定樊某和古某南、張某構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪①參見江西省高級人民法院刑事裁定書（2008）贛刑一終字第86 號。；劉某等人涉黑案，認(rèn)定劉某、劉某某、孫某東等為黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者②參見中華人民共和國最高人民法院刑事裁定書（2014）刑五復(fù)41836051 號。。

事實上這種不區(qū)分組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的做法是值得商榷的。一方面，雖然組織者一般也是領(lǐng)導(dǎo)者，但實際上不排除只組織不領(lǐng)導(dǎo)的情況，如僅僅實施倡導(dǎo)、發(fā)起、策劃、安排建立組織的行為，未實施具體犯罪的策劃、決策、協(xié)調(diào)、指揮行為。另一方面，只領(lǐng)導(dǎo)不組織的情況也是比較多見的，即雖不是組織的發(fā)起者，但在組織內(nèi)部的運行中起重要作用，如果認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)者則不符合案件事實，而認(rèn)定骨干成員則又放縱了犯罪，此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)者才能做到罪刑相適應(yīng)。如樊某等人涉黑案，該黑社會性質(zhì)組織于1999年初步形成，而古某南和張某分別于2002 年、2004 年才加入，不可能對黑社會性質(zhì)組織犯罪起到與樊某同等重要的組織作用，但張某手下有十幾個小弟跟隨，張某又聽命于古某南，古某南直接接受樊某的指令，古某南、張某是樊某實施組織犯罪的主要依靠力量，在組織內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)作用明顯，應(yīng)當(dāng)可以單獨認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)者。法院判決將該兩人與樊某一同認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)者，有拔高認(rèn)定的嫌疑。而在劉某等人涉黑案中，劉某負(fù)責(zé)決策和指揮整個組織的運轉(zhuǎn)，孫某東負(fù)責(zé)執(zhí)行劉某指示及漢龍集團(tuán)日常經(jīng)營管理，劉某某負(fù)責(zé)為組織打擊、鏟除對手，謀取非法利益，樹立非法權(quán)威③參見中華人民共和國最高人民法院刑事裁定書（2014）刑五復(fù)41836051 號。。劉某是黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，這確定無疑，但如果仔細(xì)深究的話，筆者認(rèn)為單獨認(rèn)定孫某東、劉某某為黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者更為恰當(dāng)。

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪屬于行為犯，本罪是選擇性罪名，身份不同，罪名、量刑均不同。組織者與領(lǐng)導(dǎo)者不一定同一，稱謂與實際作用也不盡一致，實踐中應(yīng)根據(jù)案件具體情況，通過考察行為人在組織及實施具體違法犯罪活動中的地位和作用綜合判斷[1]。2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2018 年《指導(dǎo)意見》）則明確規(guī)定：發(fā)起、創(chuàng)建黑社會性質(zhì)組織，或者對黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行合并、分立、重組的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“組織黑社會性質(zhì)組織”；實際對整個組織的發(fā)展、運行、活動進(jìn)行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織”。這是對2009 年《紀(jì)要》的糾正，證明高層司法機(jī)關(guān)已經(jīng)關(guān)注到這一問題，根據(jù)罪刑法定的原則，要求對黑社會性質(zhì)組織中的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者進(jìn)行明確區(qū)分。司法人員應(yīng)當(dāng)及時認(rèn)識到這一問題，改變組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不分的思想觀念，根據(jù)不同案件的具體情況予以不同考察，準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，或者單獨的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者。

（二）區(qū)分的方法

組織，通常理解為安排分散的人或事物，使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性，組織者是指黑社會性質(zhì)組織中實施倡導(dǎo)、發(fā)起、策劃建立組織等行為的人。領(lǐng)導(dǎo)，通常理解為率領(lǐng)并引導(dǎo)組織朝一定方向前進(jìn)，領(lǐng)導(dǎo)者是指對黑社會性質(zhì)組織活動進(jìn)行謀劃、決策、指揮、協(xié)調(diào)等各種行為的人。

實踐中對黑社會性質(zhì)組織中組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定，可以綜合考慮以下幾個方面：

其一，是否組織的創(chuàng)立人。需要考察是否具有發(fā)起、創(chuàng)建、合并、分立、重組等具體行為，黑社會性質(zhì)組織的創(chuàng)立者一定是該組織的組織者，一般同時也是該組織的領(lǐng)導(dǎo)者。存在多名創(chuàng)立者的，均應(yīng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)者。對其中在組織運行過程中作用較小、領(lǐng)導(dǎo)作用較弱的，可以只認(rèn)定為組織者。

其二，在組織發(fā)展和運行中的具體作用。黑社會性質(zhì)組織形成后必然要通過擴(kuò)大勢力、從事違法活動、攫取經(jīng)濟(jì)利益、進(jìn)行非法控制等發(fā)展和運行，在這些活動中具有決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理行為，作用明顯的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)者，同時具有組織作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)者。雖然參與上述行為但程度較低、作用較弱的，可以認(rèn)定為積極參加者。

其三，組織紀(jì)律、規(guī)章制度的直接制定或是批準(zhǔn)者，往往是該組織的組織者，一般也是領(lǐng)導(dǎo)者。

其四，組織的主要出資人和組織收益的主要控制人，一般是該組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。在與經(jīng)營實體合流等情況下，要注意參考其他因素進(jìn)行認(rèn)定。

其五，組織成員公認(rèn)的核心人物，是該組織的領(lǐng)導(dǎo)者，一般也是組織者。

其六，對組織重大事項如違法犯罪活動、組織利益分配、組織層級關(guān)系等擁有最后決定權(quán)的，是該組織的領(lǐng)導(dǎo)者，一般也是組織者。

二、骨干成員、積極參加者的合理界分

準(zhǔn)確認(rèn)定積極參加者與骨干成員具有重要意義。“積極參加者”的概念出現(xiàn)在《刑法》第二百九十四條第一款，該款按照三類成員在黑社會性質(zhì)組織中的地位、作用直接設(shè)置了不同幅度的法定刑。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定積極參加者的主要意義就在于對被告人公正定罪量刑。而“骨干成員”的概念出現(xiàn)在《刑法》第二百九十四條第五款，其對黑社會性質(zhì)組織的成立條件作出了規(guī)定，骨干成員屬于組織特征表述部分。由于“骨干成員”不存在法定刑的規(guī)定，因此準(zhǔn)確認(rèn)定骨干成員的主要意義在于保證黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定的適當(dāng)性。這是兩個不同的側(cè)重方向，各有各的作用和價值，司法人員應(yīng)當(dāng)有清醒的認(rèn)識，要區(qū)分情況，準(zhǔn)確運用，而不能混為一談。在涉黑犯罪事實認(rèn)定部分，要明確表述哪些是骨干成員，哪些是積極參加者，不能籠統(tǒng)地都表述為積極參加者，這是依法準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪事實的需要。在敘述指控罪狀和量刑依據(jù)時，對屬于“骨干成員”的被告人，只需要表述其積極參加黑社會性質(zhì)組織即可，因為只有積極參加者的身份才是對其定罪量刑的法律依據(jù)。

（一）骨干成員與積極參加者的邏輯關(guān)系

骨干，意為事物最主要的、起支柱作用的部分。一方面，骨干成員無疑是指黑社會性質(zhì)組織中最核心、最重要的成員，顯然骨干成員不包括處于組織底層的那些其他參加者。另一方面，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者雖然是黑社會性質(zhì)組織的核心成員，但根據(jù)《刑法》第二百九十四條第五款第（一）項的規(guī)定來看，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與“骨干成員”是并列存在的兩個不同范疇，因此骨干成員也不包含組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。但骨干成員是否等同于積極參加者呢？實踐中的理解并不一致。

積極參加者，根據(jù)2009 年《紀(jì)要》的界定，是指接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會性質(zhì)組織的財務(wù)、人員管理等事項的犯罪分子。

有觀點認(rèn)為，積極參加者就是黑社會性質(zhì)組織的骨干成員，二者都是指在黑社會性質(zhì)組織中處于中層領(lǐng)導(dǎo)地位的成員，是犯罪集團(tuán)的其他主犯[2]。司法實踐中有些涉黑案件將黑社會性質(zhì)組織第二層級組織成員不論作用大小，均認(rèn)定為骨干成員，也即積極參加者，也是這一觀點的反映。如姜某平等人涉黑案①江西省高級人民法院刑事判決書（2018）贛刑終第46 號。，被告人姜某平是黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，被告人姜某軍、唐某衛(wèi)、陳某云等十余人都是黑社會性質(zhì)組織的積極參加者，審判機(jī)關(guān)在認(rèn)定骨干成員時，未仔細(xì)區(qū)分上述人員在該犯罪中的地位和作用，對這些人員作同等對待處理，將該十余人全部認(rèn)定為骨干成員，應(yīng)當(dāng)說并不是非常妥當(dāng)。雖然這些積極參加者與姜某平之間不存在中間層級，均聽從姜某平的指揮，但事實上，姜某軍、唐某衛(wèi)才是姜某平最信任的手下，其在組織中的地位明顯高于其他人，兩人不僅是各次違法犯罪活動的主要組織者和參加者，還擁有他人不具有的權(quán)力，如先行代發(fā)工資、墊付費用，再找姜某平報銷；姜某平不在場時由兩人現(xiàn)場指揮違法犯罪活動等。姜某軍還是本案唯一命案的直接責(zé)任者，唐某衛(wèi)是后期組織內(nèi)訌分裂的主要挑起人，可見兩人在組織中的重要作用及與其他積極參加者不同的地位。因此，若要嚴(yán)格區(qū)分，在眾多積極參與者中只有姜某軍、唐某衛(wèi)才能成為真正意義上的黑社會性質(zhì)組織骨干成員。

為準(zhǔn)確揭示黑社會性質(zhì)組織的基本特征，合理對骨干成員和積極參加者予以區(qū)分，2015 年10 月13日最高人民法院發(fā)布的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱2015年《紀(jì)要》）專門對此作出說明：骨干成員，是指直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，并多次指揮或積極參與實施有組織的違法犯罪活動或者其他長時間在犯罪組織中起重要作用的犯罪分子，屬于積極參加者的一部分。

就骨干成員與積極參加者關(guān)系而言，骨干成員包含于積極參加者，是積極參加者中地位較高、作用較大的那一部分。因此我們可以說，骨干成員一定是積極參加者，但積極參加者不一定是骨干成員。

（二）骨干成員與積極參加者的界分

為合理界分骨干成員與積極參加者，應(yīng)當(dāng)注重從如下幾個方面進(jìn)行審查：

第一，必須明確積極參加者的認(rèn)定條件。2009年《紀(jì)要》從主客觀兩個方面對積極參加者的認(rèn)定作了規(guī)定，2018年《指導(dǎo)意見》對此作了重申。主觀上要“明知而接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”，客觀上不但要有相應(yīng)的參與行為，而且要符合《指導(dǎo)意見》所規(guī)定“三種情形”中的一種：第一種情形是指“多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動”，這就要求行為人多次積極參與并且一般應(yīng)起主要作用。第二種情形是指“積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出”，所謂較嚴(yán)重的組織犯罪，通常是指嚴(yán)重暴力犯罪，包括殺人、傷害、強(qiáng)奸、綁架等，或其他造成重大財產(chǎn)損失、惡劣社會影響的犯罪。第三種情形是指“其他在組織中起重要作用”，具體理解為對組織的人、財、物等重要事項具有支配權(quán)，對組織的運行、發(fā)展等起重要作用。具體案件中要結(jié)合被告人參與的違法犯罪活動及其在黑社會性質(zhì)組織中的地位，對上述三種情形作出判斷，確定黑社會性質(zhì)組織的積極參加者。司法實踐中，在黑社會性質(zhì)組織中直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的第二層級組織成員，都是積極參加者。其他層級的組織成員，只要符合上述三種情形的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為積極參加者。

第二，骨干成員應(yīng)當(dāng)是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的積極參加者?！爸苯勇犆诮M織者、領(lǐng)導(dǎo)者”是重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織骨干成員的必要條件。黃太云同志（當(dāng)時在全國人大法工委工作）在解讀2002年《全國人大常委會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》時指出，“骨干成員，通常是指從組織者、領(lǐng)導(dǎo)者那里受領(lǐng)任務(wù)又指揮和積極參與實施具體的犯罪活動的人”[3]。很明顯，骨干成員只能是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的第二層級組織成員?，F(xiàn)實案例中，如果有確定的黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，那么直接聽命于其手下的積極參與人員也就基本明確，這就構(gòu)成了黑社會性質(zhì)組織結(jié)構(gòu)的兩層級體系，再加上其他的一些參加人員，輔之以一定的組織紀(jì)律和活動規(guī)約等，一個比較典型的黑社會性質(zhì)組織就形成了。所以2015年《紀(jì)要》明確指出，骨干成員必須直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。因此司法人員必須充分理解“直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”這一核心要件，才能為最終確定骨干成員打下良好基礎(chǔ)。

第三，骨干成員只是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的積極參加者的一部分，應(yīng)當(dāng)從中進(jìn)行篩選。我們應(yīng)當(dāng)注意到“直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”并不是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織骨干成員的充分條件，而僅僅是必要條件，顯然只具備這一條件還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。能成為骨干，其所起作用自然要比其他不能成為骨干的積極參加者更大，這樣才能體現(xiàn)“骨干”的含義。2015年《紀(jì)要》對骨干成員客觀方面的要求，實際上明確了在2009 年《紀(jì)要》關(guān)于積極參加者規(guī)定的基礎(chǔ)上篩選骨干成員的標(biāo)準(zhǔn)，其實質(zhì)是對積極參加者相關(guān)要求的升級。對比兩個紀(jì)要的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，只有符合“多次指揮或積極參與實施有組織的違法犯罪活動或者其他長時間在犯罪組織中起重要作用”的積極參加者，才是骨干成員。因此在前述三種情形中，只有第一種情形的積極參加者符合該規(guī)定，可以認(rèn)定為骨干成員。第二種情形中即使符合“積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出”，如果沒有“多次”，也不能認(rèn)定為骨干分子。第三種情形如果沒有達(dá)到“長時間”的要求，即使符合“其他在組織中起重要作用”，比如短期內(nèi)對黑社會性質(zhì)組織維系、發(fā)展中的某些重要事項具有主要管理職權(quán)，也不能認(rèn)定為骨干分子?？梢姡仨氁灾苯勇犆诮M織者、領(lǐng)導(dǎo)者的積極參加者為基礎(chǔ)，嚴(yán)格按照上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行篩選，才能將作用更大的骨干成員區(qū)分出來。

三、其他參加者的準(zhǔn)確認(rèn)定

根據(jù)2009年《紀(jì)要》的規(guī)定，其他參加者是指除組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子。該紀(jì)要強(qiáng)調(diào)，認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織成員，不要求行為人主觀上認(rèn)為自己參加的是黑社會性質(zhì)組織，只要其知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織具有一定的規(guī)模，并且以實施違法犯罪為主要活動內(nèi)容，就可以認(rèn)定。2018年《指導(dǎo)意見》則明確指出，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是以實施違法犯罪為基本活動內(nèi)容的組織，仍加入并接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“參加黑社會性質(zhì)組織”。沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的，不應(yīng)認(rèn)定為“參加黑社會性質(zhì)組織”。

（一）“參加”的理論闡釋

筆者認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織犯罪中積極參加者的定義是十分清楚的，與其他參加者的區(qū)別比較明顯，兩者相對容易區(qū)分。準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的“其他參加者”，其關(guān)鍵點在于對“參加”的準(zhǔn)確判斷。

對“接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”中“接受”一詞的全面理解，直接關(guān)系到對參加黑社會性質(zhì)組織的準(zhǔn)確判斷。根據(jù)我國刑法犯罪理論，構(gòu)成犯罪必須堅持主客觀相一致的刑法原則，“接受”這一行為的理解，同樣應(yīng)從主客觀兩方面作出判斷。主觀上，行為人要有將自己置于黑社會性質(zhì)組織管理和控制之下的主觀意愿；客觀上，行為人要有接受黑社會性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和指揮的客觀事實。2015年《紀(jì)要》正是基于這種精神，采用反向列舉的方式，明確三類人員不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員①一是主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動的人員；二是因臨時被糾集、雇用或受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員；三是為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時雇用、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的人員。，同時規(guī)定，這些人員構(gòu)成其他犯罪的，按照具體犯罪處理。仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，這三類人員都是因為在主觀或者客觀方面尚未達(dá)到認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而被排除在黑社會性質(zhì)組織成員之外。

（二）“參加”的實踐判斷

司法實踐中對參加黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定，較認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)行為更復(fù)雜。雖然是否舉行專門的參加儀式或者類似活動可以作為重要的認(rèn)定依據(jù)，如敬酒、敬茶、磕頭、設(shè)酒席、送紅包等黑道上的“拜師”“入門”儀式，但實際上多數(shù)黑社會性質(zhì)組織不會有這樣“正規(guī)”的儀式和程序，這就需要司法人員結(jié)合案件事實，從以下兩個方面進(jìn)行審查，鎖定行為人參加黑社會性質(zhì)組織的主客觀要素，作出準(zhǔn)確判斷。

第一，是否參與了黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動。有組織的違法犯罪活動是黑社會性質(zhì)組織生存的“必需品”，參與有組織的違法犯罪活動表明行為人具有“接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”的客觀行為，是行為人與黑社會性質(zhì)組織之間存在關(guān)系的重要標(biāo)志，是判斷其參加行為的重要依據(jù)。即使行為人自己否認(rèn)和狡辯，其客觀行為也真實反映了其主觀意愿，在鐵的事實面前只能低頭認(rèn)罪。這里要注意該違法犯罪必須是黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪，如果是與組織無關(guān)的個人違法犯罪行為，則不能作出此判斷。如果行為人確實是被蒙蔽參與了組織違法犯罪活動，或只是出于個人目的，確實不知道黑社會性質(zhì)組織的存在，則也不能單純以客觀行為來推定主觀意圖，簡單認(rèn)定為參加黑社會性質(zhì)組織。這就需要繼續(xù)結(jié)合以下第二點來確定其主觀意愿。

第二，與黑社會性質(zhì)組織之間有無相對固定的從屬關(guān)系。相對固定的從屬關(guān)系，就是指積極參加者與其直接聽命的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之間的被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)、被管理與管理的關(guān)系，一般參加者與其直接聽命的積極參加者之間的被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)、被管理與管理的關(guān)系。“相對固定的從屬關(guān)系”直接表明行為人具有“接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”的主觀意愿，是行為人明知而參加黑社會性質(zhì)組織的客觀表現(xiàn)。黑社會性質(zhì)組織的各類成員都形成了其固化的身份特征，有些居于核心地位，有些處于被領(lǐng)導(dǎo)、被管理的地位，但不論情況如何變化，領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、管理與被管理的關(guān)系怎樣，其與黑社會性質(zhì)組織都形成了相對固定的從屬關(guān)系，在組織中都能找到自己相對固定的位置。

也就是說，每個組織成員在黑社會性質(zhì)組織中都能找到自己的具體位置，如處于哪一層級、受誰指揮、接受誰的指令、是誰的“小弟”誰的“馬仔”等。這就表明行為人已成為黑社會性質(zhì)組織不可或缺的一部分，與黑社會性質(zhì)組織緊密構(gòu)成一個密不可分的整體，這充分證實了其具有參加黑社會性質(zhì)組織的主觀愿望。反之，如果行為人在黑社會性質(zhì)組織中找不到與其相對應(yīng)的具體位置，與其他組織成員之間沒有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、服從與被服從、管理與被管理的關(guān)系，這說明行為人與黑社會性質(zhì)組織之間不存在上下級層級關(guān)系，不是黑社會性質(zhì)組織的一部分，即使由于客觀原因參加了黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，也難以證實其具有參加黑社會性質(zhì)組織的主觀意圖，不能認(rèn)定其參加了黑社會性質(zhì)組織。

以下以樊某等人涉黑案為例進(jìn)行詳細(xì)分析：被告人羅某森開設(shè)賭場，樊某等人占有股份并提供保護(hù)，賭場遭另一惡勢力團(tuán)伙沖擊被迫關(guān)閉。羅某森請求樊某解決此事并建議教訓(xùn)對方，后樊某糾集團(tuán)伙成員十余人砍傷對方。被告人李某林、李某國被黑社會性質(zhì)組織成員張某的手下糾集，參與了一起尋釁滋事的組織犯罪。被告人涂某偉是樊某的外甥，因懷疑自己的毒品犯罪行為被他人檢舉揭發(fā)而被查處，請求樊某找對方索要賠償。樊某安排黑社會性質(zhì)組織成員十余人，伙同涂某偉竄至對方家人所開的餐館驅(qū)趕顧客，實施打砸、毆打，以陷害涂某偉為由，要求賠償4萬元①參見江西省宜春市中級人民法院刑事判決書（2008）宜中刑一初字第1號、江西省高級人民法院刑事裁定書（2008）贛刑一終字第86號。。

上述三起犯罪事實，被告人羅某森被追究賭博罪和故意傷害罪，被告人李某林、李某國被追究尋釁滋事罪，被告人涂某偉被追究敲詐勒索罪，一審、二審均未認(rèn)定四被告人構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。應(yīng)當(dāng)說這三起犯罪都屬于典型的組織犯罪，但不能僅因為四被告人參與了該犯罪便認(rèn)定其具有參加黑社會性質(zhì)組織的行為。羅某森長期與樊華共同開設(shè)賭場牟利，客觀上為樊某黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展提供了經(jīng)濟(jì)幫助和支持，但其主觀上并沒有為黑社會性質(zhì)組織存在、發(fā)展服務(wù)的意圖；其在黑社會性質(zhì)組織內(nèi)不接受任何人的領(lǐng)導(dǎo)，除出面開設(shè)賭場、因賭場之事參與故意傷害犯罪之外，未參與其他有組織的違法犯罪活動，與樊某的賭場合作實際上只是相互借助、各為其利。李某林、李某國在黑社會性質(zhì)組織中不屬于任何一級成員，其參與犯罪完全是黑社會組織成員臨時糾集，事前事后與組織均不存在聯(lián)系。涂某偉為實現(xiàn)自己的非法目的，通過與樊某的特殊關(guān)系，利用黑社會性質(zhì)組織為其解決糾紛。但這都是在樊某的“安排”下實施的，參與犯罪的組織成員并不是涂某偉的下屬，整個犯罪過程中涂某偉并沒有自行決定的權(quán)力和行為。

由上可見，四被告人在黑社會性質(zhì)組織中既無上級，也無下屬；既無“大哥”，也無“馬仔”；既沒有接受某一組織成員的管理，也沒有對某一組織成員起領(lǐng)導(dǎo)作用。也就是說，四被告人與黑社會性質(zhì)組織之間不存在一定的從屬關(guān)系，在黑社會性質(zhì)組織中不存在和他自己身份級別相關(guān)的位置，其不屬于黑社會性質(zhì)組織一部分，并未與黑社會性質(zhì)組織形成一個整體。因此，雖然四被告人參與了有關(guān)的黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為，也不能認(rèn)定為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織的行為，不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，只能按照其個人犯罪定罪處罰。因此一審判決、二審裁定的認(rèn)定是恰當(dāng)?shù)摹?/p>