正當防衛(wèi)在司法適用中的問題與對策
——基于典型案例的分析

姜新平

（河南財經(jīng)政法大學 法學院，河南 鄭州450046）

近年來，以“聊城辱母案”“昆山砍人案”“淶源反殺案”等為代表的一批正當防衛(wèi)案件引起社會各界廣泛關注。目前，這些案件已塵埃落定，但由此引發(fā)的關于正當防衛(wèi)法律適用標準的討論方興未艾。在刑法理論上，正當防衛(wèi)作為違法阻卻事由出現(xiàn)；在司法實踐中，正當防衛(wèi)成為公安機關撤銷案件、檢察機關不起訴、法院宣判無罪的依據(jù)，并且作為無罪辯護的重要理由。然而，正當防衛(wèi)制度在司法實踐中并未得到充分落實，防衛(wèi)人的合法權益有時無法得到有效保護，甚至出現(xiàn)見義勇為者“流血又流淚”的現(xiàn)象，導致正當防衛(wèi)制度適用的司法偏差［1］。為改善這一狀況，本文試結合最高人民檢察院第十二批指導性案例，對正當防衛(wèi)制度的司法適用進行探究，以期有助于該制度的完善和發(fā)展。

一、正當防衛(wèi)制度的淵源和發(fā)展

我國正當防衛(wèi)制度首次規(guī)定于1979年《刑法》，但由于立法過于籠統(tǒng)，且受當時的法治觀念（重打擊輕保護、重實體輕程序）和刑事政策（如“嚴打”）等的影響，案件數(shù)量并不多見。1997年《刑法》進一步明確了正當防衛(wèi)的內容，增加了特殊防衛(wèi)的規(guī)定，從而我國正當防衛(wèi)制度被認為是世界范圍內對防衛(wèi)人最有利的規(guī)定。盡管如此，實務中對正當防衛(wèi)制度的適用仍然趨于保守，表現(xiàn)為司法機關不敢或不善于適用正當防衛(wèi)制度?！拔覈痉ú块T對正當防衛(wèi)的要件，幾乎無一例外地朝否定正當防衛(wèi)的方向去理解，甚至在既有的要件之外額外添加進一步的要件，以實現(xiàn)限縮正當防衛(wèi)成立空間的目的?！保?］以此作為司法機關辦案的出發(fā)點，導致正當防衛(wèi)一定程度上處于休眠狀態(tài)，甚至淪為“僵尸條款”［3］。據(jù)統(tǒng)計，在400萬份裁判文書中，采取正當防衛(wèi)辯護策略的有12000 件，最終法院認定正當防衛(wèi)的16 件，成功率僅為0.13%［4］，可見我國正當防衛(wèi)制度適用率之低。

轉機發(fā)生在最近兩年?！傲某侨枘赴浮保?017年）、“昆山砍人案”（2018 年）、“福建趙宇見義勇為案”（2018 年）、“河北淶源反殺案”（2018 年）等熱點案件，對如何理解和適用正當防衛(wèi)制度提出挑戰(zhàn)，一時間正當防衛(wèi)成為理論界、實務部門和社會公眾普遍關注的熱點。對普通民眾而言，當自己的合法權利受到侵害時，最想知道的是如何防衛(wèi)以及防衛(wèi)行為的限度，因此，每當社會上發(fā)生一起正當防衛(wèi)的案件，都會引發(fā)人們“設身處地”和“身臨其境”的思考。面對洶涌的輿論，公安司法機關慎之又慎，以求處理結果實現(xiàn)法律效果和社會效果的雙贏?！傲某侨枘赴浮焙汀袄ド娇橙税浮狈謩e作為最高人民法院（第十八批）、最高人民檢察院（第十二批）的指導性案例，迄今雖已塵埃落定，但促使理論界和實務部門對如何理解和適用正當防衛(wèi)制度重新進行反思。尤其是最高人民檢察院第十二批指導性案例中所選四個案例均屬于正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當案件。最高司法機關的目的很明確，就是要通過這些案例明確正當防衛(wèi)的界限標準，為司法機關以后辦理正當防衛(wèi)案件提供規(guī)則參照和方法借鑒。

我國是成文法國家，“罪刑法定”是司法機關辦理刑事案件的基本原則，其基本要求是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。但是鑒于司法案件的復雜多變，通過發(fā)布指導性案例的方式為司法機關辦理相似案件提供參考，以期通過“從具體到具體”，保證法律適用的統(tǒng)一，不失為重要途徑。一直以來，我國高度重視案例對司法實踐的指引作用，最高司法機關定期發(fā)布具有普遍指引作用的案例，如《刑事審判參考》《最高人民檢察院公報》等。2019年4月4日，最高人民檢察院印發(fā)《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》，明確了指導性案例發(fā)布的主體、程序和效力等內容，其第十五條規(guī)定：“各級人民檢察院應當參照指導性案例辦理類似案件，可以引述相關指導性案例進行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)”。截至目前，最高人民檢察院總共發(fā)布了十四批56件案例，這些指導性案例為各級檢察機關辦案提供了有益參考，同時也為社會民眾規(guī)范自己的行為提供了指引。

二、正當防衛(wèi)司法認定的規(guī)則

最高人民檢察院第十二批指導性案例的主要內容為正當防衛(wèi)。在具體案例選擇上，根據(jù)最高人民檢察院的介紹，主要出于兩個考慮：一是明確正當防衛(wèi)制度的法律適用標準。如“陳某正當防衛(wèi)案”旨在明確一般防衛(wèi)的限度要求；“朱某山故意傷害案”旨在界定因民間矛盾引發(fā)的案件中防衛(wèi)過當和處罰原則；“于某明正當防衛(wèi)案”旨在明確特殊防衛(wèi)中“行兇”的內涵；“侯某雨正當防衛(wèi)案”旨在明確特殊防衛(wèi)中“其他嚴重危害人身安全暴力犯罪”的認定標準。二是突出檢察機關在辦理正當防衛(wèi)案件中所承擔的法律監(jiān)督職能與特色，包括審查批準逮捕（“陳某正當防衛(wèi)案”）、二審檢察監(jiān)督（“朱某山故意傷害案”）、提前介入偵查程序（“于海明正當防衛(wèi)案”）、審查起訴后作出不起訴決定（“侯某雨正當防衛(wèi)案”）［5］。可以說，最高人民檢察院第十二批指導性案例在明確正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦迾藴省⒓せ钫敺佬l(wèi)制度、強化檢察機關法律監(jiān)督職能、鼓勵正當防衛(wèi)和弘揚正義友善互助的社會主義核心價值觀等方面，起到了積極的促進作用。

（一）一般防衛(wèi)的認定規(guī)則

司法實踐中，涉及正當防衛(wèi)司法認定的難點主要有：正當防衛(wèi)的限度條件、防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準、特殊防衛(wèi)中相關概念的界定等。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當對防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間等條件的要求是一致的，區(qū)別之處是對防衛(wèi)限度條件的要求不同。我國《刑法》第二十條第二款在第一款的基礎上，把防衛(wèi)過當界定為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。因此，限度條件是決定防衛(wèi)行為是正當還是過當?shù)姆炙畮X?，F(xiàn)行刑法對“明顯超過必要限度造成重大損害”并沒有作出具體規(guī)定，而是付之于司法人員自由裁量權，這就給司法判斷帶來了難題。對此，我國刑法理論中主要有必需說、基本適應說、相當說三種觀點。必需說強調了防衛(wèi)目的的正當性，但忽視了防衛(wèi)行為與侵害行為客觀上的相當性，容易導致“以暴制暴”；基本適應說注重對雙方行為性質和強度等客觀特征的權衡，忽視了對防衛(wèi)人主觀目的的考察，容易導致“同態(tài)復仇”；相當說既強調防衛(wèi)限度原則上以制止不法侵害所必需為標準，同時又要求防衛(wèi)行為與侵害行為在手段、強度、后果等方面不存在過分懸殊的差異。比較而言，相當說綜合了必需說和基本適應說的優(yōu)點，為大多數(shù)學者所認可，成為刑法理論的通說［6］。

關于正當防衛(wèi)的限度條件，“陳某正當防衛(wèi)案”“朱某山故意傷害案”明確了以下判斷規(guī)則：第一，“重大損害”是指造成侵害人重傷（“陳某正當防衛(wèi)案”中3人重傷）或者死亡（“朱某山故意傷害案”中1人死亡）的后果。第二，判斷正當防衛(wèi)是否“明顯超過必要限度”，應當從不法侵害的性質、手段、緊迫程度和嚴重程度，防衛(wèi)行為的條件、方式、強度和后果等情節(jié)綜合判定。司法判斷無法用數(shù)學公式準確計算，法官應當在全面分析案情的基礎上，綜合案件事實和具體問題具體分析，由此對法官的知識素養(yǎng)、邏輯經(jīng)驗等綜合素質提出挑戰(zhàn)。第三，“明顯超過必要限度”和造成“重大損害”是對同一行為的判斷，二者不可分割開來評判。防衛(wèi)行為雖然造成重大損害但并未明顯超過必要限度，或者防衛(wèi)行為明顯超過必要限度但沒有造成重大損害，均不滿足正當防衛(wèi)的限度條件?！瓣惸痴敺佬l(wèi)案”“朱某山故意傷害案”對正當防衛(wèi)限度條件的內容和綜合評判提供了規(guī)則借鑒。

從兩案事實經(jīng)過和案件最終處理結果來看，司法實踐中影響防衛(wèi)限度的因素主要分為兩類：第一是侵害行為和防衛(wèi)措施的對比，包括雙方行為性質、行為方式、雙方人數(shù)、使用工具、行為緊迫程度、行為后果等；第二是雙方保護的權利性質，如生命健康權、人身自由權、人格尊嚴權、住宅安寧權等。法官需要在對以上因素進行綜合判斷的基礎上認定防衛(wèi)行為是否超過必要限度，切不可僅僅將行為導致的后果作為判斷的唯一因素，實踐中以導致侵害人死亡作為認定防衛(wèi)標準的做法是不可取的。需要指出的是，上述因素的比較并無絕對的標準，法律也不可能作出詳細規(guī)定，法官既要遵循法律，又要保證做出的判斷符合邏輯和經(jīng)驗（如通常情況下，生命權大于人格尊嚴權、人身自由權，人身權大于住宅權等），如此作出的裁判才能被社會所接受，從而實現(xiàn)司法裁判的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。我國法律從來沒有否認邏輯和經(jīng)驗在法官判案中所起的作用，如《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的司法解釋》第一百○五條規(guī)定：“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：……（五）運用證據(jù)進行的推理符合邏輯和經(jīng)驗?！敝劣谶壿嫼徒?jīng)驗的具體內容及其養(yǎng)成，需要法官在長期的法律學習和司法實踐中進行積累。

（二）特殊防衛(wèi)的認定規(guī)則

實踐中對特殊防衛(wèi)的認定困難主要集中在對“行兇”“嚴重危及人身安全暴力犯罪”等概念的界定上。特殊防衛(wèi)針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪而設立，取消了正當防衛(wèi)的限度條件，允許公民采取各種可能的手段與不法行為作斗爭。特殊防衛(wèi)通常以造成不法侵害人傷亡為特征，正因為如此，特殊防衛(wèi)的認定標準尤為重要，一旦把握不準，案件的處理結果將會迥然不同。實踐中，司法機關對特殊防衛(wèi)不敢認定，把特殊防衛(wèi)認定為故意犯罪的現(xiàn)象時有發(fā)生?！坝谀趁髡敺佬l(wèi)案”和“侯某雨正當防衛(wèi)案”確立的司法規(guī)則對此提供了有益幫助。首先，對“行兇”的判斷。“于某明正當防衛(wèi)案”確立了以下規(guī)則：第一，特殊防衛(wèi)中的“行兇”必須是暴力犯罪，非暴力犯罪或一般的暴力行為（如拳腳相加、持一般器械毆打）不屬于“行兇”的范疇，但可構成一般防衛(wèi)的條件。第二，暴力犯罪行為對防衛(wèi)人的人身安全（如生命安全、重大健康安全、性的不可侵犯權利）造成現(xiàn)實的、急迫的和嚴重的危險，但不要求一定或者已經(jīng)對防衛(wèi)人造成實際傷害，否則會不當縮小正當防衛(wèi)成立的范圍，也不符合正當防衛(wèi)制止犯罪、使犯罪行為不能得逞的立法意圖。第三，犯罪故意的內容不明確，不影響行兇的認定，不宜要求防衛(wèi)人對犯罪故意的內容做出準確判斷，“只要不法侵害人嚴重地使用暴力，至少可能造成他人的重傷時，就是嚴重危及人身安全的行兇”［7］。有些犯罪從一開始犯罪故意的內容就很明確（如故意剝奪他人生命），但有些犯罪中不法侵害行為是一個逐漸升級的過程，事態(tài)發(fā)展和行為后果可能超出包括侵害人在內的所有人的預料，以此苛求防衛(wèi)人難免強人所難。

對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解，“侯某雨正當防衛(wèi)案”為司法機關辦案提供了以下規(guī)則參考：第一，《刑法》第二十條第三款采用列舉和概括相結合的方式規(guī)定危及人身安全的暴力犯罪的種類，列舉的行為包括行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架，除此以外，還包括“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。但因“其他”的含義并不明確，由此給司法判斷帶來困難。一般認為，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是指與殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪在暴力程度、危險程度和刑罰力度上基本相當?shù)姆缸?。第二，《刑法》第二十條第三款列舉的暴力犯罪，是指犯罪行為而非具體罪名。如一般的聚眾斗毆罪不屬于嚴重暴力犯罪，但如果聚眾斗毆致人重傷、死亡的，根據(jù)《刑法》第二百九十二條第二款的規(guī)定，依照故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，應當屬于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。第三，判斷是否屬于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，標準主要包括：（1）不法行為侵害的對象應當限定為人身安全，包括生命權、健康權以及性的權利，人身安全之外的權利，如財產(chǎn)權利、人格權利（名譽權、榮譽權、隱私權等）、民主權利不屬于特殊防衛(wèi)所要保護的對象；（2）不法侵害行為應當具有暴力性，不包括不具有暴力性或暴力性輕微的行為，如尋釁滋事、侮辱、誹謗等①司法實踐中，對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍，不宜隨意擴大解釋，必須把握不法侵害行為所具有的暴力屬性。《最高人民檢察院關于強迫借貸行為適用法律問題的批復》（2014 年4 月11 日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第十九次會議通過）指出：“以非法占有為目的，以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財物，符合刑法第二百六十三條或者第二百七十四條規(guī)定的，以搶劫罪或者敲詐勒索罪追究刑事責任。”在“聊城辱母案”中，于歡的辯護人曾以此為依據(jù)，主張討債者的行為構成搶劫罪，進而認為于歡捅刺搶劫者的行為屬于特殊防衛(wèi)，不構成犯罪。山東省高級人民法院二審判決書指出：“特殊防衛(wèi)的適用前提條件是存在嚴重危及本人或他人人身安全的暴力犯罪。本案中……蘇某、于某1 系主動通過他人協(xié)調、擔保，向吳某借貸，自愿接受吳某所提10%的月息。既不存在蘇某、于某1 被強迫向吳某高息借貸的事實，又不存在吳某強迫蘇某、于某1借貸的事實，與司法解釋以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財物以搶劫罪論處的規(guī)定明顯不符。故于歡的捅刺行為不屬于特殊防衛(wèi)?！眳⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ旱?8批指導性案例》，第93號指導案例“于歡故意傷害案”。；（3）不法侵害行為應達到嚴重的程度，要求不法侵害行為必須構成犯罪，而且存在導致他人重傷或者死亡的危險。但是不法侵害行為不限于已經(jīng)造成嚴重后果，否則會導致“唯結果論”。對危險的暴力犯罪行為同樣可以實施特殊防衛(wèi)。

三、正當防衛(wèi)司法認定的方法

最高人民檢察院第十二批指導性案例在確立正當防衛(wèi)若干判斷規(guī)則的同時，為檢察機關辦理正當防衛(wèi)案件提供了方法指引。在每一起案件最后的“指導意義”部分提出具體要求，為檢察機關辦理同類案件指明方向。如“陳某正當防衛(wèi)案”要求檢察機關在對正當防衛(wèi)案件審查逮捕時，應當嚴把事實關、證據(jù)關和法律適用關，依法作出批準或者不批準逮捕的決定；“朱某山故意傷害案”要求檢察機關對正當防衛(wèi)案件，在法庭審判時必須高度重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出的正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)霓q護意見，認為辯護理由成立的，應當依法采納或支持，并要及時糾正法院法律適用中的錯誤；“于某明正當防衛(wèi)案”指出檢察機關對引起普遍關注的正當防衛(wèi)案件，可以采取提前介入偵查的方式，發(fā)揮檢察機關在事實認定和法律適用上的優(yōu)勢，協(xié)助偵查機關準確認定正當防衛(wèi)案件，維護社會公平正義；“侯某秋正當防衛(wèi)案”指出檢察機關對正當防衛(wèi)案件，在審查起訴時應當嚴把事實關、證據(jù)關和法律適用關，在查明案件事實的基礎上，準確認定防衛(wèi)行為的性質（是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，是一般防衛(wèi)還是特殊防衛(wèi)），對符合《刑事訴訟法》規(guī)定的不起訴情形的，依法作出不起訴決定，保障公民的合法權利。

通過對第十二批指導性案例及其所確立的判斷規(guī)則的評析，檢察機關在辦理正當防衛(wèi)案件時可以運用以下方法作為指引：

第一，樹立正確的司法理念。首先，明確正當防衛(wèi)制度的法理依據(jù)。正當防衛(wèi)制度的法律根據(jù)是“優(yōu)越的利益保護原理”［8］。與不法侵害相比，正當防衛(wèi)具有本質的優(yōu)越性，防衛(wèi)人的利益優(yōu)越于不法侵害者。正當防衛(wèi)不是“拳擊比賽”而是“抗擊侵略”，是“正義者毋庸向非正義者低頭”原則的體現(xiàn)［9］。對侵害人而言，其在實施不法侵害時違反了法律秩序要求的義務，意味著自愿簽訂了一份遭遇反擊的同意書，法律不再對其進行保護，由此導致的后果理應由侵害人自行承擔。其次，體現(xiàn)法律的平等保護。法律懲罰制裁違法犯罪行為，提倡公民與違法犯罪行為作斗爭，保護國家、公共利益、本人或者他人的合法權利。在面對不法侵害時，法律鼓勵公民開展正當防衛(wèi)，保護見義勇為者的合法權益，這一導向符合社會主義核心價值觀的要求。同時應當認識到，犯罪具有社會危害性，正當防衛(wèi)是公民在公力救濟來不及或者缺位時實施的防護性措施。鑒于私力救濟相對公力救濟而言存在不可控性，法律必須對公民的防衛(wèi)行為設定必要的限度，否則容易回到“同態(tài)復仇”的原始階段，違反現(xiàn)代法治的原則精神。因此，在認定是否正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當時，既要保護防衛(wèi)人的正當權利，同時也要重視對侵害人合法權利的保護。

第二，積極發(fā)揮法律監(jiān)督職責。檢察機關在刑事訴訟中的職責，除對部分案件直接立案偵查、審查批準逮捕、審查提起公訴以外，承擔著憲法法律所賦予的法律監(jiān)督職責。檢察機關在辦理涉及正當防衛(wèi)案件時，應當積極發(fā)揮自身具有的法律監(jiān)督職責，準確認定案件事實和正確適用法律，維護公平和正義。在最高人民檢察院第十二批指導性案例中，檢察機關通過提前介入偵查、不批準逮捕、不起訴、二審檢察等途徑，很好地發(fā)揮了法律監(jiān)督職責，保證了案件最終得到正確處理。特別是在“陳某正當防衛(wèi)案”中，檢察機關第一次作出不批準逮捕決定后，公安機關不服提出復議，檢察機關經(jīng)復議最終依法維持了不批準逮捕決定，反映出檢察機關對法治原則的堅持。在“朱某山故意傷害案”中，一審公訴人認定朱某山的行為不具有防衛(wèi)性質，法院支持了一審公訴人的意見，作出了不屬于正當防衛(wèi)的判決。在被告人提出上訴后，出席第二審法庭的檢察官支持了被告人的辯護意見，認定被告人的行為屬于防衛(wèi)過當，糾正了一審檢察官法律適用中的錯誤，維護了法律的統(tǒng)一和尊嚴，保護了當事人的合法權利。

檢察機關的法律監(jiān)督職責除了體現(xiàn)在對其他機關的監(jiān)督以外，還體現(xiàn)在對檢察機關的自身監(jiān)督。在“福建趙某見義勇為案”中，檢察機關先后兩次作出不起訴決定，但兩次不起訴的法律依據(jù)和評價結果卻不盡相同。第一次不起訴決定由福州市晉安區(qū)人民檢察院作出，認定趙某的行為屬于防衛(wèi)過當，依據(jù)《刑法》第二十條第二款和《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款①《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”的規(guī)定，作出相對不起訴決定。其結果是，盡管在程序上不再追究趙某的刑事責任，但前提是趙某的行為在法律上已然構成犯罪，只是因情節(jié)輕微，加之趙某的行為具有見義勇為的性質，故對其不予起訴。此結果甫一作出，引發(fā)社會輿論普遍關注，趙某本人對此不予認可。在最高人民檢察院的指導下，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對此案進行審查。福州市人民檢察院經(jīng)審查認為，原不起訴決定適用法律錯誤，指令晉安區(qū)檢察院撤銷原不起訴決定。晉安區(qū)人民檢察院依據(jù)《刑法》第二十條第一款和《刑事訴訟法》第一百七十七條第一款②《刑事訴訟法》第一百七十七條第一款規(guī)定：“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第十六條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定?！钡囊?guī)定，認定趙某的行為屬于正當防衛(wèi)，依法作出絕對不起訴決定。絕對不起訴又稱法定不起訴，其結果是趙某不但沒有犯罪事實，相反，其行為應予提倡和鼓勵。本案中第二次不起訴與第一次不起訴的結論截然相反，從而避免了“英雄流血又流淚”，其結果依照正當防衛(wèi)制度的立法本意，尊重民眾樸素的道德情感和對公正價值觀的追求，在全社會傳播了鼓勵見義勇為的正能量，做到了政治效果、法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。