特許經(jīng)營項目需要納入PPP項目管理庫管理嗎？

文/ 中倫律師事務(wù)所 周月萍 周蘭萍

引言

財政部開發(fā)建設(shè)的PPP項目綜合信息平臺是全國PPP項目信息的管理和發(fā)布平臺，旨在促進PPP市場科學(xué)、規(guī)范和可持續(xù)發(fā)展，由各級財政部門要按照財政部PPP中心統(tǒng)一制定的數(shù)據(jù)規(guī)范與要求，進行項目信息的錄入與動態(tài)管理。凡是以PPP模式實施的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，均要求將項目信息及時、全面、完整地錄入綜合信息平臺?；谔卦S經(jīng)營模式與PPP模式之間存在的爭議，引發(fā)出特許經(jīng)營項目是否需要納入PPP綜合信息平臺項目庫管理的問題。對此，目前尚未有法律法規(guī)明確規(guī)定特許經(jīng)營與PPP之間的關(guān)系，以及強制性要求將特許經(jīng)營項目納入綜合信息平臺進行管理，但筆者嘗試從特許經(jīng)營與PPP模式爭議的原因追溯，以及當(dāng)下規(guī)范操作項目的要求等視角，分析是否有必要將特許經(jīng)營項目納入PPP項目綜合信息平臺項目庫一并管理。

一、特許經(jīng)營與PPP模式爭議的原因追溯

（一）規(guī)范性文件未對PPP和特許經(jīng)營關(guān)系和適用范圍進行厘清

在PPP及特許經(jīng)營模式被廣泛推廣之初，國務(wù)院相繼頒布施行了兩部對該兩種模式發(fā)展起關(guān)鍵性引領(lǐng)作用的規(guī)范性文件。2014年9月21日頒布的《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）以加強地方政府性債務(wù)管理為抓手，確立了三項重要機制：一，明確政府和企業(yè)的責(zé)任，政府債務(wù)不得通過企業(yè)舉借；二，賦予地方政府依法適度舉債融資權(quán)限；三，推廣使用政府與社會資本合作模式，來規(guī)范政府方的融資舉債活動。同時鼓勵社會資本通過特許經(jīng)營等方式，參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運營。但是，該規(guī)范性文件并未厘定政府與社會資本合作與特許經(jīng)營之間的關(guān)系。

其后，2014年11月16日發(fā)布實施的《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2014〕60號）提出建立健全政府和社會資本合作（PPP）機制，吸引社會資本參與市政基礎(chǔ)設(shè)施和社會事業(yè)等領(lǐng)域的建設(shè)運營。同樣，該規(guī)范性文件將PPP模式與特許經(jīng)營并列、交叉混用。

（二）兩大部委分別立規(guī)、建庫，項目操作出現(xiàn)擇規(guī)而適的亂象

在上述國發(fā)〔2014〕43號及國發(fā)〔2014〕60號兩部規(guī)范性文件施行后的數(shù)年里，中央各部委圍繞PPP、特許經(jīng)營相繼出臺各類鼓勵、調(diào)整和規(guī)范項目操作相關(guān)的規(guī)范性文件，搭建起了PPP項目和特許經(jīng)營項目的兩大體系 。1雖2016年7月7日國務(wù)院常務(wù)會議明確了政府和社會資本合作部門職責(zé)分工，名義上區(qū)分為基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP和公共服務(wù)領(lǐng)域PPP，但兩者外延上仍存在普遍交叉。其中：

1、財政主導(dǎo)PPP模式，建立了PPP綜合信息平臺

財政部先后頒布施行《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）、《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）2財金〔2014〕113號文已于2017年11月30日有效期滿。有效期滿后，該文失效，將面臨被財政部條法司清理或者被起草單位調(diào)整后重新發(fā)文等情況。、《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）等作為基石的規(guī)范性文件，在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域倡導(dǎo)采用PPP模式引入社會資本參與投資建設(shè)及運營，并在此基礎(chǔ)上開發(fā)建立了PPP綜合信息平臺。

2、發(fā)改主導(dǎo)特許經(jīng)營，建立了基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目庫

國家發(fā)改委先后頒布實施了《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號，以下簡稱“2724號文”）、國家發(fā)改委等六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2015年第25號令，以下簡稱“25號令”）、《國家發(fā)改委關(guān)于切實做好傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知》（發(fā)改投資〔2016〕1744號）等文件，構(gòu)筑起基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域特許經(jīng)營模式，并且各地發(fā)改委在投資項目在線審批監(jiān)管平臺及重大建設(shè)項目庫基礎(chǔ)上，建立了基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目庫，對特許經(jīng)營項目進行統(tǒng)一管理。

3、項目操作層面，PPP項目與特許經(jīng)營項目交叉適用規(guī)范及雙重入庫管理的現(xiàn)象

正是基于上述文件規(guī)定，財政、發(fā)改各自主導(dǎo)PPP、特許經(jīng)營項目管理，造成項目操作層面無法有效厘定兩者界限，且財政及發(fā)改又系項目不同階段的行政主管部門而無法回避，出現(xiàn)同類型項目、相同問題適用不同規(guī)范性文件規(guī)定，以及項目需分別錄入財政部PPP綜合信息平臺和發(fā)改基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目庫等現(xiàn)象，增加了項目操作難度，降低了項目運行效率。

因此，基于PPP模式和特許經(jīng)營模式在適用對象、回報機制等自身方面的差異，以及上述歷史根源及主管部門管理分工不同等模式以外客觀因素，引發(fā)了立法、學(xué)理和實務(wù)界對PPP模式與特許經(jīng)營模式的爭議。

二、PPP規(guī)范性立法層面，確認特許經(jīng)營屬于PPP模式的一種實施方式

（一）PPP的適用領(lǐng)域包含了特許經(jīng)營適用領(lǐng)域

雖有關(guān)特許經(jīng)營與PPP之間的關(guān)系，未有法律規(guī)定明確界定，但是根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、發(fā)展改革委、中國人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號，以下簡稱“42號文”）的規(guī)定3（十二）廣泛采用政府和社會資本合作模式提供公共服務(wù)。在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務(wù)領(lǐng)域，鼓勵采用政府和社會資本合作模式，吸引社會資本參與。其中，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等特定領(lǐng)域需要實施特許經(jīng)營的，按《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》執(zhí)行。，需廣泛采用政府和社會資本合作模式提供公共服務(wù)，其中在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等特定領(lǐng)域需要實施特許經(jīng)營的，按《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》執(zhí)行?？梢钥闯?，特許經(jīng)營的適用領(lǐng)域包含于PPP的適用領(lǐng)域中，但適用對象各有側(cè)重。同時，該觀點在發(fā)改投資〔2016〕1744號文件的附件：“傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域推廣PPP模式重點項目”也得到印證。

（二）特許經(jīng)營屬于PPP模式的一種實施方式

除上述國發(fā)〔2014〕43號及國發(fā)〔2014〕60號兩部規(guī)范性文件將特許經(jīng)營作為PPP模式的實施方式之一外，根據(jù)發(fā)改委2724號文的規(guī)定4一、充分認識政府和社會資本合作的重要意義政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系。，PPP的實施方式包括特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等，以及根據(jù)《國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)〈傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則〉的通知》（發(fā)改投資〔2016〕2231號）的規(guī)定5第三條 實施方式政府和社會資本合作模式主要包括特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩類。新建項目優(yōu)先采用建設(shè)－運營－移交（BOT）、建設(shè)－擁有－運營－移交（BOOT）、設(shè)計－建設(shè)－融資－運營－移交（DBFOT）、建設(shè)－擁有－運營（BOO）等方式。存量項目優(yōu)先采用改建－運營－移交（ROT）方式。同時，各地區(qū)可根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況及項目特點，積極探索、大膽創(chuàng)新，靈活運用多種方式，切實提高項目運作效率。，PPP合作模式包括特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩類，均將特許經(jīng)營列為PPP模式的一種實施方式。

因此，在PPP的適用領(lǐng)域包含了特許經(jīng)營適用領(lǐng)域，并將特許經(jīng)營歸入PPP模式的一種實施方式語境下，特許經(jīng)營項目同樣應(yīng)當(dāng)受到財政部頒行的調(diào)整PPP項目的相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)制。

三、將特許經(jīng)營項目納入PPP綜合信息平臺項目庫管理，有利于項目規(guī)范化操作且已有入庫案例可循

（一）將特許經(jīng)營項目納入綜合信息平臺項目庫符合目前政策對于PPP項目實施的要求

第一，根據(jù)《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行的通知》（財金〔2015〕166號）的規(guī)定，未納入綜合信息平臺項目庫的項目，不得列入各地PPP目目錄，原則上不得通過財政預(yù)算安排支出責(zé)任。并且，根據(jù)《預(yù)算法》的規(guī)定，各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出。為避免特許經(jīng)營項目所涉政府支出責(zé)任，包括股權(quán)投資、運營補貼、風(fēng)險承擔(dān)、配套投入等無法通過財政預(yù)算安排進而影響項目的合規(guī)性和社會投資人獲取合理投資回報，建議將特許經(jīng)營項目納入綜合信息平臺項目庫。

第二，根據(jù)2724號文的規(guī)定，對于有收費基礎(chǔ)的經(jīng)營性項目、準經(jīng)營性項目，可通過授予特許經(jīng)營權(quán)的方式進行推進6（二）操作模式選擇。1.經(jīng)營性項目。對于具有明確的收費基礎(chǔ)，并且經(jīng)營收費能夠完全覆蓋投資成本的項目，可通過政府授予特許經(jīng)營權(quán)，采用建設(shè)—運營—移交（BOT）、建設(shè)—擁有—運營—移交（BOOT）等模式推進。要依法放開相關(guān)項目的建設(shè)、運營市場，積極推動自然壟斷行業(yè)逐步實行特許經(jīng)營。2.準經(jīng)營性項目。對于經(jīng)營收費不足以覆蓋投資成本、需政府補貼部分資金或資源的項目，可通過政府授予特許經(jīng)營權(quán)附加部分補貼或直接投資參股等措施，采用建設(shè)—運營—移交（BOT）、建設(shè)—擁有—運營（BOO）等模式推進。要建立投資、補貼與價格的協(xié)同機制，為投資者獲得合理回報積極創(chuàng)造條件。。但是對于準經(jīng)營性特許經(jīng)營項目來講，仍需政府方提供可行性缺口補助。而針對經(jīng)營性項目，通常也會存在政府方按照約定比例負責(zé)部分資本金的出資或項目公司股權(quán)投資的情形。但實際操作中，由于多個地方已出現(xiàn)政府方對PPP項目的支出責(zé)任已接近甚至超過10%的紅線，為了準確評估政府方的實質(zhì)財政承受能力和項目履約狀況，建議將特許經(jīng)營項目一并納入綜合信息平臺項目庫，跟蹤財政預(yù)算支出情況，防范形成政府隱性債務(wù)。

第三，由于特許經(jīng)營與PPP之間的邊界不夠清晰，且前者的規(guī)范性制度體系不完整，從規(guī)范項目實施的角度，防止因不規(guī)范而導(dǎo)致項目失敗及增加各參與的風(fēng)險（如項目不能如期融資風(fēng)險等），建議可將特許經(jīng)營項目納入綜合信息平臺項目庫實行動態(tài)化項目，確保項目合規(guī)落地。

（二）已有部分特許經(jīng)營項目納入綜合信息平臺項目庫進行管理

經(jīng)筆者在財政部PPP綜合信息平臺項目庫中以“特許經(jīng)營”作為關(guān)鍵字進行檢索，發(fā)現(xiàn)目前項目管理庫中已有13個特許經(jīng)營項目，主要項目類型包括污水處理、垃圾焚燒發(fā)電、煤改氣、集中供熱、體育館、市政公交等，其中不乏第二批次國家示范項目（如“桐梓縣13個污水處理項目PPP特許經(jīng)營項目”）、第三批次國家示范項目（如“益陽市城市生活垃圾焚燒發(fā)電特許經(jīng)營項目”）等。由此可見，對于特許經(jīng)營項目，可以參照PPP項目的管理流程進行管理，按照財金〔2015〕166號、財金〔2017〕1號等文件的相關(guān)規(guī)定，及時充分披露項目實施方案、物有所值評價、財政承受能力論證、政府采購等關(guān)鍵信息和批復(fù)文件，保障公眾知情權(quán)，并推動PPP市場公平競爭、規(guī)范發(fā)展。

四、結(jié)語

雖然目前并無法律法規(guī)明確PPP與特許經(jīng)營之間的關(guān)系，以及強制性要求特許經(jīng)營項目納入財政部PPP綜合信息平臺項目管理庫進行管理的規(guī)定，但基于上述立法歷史根源及主管部門管理分工不同的客觀因素、較高層級的規(guī)范性文件層面確認特許經(jīng)營屬于PPP模式的一種實施方式和特許經(jīng)營項目已入庫的操作先例，筆者建議在PPP專門立法中明確PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系，規(guī)范特許經(jīng)營項目的操作。同時，為避免增加地方政府的隱性債務(wù)、確保各方順利履約，建議將特許經(jīng)營項目納入財政部PPP綜合信息平臺項目管理庫管理。