“歷史性權(quán)利”的文本解讀及實(shí)踐考察〔*〕

○ 高志宏

(南京航空航天大學(xué) 人文與社會科學(xué)學(xué)院， 江蘇 南京 211106)

一、引 言

2017年8月6日，在菲律賓召開的中國—東盟(10+1)外長會上，正式通過了《南海行為準(zhǔn)則》框架文件(COC)，為未來“準(zhǔn)則”的實(shí)質(zhì)性磋商以及最終解決南海爭端奠定了良好基礎(chǔ)。南海問題不僅是一個歷史問題，更是一個現(xiàn)實(shí)問題。南海爭端的解決涉及到國家之間力量的博弈，也關(guān)系到國家海洋法治，法理論證是維護(hù)我國南海權(quán)益的一項(xiàng)必要的基礎(chǔ)性工作。我國對南海權(quán)益主張的基礎(chǔ)，既不是大陸架制度，也不是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度，而是根據(jù)“歷史性權(quán)利”享有九段線(南海U形線)內(nèi)水域的國家領(lǐng)土主權(quán)。

然而，遺憾的是，菲律賓、越南等多數(shù)南海周邊國家認(rèn)為以南海U形線為界劃分南海海域有悖于《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定及精神，侵犯了其享有的所謂的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架等海洋權(quán)益，當(dāng)然也否認(rèn)我國對南海享有歷史性權(quán)利。究其根源，一個重要的原因在于，“歷史性權(quán)利”這一法律概念，自20世紀(jì)初被提出后，無論是學(xué)界理論研究成果還是國際國內(nèi)立法條文，對其界定都不甚清楚，甚至存在一定的認(rèn)識混亂。

基于此，本文從“歷史性權(quán)利”的法律本源出發(fā)，探尋其在《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法中的具體規(guī)定，解讀法律文本中的歷史性權(quán)利，考察其在相關(guān)國際法實(shí)踐中的司法運(yùn)用，試圖梳理“歷史性權(quán)利”既有理論學(xué)說，評析“歷史性權(quán)利”國際立法現(xiàn)狀，考察“歷史性權(quán)利”的司法案例實(shí)踐，從而消弭“歷史性權(quán)利”認(rèn)識方面的種種誤區(qū)，為維護(hù)我國南海權(quán)益提供理論支撐和智力支持。

二、《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》對歷史性權(quán)利的首認(rèn)

雖然，通說認(rèn)為，歷史性權(quán)利相關(guān)概念最早出現(xiàn)在1957年聯(lián)合國秘書處發(fā)表的題為《歷史性海灣》文件中，〔1〕并且該文件還具有一定的指導(dǎo)意義，但該文件畢竟不是正式法律文件，不具有強(qiáng)制約束力。因此，從立法淵源來看，“歷史性權(quán)利”應(yīng)當(dāng)追溯至1958年召開的第一次聯(lián)合國海洋法會議通過的《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》。

作為一部關(guān)于領(lǐng)海及毗連區(qū)法律制度的專門性國際公約，《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》規(guī)定了領(lǐng)海總則、領(lǐng)海界限、無害通過權(quán)、毗連區(qū)等問題。其中，在領(lǐng)海界限部分，第4條在第3條測算領(lǐng)海寬度的正?；€法基礎(chǔ)上確立了直線基線法；第7條第1款至第5款詳細(xì)界定了海灣的范圍、內(nèi)涵、界定、測算等具體問題，但第6款則規(guī)定：“上述規(guī)定應(yīng)不適用于所謂‘歷史性’海灣，并不適用于采用第4條所規(guī)定的直線基線辦法的任何情形”；第12條進(jìn)一步規(guī)定：“如果兩國海岸彼此相向或相鄰，兩國中任何一國不能達(dá)成相反協(xié)議的情況下，均無權(quán)將其領(lǐng)海延伸至一條其每一點(diǎn)都同測算兩國中每一國領(lǐng)海寬度的基線上最近各點(diǎn)距離相等的中間線以外。但如因歷史性所有權(quán)或其他特殊情況而有必要按照與本款規(guī)定不同的方法劃定兩國領(lǐng)海的界限，本款的規(guī)定不應(yīng)適用?！?/p>

分析上述條文內(nèi)容可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：其一，《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》這一國際法律文件首次將“歷史性海灣”和“歷史性所有權(quán)”納入現(xiàn)代海洋法案文之中；其二，《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》并沒有直接使用“歷史性權(quán)利”這一概念。因此，如何理解“歷史性權(quán)利”與“歷史性海灣”和“歷史性所有權(quán)”之間的關(guān)系，是相關(guān)國家發(fā)生爭議的原因之一，也是學(xué)界首先需要解決的問題。一般法理認(rèn)為，權(quán)利是屬概念，所有權(quán)是種概念，前者的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者；國際法中的所有權(quán)往往指主權(quán)，海灣也僅僅是水域的一部分或一種類型。所以，《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》中所規(guī)定的“歷史性所有權(quán)”在本質(zhì)上屬于國家主權(quán)范疇，亦是“歷史性權(quán)利”的核心；反過來，“歷史性權(quán)利”則為“歷史性水域”和“歷史性海灣”提供了理論基礎(chǔ)和權(quán)利依據(jù)。進(jìn)而，我們可以說，《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》通過間接方式即確認(rèn)“歷史性所有權(quán)”和“歷史性海灣”之方式肯定了“歷史性權(quán)利”，這一立法精神和立法內(nèi)容直接影響了1962年聯(lián)合國秘書處發(fā)表的《歷史性水域，包括歷史性海灣的法律制度》以及1982年聯(lián)合國海洋法會議制定的《聯(lián)合國海洋法公約》。

三、《聯(lián)合國海洋法公約》對歷史性權(quán)利的肯定

作為聯(lián)合國迄今為止召開的規(guī)模最大、時間最長的立法會議的結(jié)晶，《聯(lián)合國海洋法公約》在聯(lián)合國第三次海洋法會議上獲得通過。該會議于1982年12月10日在牙買加蒙特哥灣召開，該公約不僅完善了領(lǐng)海寬度制度、大陸架邊緣制度等傳統(tǒng)海洋法制度，而且界定了內(nèi)水、領(lǐng)海、公海、毗鄰區(qū)、大陸架以及專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)等重要海洋法概念，同時還建立了群島水域制度、國際海底制度、海洋環(huán)境保護(hù)與安全制度等新型海洋法制度?！堵?lián)合國海洋法公約》是國際各種力量斗爭和妥協(xié)的產(chǎn)物，因而難免存在一定的不足和缺陷，但整體而言，其仍然可以稱為迄今最綜合、最全面的海洋國際公約，對于處理海洋爭端發(fā)揮著極其重要的法律依據(jù)作用。

在歷史性權(quán)利方面，聯(lián)合國第三次海洋法會議的重要意義體現(xiàn)在兩個方面：一是為了討論歷史性水域問題，專門成立了工作組，并將歷史性權(quán)利作為重要的會議議題之一；二是該會議制定的具有海洋法憲章地位的《聯(lián)合國海洋法公約》在第15條和第298條第1款(a)項(xiàng)規(guī)定了“historic title”。當(dāng)然，學(xué)者對于“historic title”的含義乃至翻譯有不同的看法，有學(xué)者將其翻譯為“歷史性所有權(quán)”，〔2〕有學(xué)者將其翻譯為“歷史性權(quán)利”。〔3〕

筆者認(rèn)為，語言本身具有抽象性、復(fù)雜性和差異性，而語言的翻譯更是一項(xiàng)多層次、復(fù)合性、創(chuàng)造性的思維活動，涉及到信息在不同語種之間的傳遞，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“忠實(shí)與通順”的基本翻譯準(zhǔn)則。從語義規(guī)范角度看，正如前文所及，歷史性權(quán)利是屬概念，歷史性所有權(quán)是種概念，其范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于歷史性權(quán)利的范圍，因而，將“historic title”翻譯為“歷史性權(quán)利”更為恰當(dāng)。從立法目的角度看，《聯(lián)合國海洋法公約》第15條和第298條第1款(a)項(xiàng)內(nèi)容的立法目的在于解決國家之間領(lǐng)海界限的劃定和可能由此導(dǎo)致的海域爭端，據(jù)此，將“historic title”翻譯為“歷史性所有權(quán)”似乎比較恰當(dāng)?！?〕從基本法理角度看，主權(quán)屬于公法范疇，所有權(quán)屬于私法范疇，因此，將“historic title”翻譯為“歷史性主權(quán)”也更為貼切。可見，《聯(lián)合國海洋法公約》中的“historic title”可以有多種譯法，如果翻譯為“歷史性權(quán)利”，那么，其本質(zhì)上也屬于歷史性主權(quán)，其核心要義也是歷史性所有權(quán)。

對于歷史性權(quán)利在《聯(lián)合國海洋法公約》中的地位，有學(xué)者持肯定觀點(diǎn)，認(rèn)為該公約明確規(guī)定了歷史性權(quán)利的具體內(nèi)容和類型即“歷史性海灣”“歷史性所有權(quán)”，因而實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了歷史性權(quán)利概念，也確認(rèn)了歷史性權(quán)利制度，〔5〕進(jìn)而可以認(rèn)為歷史性權(quán)利具有國際法的合法性?！?〕有學(xué)者則持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為該公約雖然提及了“historic title”，然而，公約作為國際法最重要的表現(xiàn)形式，應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)范的嚴(yán)謹(jǐn)性，而《聯(lián)合國海洋法公約》并未直接規(guī)定“歷史性權(quán)利”這一概念，或者說并未全部將歷史性權(quán)利全盤納入其中?！?〕我們認(rèn)為，肯定論者是從本質(zhì)主義出發(fā)，從個別條款推論出一般規(guī)定；否定論者是從文本主義出發(fā)，認(rèn)為個別不能推論出一般。無論將“historic title”作何翻譯，歷史性權(quán)利涵蓋歷史性所有權(quán)、歷史性水域、歷史性海灣已成共識，因此，至少可以說，具有法律屬性的《聯(lián)合國海洋法公約》在立法內(nèi)容上體現(xiàn)了歷史性權(quán)利，在立法精神上肯定了歷史性權(quán)利。

《聯(lián)合國海洋法公約》是新舊海洋規(guī)則博弈的結(jié)果，是利益平衡之法，體現(xiàn)了既保護(hù)沿海國利益又尊重他國既得權(quán)利的基本原則。國際法理論告訴我們，整體解釋原則是解釋條約法應(yīng)當(dāng)遵守的首要原則。所謂整體解釋原則，是指要從條約締結(jié)的立法背景、立法目的、立法宗旨、立法原則、立法框架、立法內(nèi)容等多個方面理解立法條文的準(zhǔn)確含義。整體解釋原則應(yīng)用到歷史性權(quán)利方面，要求不僅要分析《聯(lián)合國海洋法公約》具體條文的含義，而且還要分析該公約的準(zhǔn)備文件、補(bǔ)充材料和相關(guān)附件。根據(jù)整體解釋原則，不難得出該公約承認(rèn)和肯定了歷史性權(quán)利的地位和作用這一結(jié)論。詳言之，從《聯(lián)合國海洋法公約》的補(bǔ)充材料看，《歷史性水域，包括歷史性海灣的法律制度》作為國際法委員會為制定該公約起草的主要文件，肯定了歷史性權(quán)利的法律地位和重要價值。〔8〕從《聯(lián)合國海洋法公約》的相關(guān)附件看，《關(guān)于執(zhí)行1982年12月10〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》(1994年)作為該公約的重要附件，也對歷史性權(quán)利給予了充分肯定和尊重。因此，我國臺灣學(xué)者魏靜芬的觀點(diǎn)值得贊同，即雖然國際法委員會以及其他海洋法會議都未能繼續(xù)研究和處理歷史性權(quán)利問題，但《聯(lián)合國海洋法公約》對歷史性權(quán)利理論的發(fā)展發(fā)揮著決定性影響?！?〕

退一步講，即使《聯(lián)合國海洋法公約》沒有明確直接規(guī)定“歷史性權(quán)利”這一概念，但也并沒有否定這一概念，相反，該公約通過“既得權(quán)利”“歷史性海灣”“歷史性水域”等相關(guān)概念承認(rèn)和肯定了“歷史性權(quán)利”。實(shí)際上，從立法的延續(xù)性角度看，《聯(lián)合國海洋法公約》作為《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》的發(fā)展，其基本繼承了后者在歷史性權(quán)利問題上的基本態(tài)度和基本精神，肯定歷史性權(quán)利所具有的特殊性、合理性和合法性，繼續(xù)賦予歷史性權(quán)利以“例外條款”地位，進(jìn)而使歷史性權(quán)利成為該公約下解決特殊問題的一個備用選擇，從而發(fā)揮其在確定海洋權(quán)利區(qū)域范圍、劃定海洋界限等方面的重要作用。

四、歷史性權(quán)利相關(guān)典型案例梳理

如果說，歷史性權(quán)利的國際立法表述比較模糊、籠統(tǒng)和晦澀，那么，歷史性權(quán)利在司法實(shí)踐活動中則體現(xiàn)得非常明確、具體和豐富。歷史性權(quán)利的這些司法實(shí)踐既體現(xiàn)在國際司法判例中，也體現(xiàn)在國內(nèi)司法活動中；既有與歷史性權(quán)利直接相關(guān)的，也有與歷史性權(quán)利間接相關(guān)的。

與歷史性權(quán)利直接相關(guān)的典型案例，包括早至1949年的英挪漁業(yè)案，晚至2008年的新加坡—馬來西亞島礁案(見表1)。這些案例通過司法審判的方式直接肯定了歷史性權(quán)利，并對歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件、法律地位作出了說明，對歷史性權(quán)利制度的產(chǎn)生和發(fā)展具有決定性意義。

表1 與“歷史性權(quán)利”直接相關(guān)的國際司法案例

時間案件名稱案件背景處理結(jié)果意義1998年厄立特里亞—也門紅海劃界案厄立特里亞與也門對于紅海中南部的島嶼歸屬和海域劃界發(fā)生爭議和沖突,對國際航運(yùn)構(gòu)成嚴(yán)重威脅,兩國于1996年10月3日達(dá)成仲裁協(xié)議,將爭端提交仲裁法庭解決該案由兩國指定的仲裁庭處理,仲裁庭分兩個階段進(jìn)行了審理,對所有的歷史、事實(shí)和法律進(jìn)行分析后,針對各爭議島嶼分別采用了逐個或逐群確定其歸屬的做法裁決了領(lǐng)土主權(quán)問題〔13〕該案關(guān)于海域劃界的裁決是運(yùn)用現(xiàn)代海洋法關(guān)于海域劃界的原則、規(guī)則的一個典型案例。法庭根據(jù)歷史性文件和檔案資料,確立了“關(guān)鍵日期”規(guī)則,歷史性權(quán)利在案件裁判中受到了高度重視2002年喀麥隆—尼日利亞陸地和海洋邊界案作為德、英、法三國的殖民地,喀麥隆和尼日利亞在二戰(zhàn)后獲得獨(dú)立,但關(guān)于邊界發(fā)生爭端,喀麥隆于1994年3月29日向國際法院提起訴訟赤道幾內(nèi)亞于1999年6月30日申請參加訴訟,國際法院對此予以同意,并于1998年6月11日作出判決,解決了兩國關(guān)于乍得湖地區(qū)的邊界、乍得湖到巴卡西半島地帶的邊界、巴卡西半島的主權(quán)歸屬、海上邊界等爭端問題〔14〕該案中,尼日利亞強(qiáng)調(diào)其在爭訟地區(qū)享有歷史性權(quán)利,然而這一主張最終沒有得到國際法院的支持。該案的裁決結(jié)果說明,對歷史性權(quán)利的解釋和承認(rèn),法院的態(tài)度和適用條件日益嚴(yán)格2008年新加坡—馬來西亞關(guān)于白礁島及其附近島礁主權(quán)歸屬案新加坡和馬來西亞為了解決白礁島及其附近中巖礁和南礁的主權(quán)糾紛,于2003年2月6日簽署特別協(xié)定,同意交由國際法院裁決2008年5月23日,國際法院作出裁決:白礁島歸新加坡所有,而中巖礁及南礁則歸馬來西亞所有。理由是:馬來西亞歷史上雖曾擁有對白礁島的原始所有權(quán),但后來新加坡對其采取了長期而持續(xù)的主權(quán)管轄治理,且馬來西亞未提出反對該案的重要意義在于:一方面闡釋了歷史性權(quán)利的法理基礎(chǔ),把時際法與歷史性權(quán)利都視為習(xí)慣國際法的范疇;另一方面,發(fā)展了歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件,體現(xiàn)了對歷史性權(quán)利的承認(rèn)和尊重

與歷史性權(quán)利間接相關(guān)的典型案例，包括早至1909年英美北大西洋海岸漁業(yè)仲裁案，晚至2007年尼加拉瓜與洪都拉斯加勒比海領(lǐng)土和海洋爭端案(見下頁表2)。這些案例雖然沒有直接對歷史性權(quán)利作出界定，但是或者通過對歷史性海灣的確認(rèn)，或者通過大陸架劃界的解決，或者通過領(lǐng)土爭端的化解，推動了歷史性權(quán)利制度的發(fā)展。更為關(guān)鍵的是，這些司法實(shí)踐表明，歷史性權(quán)利的作用并不局限于解決海洋爭端，也可拓展至解決其他領(lǐng)土主權(quán)糾紛。

表2 與“歷史性權(quán)利”間接相關(guān)的國際司法案例

時間案件名稱案件背景處理結(jié)果意義1975年英法大陸架仲裁案英法兩國為了劃定在英吉利海峽和大西洋區(qū)域的大陸架邊界,于1975年7月10日簽訂仲裁協(xié)定,組織仲裁法庭予以解決由五名法學(xué)家組成的仲裁法庭在1977年6月30日作出裁決。提出在解決海峽群島區(qū)域和大西洋區(qū)域劃界問題時應(yīng)把等距離原則和公平調(diào)整結(jié)合起來,應(yīng)考慮特殊情況,不應(yīng)把自然延伸原則絕對化〔17〕該案無論是對大陸架劃界理論,還是對解決大陸架劃界糾紛,都有重要貢獻(xiàn):其創(chuàng)造性地提出給予涉訟島嶼一半效力,并首次提出衡平兩條假定線的劃界方法2007年尼加拉瓜—洪都拉斯加勒比海領(lǐng)土和海洋爭端案尼加拉瓜因加勒比海及其海上邊界與洪都拉斯多次發(fā)生爭端,于1999年12月8日向國際法院提起訴訟法院通過對關(guān)鍵日期的審查,對爭議海域的島嶼和巖礁的主權(quán)歸屬以及海上劃界作出了判決,確定了兩國的單一海洋邊界,涉訟海域中的四個小島嶼歸洪方所有〔18〕該案是國際法院新近審理的領(lǐng)土和海洋爭端案,洪方勝訴的關(guān)鍵在于:通過大量歷史文獻(xiàn)和法律事實(shí)證明其對這些島嶼進(jìn)行了長期有效的管轄與治理的事實(shí),并且始終沒有受到尼方的明示反對

從國內(nèi)法實(shí)踐看，也不乏與歷史性權(quán)利相關(guān)的實(shí)踐案例。例如，1973年，加拿大單方宣布北極群島水域?qū)儆谄鋬?nèi)水，這一權(quán)利主張?jiān)獾搅瞬糠窒嚓P(guān)國家的反對，而對此加拿大外交部解釋到，加拿大享有北極群島水域內(nèi)水的相關(guān)權(quán)利，是基于“歷史原因”，即使這一類似表述并未在任何條約或法律中出現(xiàn)過。〔19〕再例如，太平洋群島國湯加是由三個群島172個小島組成，1973年，湯加政府單方面宣布享有172個小島中的4個小島之間的“歷史性海域”的國家主權(quán)。再例如，1985年美國阿拉巴馬州與密西西比州因州界發(fā)生爭議，后法院運(yùn)用歷史性權(quán)利理論解決了該爭端。值得說明的是，在該案中，法院明確地說明了歷史性權(quán)利的三個構(gòu)成要件：一個是沿海國對于涉案水域必須行使了管轄權(quán)；另一個是該管轄權(quán)的行使必須具有連續(xù)性；再一個該管轄行為必須得到了第三國的默認(rèn)?！?0〕該案對歷史性權(quán)利法律地位的認(rèn)定及對歷史性權(quán)利構(gòu)成要件的解釋，極大地豐富了歷史性權(quán)利理論，對解決國際海洋爭端也具有重要的參考價值。

上述豐富的歷史性權(quán)利相關(guān)國際國內(nèi)司法實(shí)踐，一方面說明，歷史性權(quán)利及其相關(guān)概念越來越多地出現(xiàn)在國際海洋爭端中，其內(nèi)涵逐漸豐富，其外延逐漸擴(kuò)展，其法律地位也在不斷強(qiáng)化?！?1〕另一方面也說明，歷史性權(quán)利制度的產(chǎn)生、演變和成熟，經(jīng)歷了一個長期的過程，其是“一個漫長過程的產(chǎn)物，該過程包括一系列作為、不作為以及行為方式，并通過其積累的結(jié)果使這種權(quán)利得以產(chǎn)生和鞏固，使之成為在國際法中有效的權(quán)利?！薄?2〕也恰恰因?yàn)闅v史性權(quán)利的這一特質(zhì)，使其在解決海洋劃界和領(lǐng)土爭端中有著獨(dú)特的價值。主權(quán)問題往往是個歷史問題，而歷史問題的解決往往要回歸到歷史本身，那么建立在歷史文獻(xiàn)和法律事實(shí)基礎(chǔ)之上的歷史性權(quán)利，成為決定案件走向的關(guān)鍵也就不足為奇了。

五、沖突與耦合：歷史性權(quán)利制度評析

通過解讀《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》及《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法中的歷史性權(quán)利相關(guān)文本，以及考察國際國內(nèi)中的歷史性權(quán)利司法實(shí)踐，很容易得出一個結(jié)論：相對而言，歷史性權(quán)利的司法實(shí)踐非常豐富，而法律規(guī)定則比較隱晦。如此一來，必然導(dǎo)致一個后果：歷史性權(quán)利認(rèn)識的混亂，這首先體現(xiàn)在對歷史性權(quán)利的概念界定方面。

既然歷史性權(quán)利沒有在國際法文件中得到明確規(guī)定，有些學(xué)者試圖采用概念比較的方法，從國際條約中類似概念的歸納、剝離和抽象出歷史性權(quán)利的內(nèi)涵和外延。譬如，有學(xué)者認(rèn)為，歷史性權(quán)利是在“歷史性海灣”和“歷史性海域”的基礎(chǔ)上延伸而來的，它比“歷史性海灣”和“歷史性海域”概念更寬泛，是一種準(zhǔn)“歷史性海灣”和“歷史性海域”的概念，歷史性權(quán)利是解決國際領(lǐng)土爭端的一項(xiàng)關(guān)鍵國際法原則。〔23〕而有些學(xué)者從一般的國際法原則中對其進(jìn)行總結(jié)，進(jìn)而把歷史性權(quán)利視為某國基于對相關(guān)領(lǐng)土歷史性的逐漸加強(qiáng)的主權(quán)管轄而取得的權(quán)利，即“歷史性權(quán)利一詞表示一個國家對某一陸地或海洋區(qū)域的占有，所依據(jù)的權(quán)利通常并不來自國際法的一般規(guī)則，而是該國通過一個歷史性鞏固的過程所取得的?！薄?4〕當(dāng)然，也有學(xué)者采用內(nèi)涵式定義方法，把歷史性權(quán)利直接界定為一個國家由于特殊的歷史背景在一些特定的海域而享有一些特定的權(quán)利?！?5〕

對于何謂“歷史性海灣”、何謂“歷史性水域”，《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法文件雖有所提及，但亦未對之進(jìn)行解釋；相反，在一些司法案例中，對這些概念有所涉及。譬如，在英挪漁業(yè)案中，國際法院認(rèn)為，“歷史性水域通常指作為內(nèi)水加以對待的水域，但如果沒有歷史性所有權(quán)的存在，則該水域并不具有內(nèi)水的性質(zhì)。”〔26〕一般認(rèn)為，海灣是水域的一種，歷史性海灣是那些沿岸屬于一國、灣口寬度超出領(lǐng)海寬度兩倍的本不應(yīng)視為內(nèi)水的，但由于沿海國明確、公開而連續(xù)行使國家主權(quán)管轄且被國際社會和其他國家容忍的水域?！?7〕而歷史性權(quán)利是確定歷史性海灣的法理基礎(chǔ)，換言之，相關(guān)國家對歷史性海灣享有的權(quán)利即是歷史性權(quán)利。

筆者認(rèn)為，歷史性權(quán)利雖然與歷史性所有權(quán)、歷史性海灣、歷史性水域等概念密切相關(guān)，但它們的范圍還是有明顯的差別。在國際法語境下，相對而言，歷史性權(quán)利的外延最廣，而歷史性所有權(quán)與歷史性主權(quán)更多是同一語，是歷史性權(quán)利的核心，歷史性權(quán)利在本質(zhì)上是歷史性主權(quán)，這是其一。在實(shí)踐中，能夠認(rèn)定為歷史性水域的有：某些海灣的水域，某些海、灣(喬沙灣)、海港等的水域，〔28〕以及那些極個別的本屬于公海但是基于某種歷史性原因而例外地劃歸于某國主權(quán)管轄范圍之內(nèi)的水域?！?9〕其二，從法律關(guān)系角度來看，歷史性權(quán)利側(cè)重于法理基礎(chǔ)，歷史性海灣和歷史性水域側(cè)重于物理范圍。換言之，前者是后兩者的權(quán)利依據(jù)，后兩者是前者的主要標(biāo)的。其三，就歷史性水域與歷史性海灣的關(guān)系而言，前者的范圍顯然要大于后者的范圍。“歷史性權(quán)利不僅可對海灣主張，還可對其他非構(gòu)成海灣的海域主張，例如群島水域、群島與鄰近陸地間的水域、海峽、河口或其他類似的水域等，均可成為歷史性權(quán)利的標(biāo)的?！薄?0〕

根據(jù)大陸法系的文化傳統(tǒng)，研究某一事物，通常要先給該事物下一確切定義，以揭示其內(nèi)涵、確定其外延，從而作為研究該事物的起點(diǎn)。那么，如何從內(nèi)涵角度界定歷史性權(quán)利呢？筆者認(rèn)為，歷史性權(quán)利有四層含義：首先，從權(quán)利的形成來看，歷史性權(quán)利是“歷史性的”權(quán)利。詳言之，歷史性權(quán)利的取得不是一蹴而就的，更不是一時的、短暫的；相反，其必須經(jīng)歷一個長期的持續(xù)的過程。這一過程在現(xiàn)實(shí)中就表現(xiàn)為，一國對相關(guān)海域?qū)嵤┕茌?包括但不限于發(fā)現(xiàn)、命名、經(jīng)營、管理等)行為并逐步鞏固強(qiáng)化的過程。其次，從權(quán)利的標(biāo)的來看，雖然歷史性權(quán)利常常用來解決領(lǐng)海爭端，但從其最初的本義來看，也可以解決其他領(lǐng)土爭端，即歷史性權(quán)利可以適用于陸地領(lǐng)土。再次，從權(quán)利的本質(zhì)來看，歷史性權(quán)利屬于國家主權(quán)范疇，這意味一國對某一海域(領(lǐng)土)享有歷史性權(quán)利即享有國家主權(quán)。最后，從權(quán)利的屬性來看，當(dāng)今國際社會普遍承認(rèn)歷史性權(quán)利是一種正當(dāng)?shù)?、合法的?quán)利。

縱然歷史性權(quán)利在國際法律文本和司法實(shí)踐中存在一定的形式差異，但二者的精神實(shí)質(zhì)非常契合。國際條約和國際習(xí)慣都是國際法重要的淵源，尤其是在國際法發(fā)展的早期，國際習(xí)慣對于解決領(lǐng)土爭端、主權(quán)糾紛等問題發(fā)揮了重要作用，很多國際成文法都是從國際習(xí)慣法演變而來?！?1〕那么，歷史性權(quán)利的法律屬性能否界定為國際習(xí)慣法？對此，有人持肯定態(tài)度，主張習(xí)慣法是歷史性權(quán)利外在表現(xiàn)形式，對歷史性權(quán)利的承認(rèn)和尊重正是國際習(xí)慣法的核心。〔32〕相反，有人則持否定態(tài)度，主張?jiān)趪H習(xí)慣法領(lǐng)域尚未發(fā)生(存在)歷史性權(quán)利制度?！?3〕還有人持折中態(tài)度，主張歷史性權(quán)利屬于國際習(xí)慣法，但其屬于國際習(xí)慣法的例外情形，只有當(dāng)其他國家明示或默認(rèn)時才具有法律效力?！?4〕

作為國際法重要淵源的習(xí)慣，通常是指那些在國際上長期沿襲、經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)、得到諸多國家普遍認(rèn)可的不成文的規(guī)則體系。國際習(xí)慣法有兩個核心的認(rèn)定要素：一是通例，即形成了“組成國際社會之國家在相互交往過程中的慣常國家實(shí)踐”。〔35〕某種國家實(shí)踐既然能稱之為“慣常性”的，就說明這種實(shí)踐不是短期形成的，而是長期演變的；不是個別的國家行為，而是共同的國家行為；不是分散的國家現(xiàn)象，而是普遍的國際模式?！?6〕二是法律確信，即通例能夠得到廣泛、持續(xù)而穩(wěn)定的信息支持和事實(shí)支持，能夠得到其他國家和國際社會的普遍承認(rèn)或者默示，從而具有國際法上的拘束力。從國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素來看，歷史性權(quán)利雖然不是國際成文法規(guī)則，但其構(gòu)成了國際習(xí)慣法。一方面，歷史性權(quán)利經(jīng)歷了多次累積、逐步磨合最終普遍接受的過程，具有時間上的連續(xù)性、地域上的廣泛性和模式上的同一性，在長期發(fā)展過程中已演化為通例。另一方面，歷史性權(quán)利已經(jīng)具備了法律確信的三個標(biāo)準(zhǔn)：時間標(biāo)準(zhǔn)——長期性、地域標(biāo)準(zhǔn)——普遍性、程度標(biāo)準(zhǔn)——一致性，已經(jīng)成為國際法庭作出判決裁定的主要依據(jù)，在解決領(lǐng)土主權(quán)糾紛方面發(fā)揮著重要作用。

六、構(gòu)成要件：歷史性權(quán)利具體運(yùn)用之前提

既然歷史性權(quán)利屬于國際習(xí)慣法，在解決領(lǐng)土爭端方面具有重要作用，那么，如何在具體的司法案例中運(yùn)用這一制度。譬如，在解決南海爭端問題時，我國應(yīng)當(dāng)如何根據(jù)歷史性權(quán)利原則，維護(hù)我國合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，運(yùn)用歷史性權(quán)利原則，首先應(yīng)當(dāng)從構(gòu)成要件角度把握歷史性權(quán)利的基本內(nèi)涵和判斷依據(jù)，然后從司法訴訟角度尋求和收集本國享有歷史性權(quán)利相關(guān)資料和法律證據(jù)。

就歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件而言，學(xué)界有不同的看法，筆者把這些理論歸納為以下四種學(xué)說(見表3)：

表3 歷史性權(quán)利構(gòu)成要件的四種學(xué)說及主要觀點(diǎn)

從法律意義上說，1962年聯(lián)合國秘書處起草的《歷史性水域，包括歷史性海灣的法律制度》的文件采納了三要素說，認(rèn)為構(gòu)成歷史性權(quán)利的主要因素是：(1)主張國對該海域行使權(quán)力；(2)行使這種權(quán)力應(yīng)有連續(xù)性；(3)這種權(quán)力的行使獲得外國的默認(rèn)。〔42〕我們認(rèn)為，上述歷史性權(quán)利構(gòu)成要件的四種學(xué)說代表了歷史性權(quán)利理論研究的四個階段，其最終構(gòu)成要件的確定要把握兩個基本原則：一個是必要性原則，構(gòu)成歷史性權(quán)利的要素應(yīng)當(dāng)是那些必不可少的事實(shí)性條件，應(yīng)當(dāng)把那些非事實(shí)本身的程序性要件，譬如證明責(zé)任、時效要件等，排除在外；二是排他性原則，即只能把那些歷史性權(quán)利獨(dú)有的因素作為構(gòu)成要件?；诖?，一國對某一水域享有歷史性權(quán)利，應(yīng)當(dāng)滿足以下幾個條件：

其一，該國對涉案水域行使了管轄權(quán)。管轄權(quán)的內(nèi)容包括立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)，管轄權(quán)的行為則是多種多樣的，通常而言，國家立法、行政命令、法院判決等行為被視為國家行為。〔43〕當(dāng)然，這些行為應(yīng)當(dāng)是國家或國家機(jī)關(guān)的行為，而非社會個體(包括自然人和法人)的個人行為。正如Arnold McNair在英挪漁業(yè)案件的異議意見中表達(dá)的:“在我看來,與歷史性權(quán)利相關(guān)的另外一個法律規(guī)則是，通常需要一些國家行使司法管轄活動的證據(jù)，個人獨(dú)立的活動幾乎沒有意義，除非他能夠表明，他們的行為是得到許可的，或者他們是得到政府的授權(quán)，或者通過其他方式政府已經(jīng)對他們行使了管轄權(quán)?！薄?4〕其二，該國對涉案水域行使管轄權(quán)是公開的、明確的、連續(xù)的、長期的。質(zhì)言之，這些行為必須是由國家公開在領(lǐng)土上行使權(quán)利體現(xiàn)其意志的行為，因?yàn)槊孛艿男袨橐馕吨渌麌覜]有機(jī)會知道該國正在進(jìn)行什么活動；這些行為必須是明確無誤地表達(dá)了國家的管轄意圖；這些行為必須具有連續(xù)性，有許多以相同(類似)方式行為的事實(shí)或者由同一個國家重復(fù)的或是不間斷的活動，構(gòu)成通例。其三，其他國家尤其是相關(guān)國家對該國這種管轄行為進(jìn)行了容忍，至少是在相當(dāng)長的時間內(nèi)是容忍的?！?5〕當(dāng)然，如果有國家對該國的管轄行為提出了反對或異議，那也不必然意味著不構(gòu)成歷史性權(quán)利，而要對異議或反對國家的數(shù)目、時間、形式、次數(shù)、證據(jù)等進(jìn)行具體分析和綜合考量。在國際法中，容忍或承認(rèn)是一種單方行為，屬于意思表示的范疇，包括明示承認(rèn)和默示承認(rèn)。即國家一系列具有國際法意義的實(shí)踐通過累積和鞏固，最終使其得到其他國家和國際社會的普遍認(rèn)同。這些國家實(shí)踐必須是以主權(quán)者的名義有效、長期、連續(xù)、和平而為之，并且這種國家行為已經(jīng)得到了國際社會和其他相關(guān)國家的公開承認(rèn)或默示。換言之，主張歷史性權(quán)利需要提供兩方面的事實(shí)和證據(jù)：一是索求國對于該領(lǐng)土長期有效行使國家主權(quán)，二是相關(guān)國和國際社會承認(rèn)態(tài)度的事實(shí)。

注釋：

〔1〕Historic Bays:Memorandum by the Secretariat of the United Nations.A/CONF.13/1,30 Sept.1957.United Nations Conference of the Law of the Sea.Official Records.Vol.1:Preparatory Documents,pp.1-38.

〔2〕劉振民：《海洋法基本文件集》，北京：海洋出版社，2002年，第135頁。

〔3〕張海文：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉釋義集》，北京：海洋出版社，2006年，第30頁。

〔4〕曲波：《歷史性權(quán)利在〈聯(lián)合國海洋法公約〉中的地位》，《東北師大學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第3期。

〔5〕D.P.O’Connell，The International Law of the Sea(Vol.I)，Oxford:Oxford University Press，1989，p.420.

〔6〕曹鑒燎：《歷史性所有權(quán)原則與中國對南沙群島的主權(quán)》，《學(xué)術(shù)研究》2002年第4期。

〔7〕〔25〕〔33〕黃異：《海洋秩序與國際法》，臺北：臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2000年，第408、400、409頁。

〔8〕〔30〕〔34〕Juridical Regime of Historic Waters including Historic Bays-Study Prepared by the Secretariat.Document:A/CN.4/143.para.34，104，40.

〔9〕魏靜芬：《海洋法》，臺北：五南圖書出版股份有限公司，2008年，第328頁。

〔10〕Fisheries case,Judgment of 18 December 1951,ICJ.Reports,1951，para.138-139.

〔11〕ICJ,Land,Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras,Nicaragua intervening),Application by Nicaragua for Permission to Intervene,Judgment of 13 September,1990.

〔12〕Steven R.Ratmer,Land,Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras),Application to Intervene,American Journal of International Law,Vol.85,No.4,(Oct.,1991),p.685.

〔14〕ICJ,Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon vs.Nigeria,Equatorial Guinea Intervening),Judgment of 10 Oct.,2002.

〔15〕Scott,Hague Court Reports,First Series,New York：Oxford University Press,1916，p.185.

〔16〕Historic Bays:Memorandum by the Secretariat of the United Nations.A/CONF.13/1.para.92.

〔17〕參見國家海洋局政策研究室：《國際海域劃界條約集》，北京：海洋出版社，1989年，第155頁。

〔18〕ICJ,Nicaragua v.Honduras,Case concerning Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea,Judgment of 8 Oct.,2007.

〔19〕郭淵：《論海洋法中的“歷史性權(quán)利”》，《中國海洋法學(xué)評論》2008年第1期。

〔20〕105 S.Ct.1074 (1985).

〔21〕潘石英：《南沙群島·石油政治·國際法》，香港：香港經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報社，1996年，第45-46頁。

〔22〕〔24〕Yehuda Z.Blum,“Historic Rights”,in Rudolf Bernhardted.,Encyclopedia of Public International Law,Installment 7,Amsterdam:North-Holland Publishing Co.,1984,pp.120，120-121.

2 呼吸支持 入院后及早給予無創(chuàng)正壓通氣，采用BiPAPvision呼吸機(jī) （美國偉康）S/T通氣模式。如果應(yīng)用4 h仍無改善，PaO2/FiO2仍低于200 mmHg，有昏迷或呼吸衰竭應(yīng)及時行氣管插管或氣管切開，及時改用有創(chuàng)正壓機(jī)械通氣，應(yīng)用人工呼吸機(jī)（美國PB-840）輔助呼吸，采用模式為同步間歇指令通氣 （SIMV）+壓力支持 （PSV）+呼氣末正壓 （PEEP）。

〔23〕〔39〕劉江萍、郭培清：《加拿大對西北航道主權(quán)控制的法律依據(jù)分析》，《中共青島市委黨校.青島行政學(xué)院學(xué)報》2010年第2期。

〔26〕 Fisheries Case (U.K v.Norway),1951,I.C.J.132 ( Judgment of Dec.18).

〔27〕參見曾令良、饒戈平主編：《國際法》，北京：法律出版社，2005年，第338頁；魏敏主編：《海洋法》，北京：法律出版社，1987年，第45頁；王鐵崖主編：《國際法》，北京：法律出版社，1995年，第191頁。

〔28〕參見前蘇聯(lián)科學(xué)院國家和法研究所海洋法研究室：《現(xiàn)代國際海洋法——世界海洋的水域和海底制度》，吳云琪、劉楠來、王可菊譯，天津：天津人民出版社，1981年，第83頁。

〔29〕D.P.O’Connell,The International Law of the Sea(Vol.I )，Oxford：Clarendon Press，1989，p.417.

〔31〕王秋玲：《國際法基本理論的新發(fā)展》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第158頁。

〔32〕〔35〕王建廷：《歷史性權(quán)利的法理基礎(chǔ)與實(shí)證考查》，《太平洋學(xué)報》2011年第3期。

〔36〕Dissenting Opinion of Judge Weeramantry,I.C.J.Reports 1995,p.155,and the Dissenting Opinion of Judge Skubiszewski.Id.,p.251.

〔37〕黃異：《國際海洋法》，臺北：臺灣渤海堂文化事業(yè)有限公司，2002年，第25頁。

〔38〕沈固朝：《關(guān)于北部灣的“歷史性水域”》，《中國邊疆史地研究》2000年第4期。

〔40〕曲波：《海洋法中歷史性權(quán)利構(gòu)成要件探究》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期。

〔41〕劉惠榮、劉秀：《北極群島水域法律地位的歷史性分析》，《中國海洋大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第2期。

〔42〕劉楠來、周子亞等：《國際海洋法》，北京：海洋出版社，1986年，第19頁。

〔43〕余民才、程曉霞：《國際法教學(xué)參考書》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年，第28頁。

〔44〕Anglo-Norwegian Fisheries Case,I.C.J.Report,1951，para.184.

〔45〕李金明：《南海斷續(xù)線：產(chǎn)生背景及其法律地位》，《現(xiàn)代國際關(guān)系》2012年第9期。