民法要擴張?刑法要謙抑

王利明

摘 要：在現(xiàn)代社會，對于相關(guān)的法律糾紛，如果能夠通過民法解決，而且能夠有效，則應(yīng)當(dāng)盡可能通過民事責(zé)任的方式解決，而無需動用刑罰。只有在民法的方法無法很好解決相關(guān)糾紛，而且相關(guān)行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。所以，民法應(yīng)當(dāng)擴張，而刑法則應(yīng)當(dāng)謙抑，這樣才能最好地保護公民的各種合法權(quán)益，尤其是公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，并確保將以刑法為代表的公權(quán)力限制在合理的范圍之內(nèi)，同時有效地發(fā)揮刑法應(yīng)有的懲治和預(yù)防犯罪、維持社會秩序的功能。

關(guān)鍵詞：民法;刑法;民事責(zé)任;刑罰;擴張;謙抑

英國法哲學(xué)家杰里米·邊沁（Jeremy Bentham）曾經(jīng)指出：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性;政府的精神會在公民中間得到尊重?！惫P者認為，在現(xiàn)代社會中，民法應(yīng)當(dāng)擴張，而刑法則應(yīng)當(dāng)謙抑，這樣才能最好地保護公民的各種合法權(quán)益，尤其是公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，并確保將以刑法為代表的公權(quán)力限制在合理的范圍之內(nèi)，有效發(fā)揮刑法應(yīng)有的懲治和預(yù)防犯罪、維持社會秩序的功能。為說明這一問題，筆者試舉兩例。

第一個例子是，筆者在九屆全國人大擔(dān)任財經(jīng)委員會委員的時候，時值“婚姻法”修改，當(dāng)時爭議最大的一個問題，就是是否應(yīng)對“包二奶”行為追究刑事責(zé)任。在全國人大舉行的聯(lián)組討論大會上，筆者曾經(jīng)提出，不應(yīng)該對“包二奶”行為追究刑事責(zé)任。理由在于：第一，“包二奶”的行為與通奸、婚外情等行為的界限不清晰，一旦將該行為確定為犯罪行為，可能導(dǎo)致該罪名適用范圍的不當(dāng)擴大，甚至有可能對許多通奸、婚外情等行為課以刑罰，使得刑法的打擊范圍過于擴大。第二，將“包二奶”的行為界定為犯罪行為，其實對社會、家庭都會造成不利的后果，更為嚴重的是，其可能對個人的行為自由與基本的人身權(quán)利造成不正當(dāng)?shù)南拗?。第三，對于“包二奶”行為中的受害人，即合法婚姻關(guān)系中的受害方配偶而言，對此種不道德的行為，其完全可以通過追究當(dāng)事人的民事責(zé)任等來實現(xiàn)對該行為的規(guī)制，而不必動用刑罰來予以制裁。

第二個例子是，在十屆全國人大期間，筆者在擔(dān)任全國人大法律委員會委員時，多次涉及“刑法”的修改，筆者一直主張廢除抽逃資本罪和虛假出資罪。筆者認為，廢除抽逃資本罪和虛假出資罪主要有如下理由：第一，虛假出資現(xiàn)象的出現(xiàn)很大程度上是“公司法”規(guī)定的不合理的法定資本制造成的，這就迫使一些投資者虛報注冊資本，“打腫臉充胖子”，進行虛假出資。其實在公司成立之初，許多業(yè)務(wù)并未開展，將大筆的注冊資金放在公司賬戶上不能使用，并不符合公司的實際運營狀況和需求，也會造成資金的巨大浪費。第二，并不是對所有的虛假出資與抽逃資本都應(yīng)該予以刑事制裁，對抽逃資本的行為，要區(qū)分具體情形，分別認定其法律責(zé)任，其區(qū)分的關(guān)鍵是要看此種行為是否造成了債權(quán)人損失，危害了交易安全。如果投資者抽逃資本的行為并沒有造成債權(quán)人的損失，而且及時將所抽逃的資本充實，沒有給債權(quán)人造成損失，那么此類行為就不一定構(gòu)成犯罪。從立法目的來看，“公司法”強調(diào)資本維持，最終目的是要保護債權(quán)人利益，如果并未給公司債權(quán)人造成損害，更談不上危害交易安全秩序，則沒有必要按照犯罪予以處理。第三，對于違背資本維持原則的抽逃出資行為，完全可以通過追究行為人民事責(zé)任的方式進行懲處，而不必要通過刑事制裁的辦法。而如果將所有的抽逃資本和虛假出資都以刑法予以打擊，不僅使刑法打擊面過大，也妨礙了市場主體的經(jīng)營自由。在實踐中，有的公司之間產(chǎn)生了糾紛，就相互舉報對方股東抽逃出資，結(jié)果讓公司董事長鋃鐺入獄，造成公司破產(chǎn)。其實這樣處理方法的效果并不好，將一些商事糾紛提升到了犯罪與刑罰的高度，造成的后果過于嚴重。

時至今天，當(dāng)我們的《公司法》已經(jīng)通過修改而逐步廢除最低出資限制，并采用授權(quán)認繳出資制度時，抽逃資本罪和虛假出資罪就更不具有存在的價值，這也表明立法機關(guān)也認同了這一觀點。后來，在2014年全國人大常委會修改“刑法”時，該罪名已經(jīng)被徹底廢除。

筆者舉出這兩個例子，其實都說明一個問題：在現(xiàn)代社會，對于相關(guān)的法律糾紛，如果能夠通過民法解決，而且能夠有效解決糾紛，則應(yīng)當(dāng)盡可能通過民事責(zé)任的方式解決，而不一定都要動用刑罰，只有在民法的方法無法很好解決相關(guān)糾紛，而且相關(guān)行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。

從這個意義上說，民法要擴張，刑法要謙抑。

一、刑法要謙抑

如前所述，并不是所有的違法行為，都需要通過刑法來制裁。筆者認為， 刑法應(yīng)當(dāng)是社會關(guān)系最后的防護網(wǎng)，只有在其他的法律無法調(diào)整相關(guān)的社會關(guān)系時，或者調(diào)整的效果欠佳時，才應(yīng)當(dāng)由刑法對其進行調(diào)整。為什么刑法要謙抑？筆者認為，有如下幾點理由：

一是由于刑罰具有嚴厲性。刑法作為最嚴厲的法律制裁手段，其后果往往是直接剝奪行為人的自由甚至是生命，因此，刑罰的后果是極為嚴厲的，只有在違法行為危害性嚴重的情形之下才有必要適用。刑法只是調(diào)整具有社會危害性并依照刑法應(yīng)受處罰的行為。如果適用其他的法律責(zé)任足以遏制相關(guān)的違法行為、保護受害人的合法權(quán)益時，就不應(yīng)將該行為作為犯罪行為處理而適用刑罰。反之，只有通過動用刑法才能夠遏制的行為，才應(yīng)當(dāng)適用刑事責(zé)任。例如，關(guān)于故意挖斷電纜的行為是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，曾有爭議。毫無疑問，挖斷電纜可能造成財產(chǎn)損害，也可能追究行為人的侵權(quán)責(zé)任。在民法上，挖斷電纜除了對電纜的產(chǎn)權(quán)人造成直接的侵權(quán)損失之外，還可能對其他人造成純粹經(jīng)濟損失。但不可否認的是，故意挖斷電纜的行為也可能構(gòu)成刑事犯罪，因為一方面，挖斷電纜的行為可能造成大范圍的斷電，這可能直接危及公共安全和公共秩序;另一方面，大規(guī)模的停電損害，也不是民事責(zé)任所能夠完全填補的，此時即有必要對此種行為課以刑事責(zé)任。因為，即使民事違法、行政違法行為中包含了犯罪行為，即使對犯罪行為也可能僅給予民事或者行政制裁，但這并不意味著民法、行政法也規(guī)制犯罪行為，只是意味著犯罪行為會同時觸犯民法、行政法等法律，民法、行政法等法律僅僅處理了犯罪行為中違反民法、行政法的內(nèi)容，而不可能處理違反刑法的內(nèi)容[1]。

二是充分體現(xiàn)法律對人的關(guān)懷。寬容性最本質(zhì)的價值內(nèi)涵在于刑法具有人道性，即給任何人以人文的關(guān)懷?！耙匀藶楸尽斌w現(xiàn)在民法上，就是要充分保障公民的各項基本權(quán)利和利益，尊重和維護公民的人格獨立與人格尊嚴，使其能夠自由、富有尊嚴地生活。刑法的處罰可能對個人的人身自由進行剝奪，甚至個人的生命。個人一旦鋃鐺入獄，如果其是商人，其所有經(jīng)營活動可能陷于停滯，再好的公司，經(jīng)營都可能受到嚴重的影響。因此，刑事制裁一旦涉及面過寬，對企業(yè)甚至經(jīng)濟發(fā)展的影響，都是重大的。即便對個人而言，一旦其人身自由被剝奪，對其家庭關(guān)系甚至家庭成員的生活等會產(chǎn)生重大影響，其一家人的正常生活將可能永遠失去平靜和安寧，子女的撫養(yǎng)、老人的贍養(yǎng)都可能因此受到重大影響。更何況，個人受到處罰，其將有可能失去繼續(xù)工作的機會，職業(yè)生涯也將受到重大挫折，人生的發(fā)展可能因此而停滯。在法律保護的民事權(quán)益體系中，各種利益之間存在不同的位階，而人格尊嚴、人身自由始終處于一種更高的位階，尤其是生命、健康和身體利益，總是受到更為強化的保護。刑法應(yīng)當(dāng)謙抑，不僅僅是保護個人自由、未來的發(fā)展等，也是考慮到保護其家庭以及其他正常的社會交往關(guān)系，以充分體現(xiàn)法律對人的關(guān)懷。

三是盡量減少公權(quán)力對個人自由的侵害。一旦動用刑法，其實就意味著公權(quán)力將介入私人領(lǐng)域，而且此種介入的影響可能是不可逆的。比如，在前例中，“包二奶”的行為一旦入刑，則男女之間獨處一旦被舉報，涉嫌“包二奶”，公安機關(guān)就可能介入，這就會使得男女之間的正常交往受到妨礙。再如，許多企業(yè)都存在“打腫臉充胖子”、虛假出資的問題，盡管沒有給社會造成什么損害，但一旦被發(fā)現(xiàn)，老板就會惹上大麻煩，有的高管人員被老板解雇后，就到公安機關(guān)舉報老板有虛假出資問題，被舉報者可能鋃鐺入獄，這顯然是不合理的?，F(xiàn)代法治的理念要求盡量限制公權(quán)力機關(guān)對私人領(lǐng)域的介入，從這一意義上講，刑法應(yīng)當(dāng)謙抑。

四是減少國家資源的浪費。刑法涉及國家公權(quán)力的運用，一個犯罪的構(gòu)成，從立案、偵查到審判以及執(zhí)行，都會耗費國家巨大的人力、物力資源，因為在刑事案件中，案件的再審、申訴等，都會耗費大量的國家、社會資源。為了減少國家資源的過度浪費，使得國家對社會秩序的控制在有序、健康、穩(wěn)定的情況下運行，刑法應(yīng)當(dāng)節(jié)約資源，保持打擊力度、廣度、強度上的精確性，也就是說，該動刑的就動刑，不該動刑的就不要動。

應(yīng)當(dāng)看到，在立法層面，同西方國家相比，我國刑法已經(jīng)將犯罪限定在較小的范圍，這也體現(xiàn)了刑法謙抑性的要求。我國《治安管理處罰法》所規(guī)定的許多行為，在一些西方國家可能構(gòu)成犯罪行為。例如，在美國的一些城市中，乘坐地鐵逃票的行為都可能被作為犯罪行為處理，此種刑事責(zé)任未免過于嚴苛。由此可見，我國刑法在一定程度上也秉持了謙抑性。但仍有不少學(xué)者主張，當(dāng)下應(yīng)當(dāng)“亂世用重典”，即應(yīng)當(dāng)不斷擴大刑法的適用范圍，從而有效維護社會秩序。筆者認為，這種說法是值得商榷的，其有違刑法保護個人基本權(quán)利的立法宗旨。更何況，當(dāng)前我國的社會治理取得了突出成績，社會秩序非常穩(wěn)定，違法犯罪率逐年下降，人民的安全感獲得了極大的增強，所以當(dāng)前也根本不具備“亂世用重典”的社會基礎(chǔ)。

雖然我國現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型期，社會矛盾頻發(fā)疊加，但社會治理仍然是有序的，在全面深化改革的時代背景下，應(yīng)當(dāng)注重激活市場主體的活力，促進經(jīng)濟發(fā)展，如果過多運用刑事手段調(diào)整社會生活，顯然不利于保護民眾的私人權(quán)益和行為自由。

當(dāng)然，我們說刑法要謙抑，并不是說在所有領(lǐng)域都嚴格限制刑法的適用。只有在民法的方法無法很好地解決相關(guān)糾紛，而且相關(guān)行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。例如，在食品安全領(lǐng)域，如果相關(guān)的食品安全問題可能直接危及公共安全，且社會危害后果較大，則有必要擴大刑事責(zé)任的適用范圍。而且在追究行為人的刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)嚴格遵守罪刑法定原則。

二、民法要擴張

中國存在幾千年重刑輕民、以刑為本的傳統(tǒng)，強調(diào)通過刑事手段調(diào)整社會生活，在封建社會時期可能存在一定的合理性，但由此也導(dǎo)致了我國長期缺乏私法文化。事實上，對市場主體的權(quán)利保護，雖然需要刑法的規(guī)定，但更需要民法的保護。在私益保護的目的下，民法與刑法的規(guī)范沖突得以存在，并強化了民法的獨立性[2]。擴張民法的功能，在一定程度上也是培育私權(quán)文化、改變“重刑輕民”傳統(tǒng)的重要途徑。

尤其應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)代社會強調(diào)對人的關(guān)懷與保護，并以保障私權(quán)作為法治的核心，因而，應(yīng)當(dāng)不斷擴張民法的適用范圍，強化對民事權(quán)利的救濟和保護。長期以來，相關(guān)立法并不重視運用民法調(diào)整方法。例如，在我國現(xiàn)行的243部法律中，除了純粹的民事法律之外，其他法律在規(guī)定法律責(zé)任時，通常主要規(guī)定刑事責(zé)任與行政責(zé)任，而極少提到民事責(zé)任，這與我們長期不重視民法調(diào)整方法密切相關(guān)。

正是因為在現(xiàn)實生活中，民法沒有發(fā)揮其調(diào)整社會生活的應(yīng)有作用，才有必要強調(diào)擴張民法的適用。事實上，與刑事責(zé)任、行政責(zé)任相比，民法的私法自治、民事責(zé)任等方式，都具有其自身的獨特性，在糾紛的解決方面，應(yīng)當(dāng)擴大適用民法的調(diào)整方法。

在市場經(jīng)濟社會，民法應(yīng)當(dāng)成為調(diào)整社會生活、解決各類糾紛的主要手段。因為從調(diào)整范圍來看，一方面，民法調(diào)整的范圍是私人領(lǐng)域，強調(diào)個人的意思自治，注重保護私權(quán)。每個人都是自己利益的最佳判斷者，法律應(yīng)當(dāng)尊重個人依法做出的選擇，凡是法不禁止的，皆為個人的自由范圍，這也符合市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。另一方面，民法的擴張也是維護大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，激發(fā)億萬群眾創(chuàng)造活力的有效手段。以所有權(quán)制度為例，日本學(xué)者石田文次郎在論證所有權(quán)的社會意義時曾指出：人類所造所有權(quán)，確可謂人類史上的偉大功業(yè)。所有權(quán)的確認和保護，直接決定著市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展，也有效地鼓勵了人們投資創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)造財富。民法的其他制度也發(fā)揮了類似的社會作用，這就是為什么要擴張民法適用范圍的重要原因。如上文所提到的“抽逃注冊資金”行為，一個公司的注冊資本與其放在公司中閑置浪費，不能發(fā)揮其應(yīng)有價值，不如將其投入經(jīng)營中進行利用，這更有利于發(fā)揮其價值。如果沒有破壞公共利益和社會秩序，不必都作為犯罪處理。

以虛擬財產(chǎn)的保護為例，民法學(xué)界較早就公認網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于民法的保護范圍，應(yīng)當(dāng)予以保護。而刑法學(xué)界則曾長久糾纏于虛擬財產(chǎn)的法律屬性以及是否屬于刑法的保護范圍、應(yīng)當(dāng)適用何種罪名對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進行保護等問題。 后來我國2017年頒布的《民法總則》第127條就明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護，這也是主要吸收采納了民法學(xué)者的觀點。近來，刑法學(xué)界逐漸認同了民法學(xué)界的觀點，陳興良教授認為，虛擬財產(chǎn)正是以電磁數(shù)據(jù)的方式存在的，可以涵蓋在物的范疇之中。民法的這一立場同樣也對我國刑法關(guān)于財物的理解產(chǎn)生了重要影響，我國刑法中的財產(chǎn)犯罪雖然將客體規(guī)定為財物，但這里的財物是廣義上的財物而不是狹義上的財物[3]。這也表明刑法學(xué)界對于“物”的概念也進行了擴張理解，從而更有利于保護人們的財產(chǎn)權(quán)益。

此外，民法還集中體現(xiàn)了對個人個性的尊重，即尊重個人的行為自由、意思自由，這從根本上與法律的人文關(guān)懷精神是相符合的。應(yīng)當(dāng)看到，民法調(diào)整方式體現(xiàn)了對人們私法自治的尊重，即尊重人們的自主決定，這也有利于釋放主體的活力，促進社會經(jīng)濟的繁榮，促進人的全面發(fā)展。例如，對抽逃資金行為，確實損害了債權(quán)人利益時，債權(quán)人可以主張賠償，我國“公司法”已經(jīng)規(guī)定了“揭開公司面紗”制度，債權(quán)人可以直接追究股東的責(zé)任。如果動輒采用刑法的方法、要求定罪入刑，則會導(dǎo)致處罰過重，使得一些人因為擔(dān)心弄不好就會進監(jiān)獄，就不敢投資創(chuàng)業(yè)。再如，對“包二奶”行為，這構(gòu)成了法定的離婚事由，無過錯方可以多獲得財產(chǎn)補償，如果涉及相關(guān)的財產(chǎn)糾紛或者侵權(quán)損害，完全可以通過民事責(zé)任的方式解決。即便行為人真的構(gòu)成“包二奶”，如果一旦讓當(dāng)事人鋃鐺入獄，這可能直接涉及其子女的撫養(yǎng)、老人的贍養(yǎng)問題等，一些新的問題也會隨之產(chǎn)生，這顯然不能達到很好的社會效果。

我們還必須看到，在當(dāng)代，以生物醫(yī)學(xué)技術(shù)和信息技術(shù)為代表的第四次工業(yè)革命浪潮給傳統(tǒng)民法帶來了一定的沖擊。人工智能、大數(shù)據(jù)、自動駕駛等技術(shù)的發(fā)展，給民事主體制度、人格權(quán)制度以及財產(chǎn)權(quán)制度等均帶來了一定的挑戰(zhàn)。例如，機器人作為物，本身能否作為主體而存在;機器人是否享有權(quán)益，其創(chuàng)作的作品是否受法律保護等;高科技的“爆炸”對隱私權(quán)的保護構(gòu)成了嚴重的威脅，有美國學(xué)者甚至提出了“零隱權(quán)”（ Zero Privacy） 的概念，認為我們在高科技時代已經(jīng)無處藏身，隱私暴露等人格權(quán)受侵害的現(xiàn)象已不可避免。大數(shù)據(jù)提出的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)以及數(shù)據(jù)共享所提出的個人信息保護問題等;人體器官買賣、代孕技術(shù)的發(fā)展，則使得人作為法律關(guān)系主體的地位有淪為法律關(guān)系客體的風(fēng)險;作為人格要素的個人信息的買賣問題，則對人的主體性地位和尊嚴帶來巨大威脅;大數(shù)據(jù)技術(shù)的運用使得各種碎片化的信息拼接成為可能，這將使得個人隱私權(quán)的保護面臨巨大挑戰(zhàn);基因技術(shù)的發(fā)展，則使人被定制、復(fù)制在技術(shù)上成為可能，這對于尊嚴的保護也將是巨大挑戰(zhàn)。這些由于新科技的發(fā)展帶來的人的保護的問題，絕非單純通過刑法的制裁所能夠解決的。對人的權(quán)利尤其是人格權(quán)利的保護，必須通過民法的擴大保護才能夠?qū)崿F(xiàn)。而且，以新科技為代表的社會經(jīng)濟條件的變化，使傳統(tǒng)民法的主體、客體、權(quán)利等范式面臨一場深刻的變革和嚴峻的挑戰(zhàn)。這就要求我們的民法不斷進行自我范式的更新，從傳統(tǒng)體系中不斷產(chǎn)生出新的話語與知識體系，以適應(yīng)當(dāng)前社會形態(tài)的變遷，同時著眼于未來的發(fā)展趨勢，把握社會發(fā)展規(guī)律，順應(yīng)社會發(fā)展趨勢，不斷應(yīng)對和解決新問題。

三、結(jié)語

我們說，民法要擴張，刑法要謙抑，這主要是從立法論而言的，是立法者在制訂刑法時所應(yīng)秉持這樣的立法理念：刑罰的界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的。德國著名刑法學(xué)家羅克辛教授就指出：“刑法是社會政策的最后手段，只有在其他解決社會問題的手段不起作用的情況下，才能允許被使用?！盵4]但這并不是說，在執(zhí)法過程中，司法者要畏手畏腳，不敢動用刑罰。只要是依據(jù)刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的制裁，否則就可能構(gòu)成瀆職。因此，從法律適用層面來看，不應(yīng)當(dāng)堅持此種原則，司法者應(yīng)當(dāng)嚴格按照法律的規(guī)定裁判，而不應(yīng)當(dāng)以謙抑性為由，放棄對已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人追究刑事責(zé)任。比如，民法允許被害人基于私益補正無權(quán)代理行為、以欺詐、脅迫手段或者乘人之危簽訂合同行為的效力，是基于私益保護的需要，它并不影響刑法對詐騙、強迫行為的責(zé)任追究[5]。

總之，在市場經(jīng)濟社會，首先還是應(yīng)當(dāng)發(fā)揮法律的綜合調(diào)整功能，民法刑法應(yīng)當(dāng)相互配合，相互銜接，從而充分發(fā)揮二者的協(xié)調(diào)作用。這樣才能發(fā)揮出法律調(diào)整的最佳效果，但是我們說，民法要擴張，絕不意味著民法包打天下，以民事責(zé)任代替刑事責(zé)任，這也是完全錯誤的。實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過的“罰了不打”，以賠償代替刑罰，只要犯罪嫌疑人賠了錢，受害人諒解，司法機關(guān)就不追究刑事責(zé)任，這顯然也會造成對違法犯罪行為的縱容，不利于執(zhí)法的嚴肅性，維護刑罰的尊嚴，從長遠來看，也會損害社會正常的秩序。但反過來，也不能以刑罰代替賠償，因此，法律調(diào)整應(yīng)當(dāng)遵循“凱撒的歸凱撒，國王的歸國王”的原則，應(yīng)當(dāng)由民法進行調(diào)整的領(lǐng)域，就不應(yīng)當(dāng)盲目擴張刑法的適用。在全面依法治國的新時代，應(yīng)當(dāng)強調(diào)對公民人身和財產(chǎn)權(quán)益的保護，一味地依賴甚至迷信重刑，可能會引起新的社會不公正，因為重刑不一定能夠有效解決社會糾紛，而且也并不必然有利于維護社會秩序。

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[責(zé)任編輯：周 楊]