兒童最佳利益：少年司法社會支持體系之倫理議題

宋志軍

(西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安 710063)

一、 問題的提出：少年司法中“兒童最佳利益”何以實現(xiàn)

少年司法(亦可稱為未成年人刑事司法)(1)研究者在表述未成年人刑事司法社會參與和社會支持體系時，受語境或者表達習慣的影響，分別或同時使用“未成年人刑事司法”和“少年司法”兩個詞語。雖然從字面上比較，未成年人刑事司法比少年司法具有更強的“刑事”“刑罰”色彩，更貼近《刑事訴訟法》規(guī)定的未成年人犯罪案件訴訟程序，但是隨著少年司法理念的變革，尤其是轉(zhuǎn)處、非刑罰化、非監(jiān)禁化等理念已成為共識，未成年人刑事司法的內(nèi)涵已經(jīng)越出未成年人犯罪行為和刑事處罰的藩籬，其內(nèi)涵與外延更加與少年司法相近。本文采用少年司法的稱謂。具有社會與司法雙重屬性，它重點“關(guān)注的是行為人的回歸而不是對行為的懲罰，其目的是促進涉罪未成年人回歸社會，幫教、監(jiān)督、考察恰恰是少年司法最重要的內(nèi)容。少年司法與社會支持有著天然的聯(lián)系。”[1]涉罪未成年人的社會化處遇、未成年被害人的綜合保護都有賴于發(fā)達的社會支持體系，且廣泛的社會參與是少年司法社會化及未成年人順利回歸社會的重要前提。筆者認為，少年司法的“社會支持體系，是指由若干相互聯(lián)系的制度、機制等有機構(gòu)成的整體，它能夠為社會力量參與創(chuàng)造條件，是未成年人刑事司法引入社會力量并形成具有一定的有效性、可持續(xù)性的機制?！?2)筆者較早地系統(tǒng)論述了未成年人刑事司法社會支持體系的內(nèi)涵及其保障機制。關(guān)于社會力量參與及其保障機制的研究內(nèi)容，參見宋志軍：《論未成年人刑事司法的社會支持體系》，載《法律科學》2016年第5期。理論界和實務部門對少年司法社會支持體系構(gòu)建基礎(chǔ)理論的研究仍顯薄弱，尤其是兒童最佳利益的評估、社會參與的倫理基礎(chǔ)、兒童參與的觀護幫教行動的倫理準則所引出的倫理議題亟待拓荒。其一，在司法程序和社會支持的任何環(huán)節(jié)、涉及未成年人的每個行動，可能都會面對兒童最佳利益由誰來決定、如何評估、如何實現(xiàn)等倫理問題。其二，當涉罪未成年人面臨社會支持欠缺、行為和心理偏差等自身無法克服的困難時，兒童福利框架下的國家、監(jiān)護人、社會等多元主體責任及其關(guān)系處理應以什么倫理原則為指引？因此探究實現(xiàn)兒童最佳利益之兒童福利的責任倫理實為必要。其三，公檢法機關(guān)以及社會力量所開展的未成年人及其家庭參與其中的各種幫教活動和其他介入行動，應遵循怎樣的倫理規(guī)范才能符合兒童最佳利益，并且避免對兒童利益的減損？本文以上述問題為導向，對構(gòu)建符合少年司法規(guī)律、保障兒童最佳利益的社會支持體系之倫理議題展開討論。

二、 “兒童最佳利益”的倫理意蘊及其評估

社會力量參與到未成年人刑事司法程序之中，旨在通過為未成年人提供社會支持來實現(xiàn)未成年人正常社會化、順利融入社會的價值目標。通過社會支持和社會化處遇使得涉罪未成年人順利回歸社會、未成年被害人得到適當保護是“兒童最佳利益”原則在未成年人刑事司法中的體現(xiàn)。對進入刑事訴訟程序的涉罪未成年人的不良行為進行有針對性的社會化教育矯治，并且對導致其違法犯罪或者被犯罪侵害的困境——社會支持缺位進行彌補，這是著眼于兒童未來發(fā)展的社會化轉(zhuǎn)處及綜合保護措施的倫理目標。

(一) “兒童最佳利益”倫理原則之內(nèi)涵

“今日之兒童，即次代之國民，欲求國民道德之向上與民族基礎(chǔ)之強固，必須扶植今日之兒童，養(yǎng)成次代健全之國民?！盵2]趙琛先生的這一經(jīng)典論述與聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的規(guī)定足以證明保障兒童最佳利益是少年司法的倫理基礎(chǔ)和社會支持體系構(gòu)建的價值導向。根據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條的規(guī)定，“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮”。在未成年人保護和少年司法領(lǐng)域保障“兒童最佳利益”的實現(xiàn)，已成為國際社會共識性的原則。有學者認為，我國未成年人司法理念中的突出問題是，兒童利益最大化原則等現(xiàn)代少年司法的基本理念均未確立[3]30。筆者認為，“兒童最佳利益”應作為指引少年司法社會支持體系建設的倫理原則。在理論界，有越來越多的學者提倡少年司法中的兒童最佳利益原則，“對于已經(jīng)出現(xiàn)不良行為的未成年人來說，通過程度適當?shù)母深A措施使其脫離原來的罪錯狀態(tài)并回歸正常生活才是真正意義上的兒童利益最大化?！盵4]最高司法機關(guān)的態(tài)度也逐漸明確，2015年5月27日最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院加強未成年人司法保護八項措施》為未成年人刑事司法社會支持體系建設提供了法律依據(jù)。(3)2015年5月27日最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院加強未成年人司法保護八項措施》第8項規(guī)定：“推動建立未成年人司法借助社會專業(yè)力量的長效機制。大力支持青少年事務社會工作專業(yè)人才隊伍建設工作,主動與青少年事務社會工作專業(yè)機構(gòu)鏈接,以政府購買服務等方式,將社會調(diào)查、合適成年人參與未成年人刑事訴訟、心理疏導、觀護幫教、附條件不起訴監(jiān)督考察等工作,交由專業(yè)社會力量承擔,提高未成年人權(quán)益保護和犯罪預防的專業(yè)水平,逐步建立司法借助社會專業(yè)力量的長效機制?！弊罡呷嗣駲z察院未檢辦負責人提出“建立獨立成熟定型、符合兒童利益最大化要求的中國特色未成年人檢察制度，對于豐富和完善檢察制度意義重大。必須把兒童利益最大化理念落實在各個領(lǐng)域和訴訟全過程?！盵5]這在一定程度上表明兒童利益最大化原則已經(jīng)為我國最高司法機關(guān)所接受。

在少年司法社會支持體系建設過程中，由于司法機關(guān)和社會參與主體尚未完全具備“兒童利益最大化”的倫理意識，從需求導向上出現(xiàn)了偏重訴訟程序的需要，而實現(xiàn)未成年人正常社會化中的最佳利益卻未得到應有重視的問題，這會嚴重制約少年司法社會支持體系建設的良性發(fā)展。分析其原因，未成年人社會調(diào)查、評估指標、觀護幫教和社會參與規(guī)則的設定存在不足是其中之一；另一個更為重要的方面是，在觀護基地的選擇、建設和評估過程中，對服務機構(gòu)在多大程度上實現(xiàn)兒童最佳利益這一重要條件的重視程度還遠遠不夠。在未成年人刑事司法過程中，司法機關(guān)和社會力量努力通過適當?shù)纳鐣深A措施，使嚴重不良行為的未成年人脫離困境、改善導致其罪錯行為的不良環(huán)境，未成年被害人的身心傷害得到適當修復，確保他(她)們在訴訟程序結(jié)束后能夠順利恢復正常生活并正常融入社會，這才是真正意義上的兒童利益最大化。

(二) 對兒童最佳利益調(diào)查與評估的內(nèi)容

社會力量對困境未成年人的服務目標、服務內(nèi)容和工作方法等都要建立在對未成年人的問題和需求——兒童最佳利益的評估基礎(chǔ)上。每一個評估都應考慮未成年人——他(她)的家庭情況、成長經(jīng)歷、個性特征、身心狀態(tài)、親子關(guān)系、社會階層、社會資源、支持網(wǎng)絡等因素，而且未成年人應當成為評估的主體而不只是被評估的對象。由哪一主體以及依據(jù)什么標準來確定兒童最佳利益是一個在涉及兒童的領(lǐng)域中帶有普遍性的倫理難題。有學者認為，對兒童最佳利益評估“未來發(fā)展的方向是要以倫理框架來運作，以個人權(quán)利為核心。當倫理與法律存在兩難困境時，必須優(yōu)先考慮倫理規(guī)則和道德規(guī)范，用以符合國家批準的國際公約和條約?！盵6]我國未成年人刑事訴訟特別程序雖然規(guī)定了社會調(diào)查制度，但是無論是從法律文本，還是社會調(diào)查的實踐操作，對社會調(diào)查發(fā)現(xiàn)與評估未成年人困境、需求和最佳利益的功能都未給予應有的重視。筆者認為，社會調(diào)查和評估最根本的目的是為了尋找未成年人犯罪及其被侵害所反映出來的兒童困境、需求及其最佳利益所在，在此基礎(chǔ)上通過有針對性的社會支持促進困境兒童最佳利益的實現(xiàn)。

對兒童最佳利益的評估不僅包括他(她)們的物質(zhì)利益和精神利益的需要，更為重要的是促進其成長發(fā)展和人格完善之利益的需要。兒童最佳利益原則貫穿在為未成年人提供服務的全過程，要求把社會力量所提供的服務重點或者服務目標鎖定在未成年人的“需要”，這個“需要”既包括司法程序中的需要，也包括生活中的需要；既包括情感需要、心理需要，又包括社會資源鏈接能力提升的需要。未成年人的“需要”必須通過社會調(diào)查和評估才能確定，而且要尊重未成年人的主體地位，在社會調(diào)查和需求評估過程中吸納未成年人參與并把他(她)當作主體，而不僅僅是被幫助的對象。社會調(diào)查的主要任務是了解未成年人在家庭、朋友、鄰里、社區(qū)、學校等組成的社會網(wǎng)絡中的優(yōu)先需要以及如何滿足其未被滿足的需要，評估其成長中遇到的、并成為其不良行為誘因的生活困境和心理困境，為后續(xù)的司法分流和社會化服務提供參照。

對保障困境未成年人最大利益的評估還包括觀察他們與他人的關(guān)系模式，其中包括家庭中的親子關(guān)系及兄弟姐妹關(guān)系、家庭之外的親戚關(guān)系、朋友關(guān)系及與他人相處的關(guān)系模式。因為關(guān)系模式是衡量一個人融入社會程度和融入質(zhì)量的重要指標。我們應當思考個案中的某個孩子是怎樣融入這個世界的，尤其是這個孩子怎樣與他人互動的有關(guān)信息?！霸谠u價人與人之間關(guān)系時，凡是按照通常的道德標準認定為好的事情，都可以被描述為維護物質(zhì)和精神利益，或者促進了人類生命的事，這些做法也是人們創(chuàng)造最高價值的努力?！盵7]筆者認為，在對未成年人的人際關(guān)系進行評估時，仍然要站在兒童利益的角度，分析兒童在與他人相處、從他人那里獲得支持的過程中，在滿足精神需求、物質(zhì)生活條件及促進人格完善等方面利益的有利因素、障礙及其原因。通過社會調(diào)查和評估了解這些信息的目的，就是要準確評估和獲取某一特定未成年人的需要及其切身利益而不是我們設想的、作為理論研究對象的一般未成年人的利益，而且更值得注意的是未成年人的一般需要和優(yōu)先需要之間的差異。未成年人的優(yōu)先需要是指為了保證未成年人的發(fā)展不被遲延或者不被中斷、不被破壞而必須得到滿足的需要。優(yōu)先需要更加貼近基本的生活需要或者保障基本人權(quán)的需要，因此優(yōu)先需要無論在人們潛意識中還是在實際生活中都占據(jù)首要位置，這也是引起人們考慮提供觀護等替代性的照管服務的重要因素。由于受多方面條件的限制，在觀護中忽略未成年人的基本需要將會損害未成年人的利益，這是在實踐探索中經(jīng)常遇到的情況。之所以出現(xiàn)這種后果，在一定程度上是未成年人社會調(diào)查、評估指標、觀護幫教和社會參與規(guī)則的設定存在不足。需要特別強調(diào)的是，在觀護基地的選擇、建設和評估過程中，需要充分重視服務機構(gòu)滿足未成年人的優(yōu)先需要和一般需要的能力，可以將其作為未成年人保護機構(gòu)的服務能否實現(xiàn)未成年人最大利益的衡量標準。

(三) 對兒童觀護及照管機構(gòu)的評估要素

觀護基地、社工機構(gòu)等社會參與主體旨在成功照管刑事訴訟程序中面臨困境的未成年人，為他(她)們提供符合其身心特點和需求的心理支持、物質(zhì)幫助和社會支持網(wǎng)絡建構(gòu)等服務，同時為司法機關(guān)分流轉(zhuǎn)處、采取社會化觀護措施創(chuàng)造條件。社會力量在司法程序結(jié)束之后仍需要繼續(xù)跟進，因為需要采取一系列有效的措施來幫助困境未成年人獲得融入社會的良好基礎(chǔ)，幫助其完成從未成年到成年、從缺乏社會資源和支持網(wǎng)絡到能夠獲取社會資源、利用支持網(wǎng)絡并學習自己拓展有效的支持網(wǎng)絡的能力過渡。這就要求觀護機構(gòu)和其他兒童照管機構(gòu)具備實現(xiàn)兒童最佳利益的條件，這是建立觀護基地、臨時照管機構(gòu)、心理服務和教育矯治等機構(gòu)之前必須評估的要素。

在一定程度上說，基于“共同照管”和“伙伴關(guān)系”的理念，沒有哪一個觀護基地、照管機構(gòu)能夠具備滿足未成年人需要的壓倒性的、具有壟斷性的資源和能力。因此，少年司法社會支持體系之中的未成年人觀護和臨時照管行動中，對照管機構(gòu)、未成年人司法社會服務機構(gòu)能夠滿足未成年人一般需要和優(yōu)先需要的設施及能力進行評估非常重要，主要取決于以下三個因素：第一，僅基于家庭缺乏照管未成年人的能力之評估而決定將未成年人送入照管機構(gòu)或者觀護基地，而不是基于將要實施的照管計劃和觀護行動能夠為未成年人提供更好的照管、更能實現(xiàn)未成年人的最大利益，這種做法是存在道德風險的。因此，亟需通過理論研究為觀護幫教、照管計劃的制定和實施提供科學的指導。第二，應當有一種理論上的預見能力或者理念支撐，那就是專業(yè)機構(gòu)能夠提供補充性的幫助和支持，將會有助于支持困境未成年人的家庭提供令人滿意的照管。經(jīng)過社會調(diào)查和評估，認為未成年人的父母或者其他承擔監(jiān)護職責的親屬不能很好地調(diào)整他們的教養(yǎng)方式，若采取符合個案中兒童最大利益的親職教育、親子關(guān)系修復等輔助性的照管計劃能給予其家庭充分支持，并且為困境兒童提供良好的照管體驗，這可能要比將兒童放入異地觀護基地或者導致其與父母分離的照管機構(gòu)會更好。因為再好的與家庭、與父母隔離式的機構(gòu)照管都會給未成年人帶來因生活環(huán)境、人際關(guān)系和照管方式變化所引起的適應不良而造成傷害的風險。第三，即使評估的結(jié)論是將未成年人安置在其他地方更符合兒童最佳利益，同樣也面臨著如何科學確定家庭和機構(gòu)之間哪個具備更好地解決兒童問題的條件之倫理困境。

三、 兒童福利與責任倫理：社會支持體系主體責任的倫理基礎(chǔ)

兒童福利理念來自西方，它旨在解決工業(yè)化、城市化進程中所帶來的包括未成年人犯罪在內(nèi)的種種不利于兒童成長的社會問題。以兒童福利制度為載體保障刑事訴訟程序內(nèi)未成年人的最佳利益，是少年司法社會支持體系的倫理使命。在兒童福利之場域內(nèi)，“責任”作為一個高度倫理化的范疇，在社會支持體系中多元主體的責任配置及相互關(guān)系處理方面具有重要的方法論意義。

(一) 兒童福利視野下的責任倫理

近代以來，在預防和減少社會轉(zhuǎn)型期未成年人犯罪問題上的經(jīng)驗就是推動少年司法機構(gòu)和程序的福利化。在美國的少年司法制度發(fā)展歷程中，兒童福利保護、兒童利益最大化等以兒童利益為中心的思潮日益得到廣泛認同。最具有代表性的是創(chuàng)設了少年法院，將其作為非正式的福利體系及刑事司法體系的轉(zhuǎn)處性的替代物[8]。瑞典、挪威等北歐各國的未成年人刑事政策則形成了由作為行政機關(guān)的社會福利委員會處理少年罪錯案件的“福利委員會模式”[9]。從少年司法發(fā)展的歷程來看，它不僅是作為預防未成年人犯罪的政策而出現(xiàn)的，而且成為社會公共福利政策的重要組成部分。有學者指出，“少年司法在機構(gòu)構(gòu)建、程序運作及權(quán)利救濟等方面比較缺乏兒童福利概念、政策及機制的滲透與交流。缺乏兒童福利理念及架構(gòu)，使保護為主、懲罰為輔的未成年人違法犯罪預防體系成為無源之水，易流于形式。”[10]在充分體現(xiàn)社會福利政策和制度安排的少年司法社會支持體系中的主體責任，成為研究少年司法社會支持體系倫理基礎(chǔ)的核心問題。

“責任”是現(xiàn)代福利制度及其理論中重要的、高度倫理化的概念，由此衍生的“責任倫理”也是福利倫理的核心范疇之一。福利制度中的責任倫理概念在歷史上經(jīng)歷了從“個人責任”到“政府責任”再到“共同責任和社會責任”的變化過程。20世紀80年代以來，又出現(xiàn)了“社會責任”向社會、企業(yè)、個人和家庭分散化的趨向。有學者認為，“盡管在不同的歷史時期、不同制度的國家福利制度中的責任概念有所不同，但是其作為一種社會倫理的福利倫理屬性并沒有改變，不變的是國家和社群中的責任意識和某種形式的責任安排，變化的是在不同社會歷史時期和社會形態(tài)之下履行福利責任的機制和方式。”[11]還有學者認為，在社會福利制度中的“責任”概念發(fā)展的倫理邏輯可概括為：“從‘社會責任’到‘國家責任’，再到‘市場責任’‘政府責任’，最終到‘政府主導的多元責任’的發(fā)展演變。反映了國家 (政府)、市場、社會(社區(qū))、公民個體、家庭責任關(guān)系的變化，特別是在整個福利體系中的角色分配、責任分擔及權(quán)利劃分?！盵12]這兩種理論概括雖有差異，但是對于福利制度中責任主體和分擔機制的多元化是共同的。由于少年司法具有較強的福利屬性，加之社會支持體系具有主體多元性、責任復雜性等特性，產(chǎn)生了少年司法社會支持體系對責任倫理的吁求。

責任倫理還是制度倫理的重要范疇，是對當代社會的責任關(guān)系、責任歸因、責任原則及責任目標等進行整體倫理分析和研究的倫理范疇，強調(diào)社會發(fā)展后果的倫理追問、人類未來趨勢的憂患求索，是一種前瞻性的、關(guān)護性的責任模式?！耙詫π袨槿^程的責任認知為導向來引導和控制人們整體的行為，強調(diào)的是一種宏觀的整體性的責任?！盵13]責任倫理可以作為少年司法社會支持體系中國家(政府)、市場、社會(社區(qū))、機構(gòu)(組織)、個人、家庭等不同主體的責任如何界定、兒童福利制度如何安排的理論依據(jù)。未成年人綜合保護及在社會發(fā)展中實現(xiàn)兒童最佳利益是責任倫理的重要方面。對違法犯罪的未成年人及被侵害的未成年人進行綜合保護不僅是解決現(xiàn)實的問題，更是前瞻性的、關(guān)護性的、對國家未來的整體行動目標?！堵?lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》第24條明確倡導各成員國“應做出努力在訴訟的各個階段為少年提供諸如住宿、教育或職業(yè)培訓，就業(yè)或其他任何有幫助的實際援助?！盵14]這一規(guī)定更加明確了各成員國對兒童福利的責任以及保障兒童最佳利益的責任倫理。

(二) 政府部門、社會組織、企業(yè)等多元主體責任的分配

在國家和社會新型關(guān)系的視角下，國家在承擔宏觀層面福利責任的基礎(chǔ)上，通過購買服務的形式將部分兒童福利項目轉(zhuǎn)移給社會組織來承擔?，F(xiàn)代國家福利制度的責任倫理是通過提供基本保障以扶貧濟困并維持人的尊嚴。在少年司法系統(tǒng)無法獨立承擔對涉罪未成年人、未成年被害人進行社會支持的情況下，對保障兒童利益負有倫理責任的多元主體根據(jù)自身的法律職責、擁有的各種資源和專業(yè)優(yōu)勢，在分工明確的情況下進行通力合作，共同推進刑事訴訟中的困境未成年人從兒童福利中實現(xiàn)其最佳利益。現(xiàn)代福利制度和福利觀念已經(jīng)從單純的國家慈善、社會慈善轉(zhuǎn)向更加突出福利受益人的主體地位和尊嚴。對于正處于社會化過程的未成年人而言，給予其經(jīng)濟資助不僅可能會帶來“救濟依賴”的倫理風險，而且不利于未成年人從福利制度中獲得更多的資源和提升。因此，我國少年司法社會支持體系的福利導向應當是多元化的福利支持形式，使未成年人從中獲得健康的心理、良好的社會支持網(wǎng)絡、生活經(jīng)驗、工作技能乃至工作崗位。少年司法社會支持體系可以將公共財政支出從困難救助等公益慈善事業(yè)轉(zhuǎn)向“人力資本投資”，通過技能培訓、就業(yè)指導和鼓勵企業(yè)為困境未成年人提供更多的工作機會的方式，使少年司法制度對未成年人的社會支持從“觀護基地為主的幫教”轉(zhuǎn)向未成年人的就業(yè)、經(jīng)濟獨立及社會支持網(wǎng)絡、社會資源整合能力的培育。

與此同時，少年司法社會支持體系的主體多元化已成現(xiàn)實，隨之而來的是“福利多元主義”理念轉(zhuǎn)型，即把兒童福利作為國家(政府部門)、人民團體、企業(yè)、社會組織、未成年人及其家庭共同“參與”和“分擔”的“公共事業(yè)”。在提供支持和福利的過程中，加強對未成年人“勞動倫理”的倡導與培育，將少年司法的“教育、感化、挽救”方針落實到“職業(yè)和心理健康導向”的教育、培訓，以此改善未成年人鏈接社會資源的能力及其社會支持網(wǎng)絡的質(zhì)量。易言之，以社會支持體系為載體的多元化的兒童福利形式，在國家福利撥款、購買社會組織服務、提供教育培訓設施和就業(yè)機會的基礎(chǔ)上，承擔福利倫理責任的其他主體——企業(yè)、社會組織等社會力量通過捐贈、購買和孵化等多種形式參與到未成年人社會支持體系中來，國家通過稅收減免政策和其他形式的激勵政策，鼓勵更多的企業(yè)及其他社會機構(gòu)支持兒童福利事業(yè)，促進少年司法社會支持體系的可持續(xù)性發(fā)展。在未成年人社會支持體系之中，企業(yè)及民辦非企業(yè)單位是一支非常重要的社會力量。企業(yè)通過設立觀護基地、擔任“合適保證人”、購買青少年司法社工組織的服務以及直接對困境未成年人進行捐贈、救助等方式，加入為困境未成年人提供社會支持的行列之中?！捌髽I(yè)的上述行動是企業(yè)主動服務社會、回報社會、以社會公民的身份融入社會的優(yōu)秀表現(xiàn)，也是企業(yè)具有良好社會責任感的自我詮釋?！盵15]筆者認為，各種社會力量本著關(guān)愛和扶助刑事訴訟中的困境未成年人的公益之心參與構(gòu)建少年司法社會支持體系，是社會責任倫理的重要體現(xiàn)。

(三) “國家親權(quán)”與“父母親權(quán)”的平衡

“國家親權(quán)理念”是社會參與未成年人刑事司法的重要倫理依據(jù)。正確處理好國家、社會和家庭三者之間的責任分配及其關(guān)系對少年司法社會支持體系建構(gòu)具有重要意義。國家親權(quán)理論是國家對未成年人保護責任及其相關(guān)權(quán)利的依據(jù)，即當未成年人的父母未適當或不能履行監(jiān)護義務之時，國家有責任也有權(quán)力以“國家監(jiān)護人”的身份介入、指導乃至代替不盡責或無能為力的父母行使“親權(quán)”，此時國家擁有與父母同樣的權(quán)利對孩子進行利益保護、行為規(guī)制及不良行為懲戒。國家親權(quán)可以推演出社會支持體系中的國家福利責任，作為我國少年司法社會支持體系的理論支撐，并且作為正確處理國家親權(quán)與未成年人父母親權(quán)之間關(guān)系的倫理準則。國家親權(quán)理論的核心主張就是強調(diào)國家對于保障未成年人權(quán)益的兜底地位，也就是處于最終監(jiān)護人的角色。這一角色要求國家采取積極可行的保護措施——介入措施[16]。國家親權(quán)理論對刑法變革的最大影響在于促使傳統(tǒng)刑法放棄了對少年犯罪報應刑的觀念，而樹立起了教育、保護的基本理念[3]30。涉罪未成年人的社會觀護是以政府為主導、社會力量廣泛參與為依托，對未成年人及其罪錯行為予以評估、觀察和矯治，通過社會化的處遇措施實現(xiàn)“教育、感化和挽救”的方針。在社會觀護過程中，未成年人的監(jiān)護人處于何種地位，如何有效發(fā)揮監(jiān)護人的作用，如何正確處理社會觀護和家庭監(jiān)護能力提升之間的關(guān)系，這都是少年司法社會支持體系建設不可回避的倫理問題。在司法實踐中，多地司法機關(guān)和社會組織合作探索“強制親職教育”、撤銷監(jiān)護或改變監(jiān)護等措施，也確實取得了較為顯著的成效。值得關(guān)注的是，政府部門在什么情況下、通過何種方式、在多大限度內(nèi)介入監(jiān)護乃至替代監(jiān)護，顯現(xiàn)出國家親權(quán)與父母親權(quán)之間關(guān)系的倫理困境。

域外兒童福利發(fā)展過程中國家親權(quán)與父母親權(quán)關(guān)系的經(jīng)驗值得借鑒?！皟和＠械慕巧勺畛鯇彝プ钚「深A的‘補充者’到后來全面干預的‘監(jiān)督者’，再到現(xiàn)在有限干預的‘支持者’，支持家庭、投資兒童、重視預防的發(fā)展型兒童福利政策理念成為主導”[17]。有學者主張，“國家可透過立法、司法或行政措施或提供社會福利，隨時監(jiān)督或于必要時介入親權(quán)之行使, 切實體現(xiàn)和落實親子關(guān)系應以兒童最佳利益為優(yōu)先考慮和依歸的原則。”[18]筆者認為，這種觀點具有合理性，未成年人的原生家庭、監(jiān)護人對未成年人的照管承擔首要責任?！霸谖闯赡耆烁改笩o法完全對未成年人進行有效監(jiān)護和教導的情況下，國家以監(jiān)護人的身份介入，并派出其代表(少年保護官、社會觀護員等)對涉罪未成年人進行引導、教育、保護和管理，使其重歸社會?！盵19]國家在犯罪未成年人、未成年被害人的父母不盡責、不能履行監(jiān)護職責或者侵害兒童利益時進行適度干預，并且應主要以家庭“支持者”的角色，通過完善社會福利和兒童福利制度，對有問題的家庭進行多元化的支持。在此意義上，國家承擔的是對未成年人保護的基礎(chǔ)責任和兜底責任。

誠然，國家親權(quán)在少年司法社會化中的應用也并非完全不受限制。在少年司法社會支持體系構(gòu)建過程中，國家親權(quán)的限度主要體現(xiàn)在兩個方面：一是要避免產(chǎn)生以“愛的名義”進行觀護幫教、心理疏導及其他救助措施，而實際上卻損害未成年人利益的問題。二是國家在行使親權(quán)時應適度區(qū)分并扮演好“嚴父”與“慈母”的角色，不能不分罪錯的輕重和惡性程度而以“慈母”的角色對惡性嚴重的涉罪未成年人一概采用寬緩措施，而是要適度發(fā)揮“嚴父”的懲戒與教育作用，以確保未成年人的最佳利益切實在福利化的少年司法社會支持體系下得以實現(xiàn)。

四、 社會力量對未成年人提供社會支持的倫理準則

社會力量在提供社會支持的過程中面對未成年人、監(jiān)護人、司法機關(guān)和社區(qū)等多重關(guān)系，會面臨諸多倫理困境甚至倫理風險。即使一個出發(fā)點良好的“正確”行為本身，也需要顧及活動參與者的利益保護。筆者以兒童最佳利益這一基本倫理原則為主線，探討給未成年人提供社會支持的行動和服務過程中須秉持的倫理準則。

(一) 互補與協(xié)同：專業(yè)與非專業(yè)力量共同促進兒童最佳利益

少年司法既需要一般層面非專業(yè)社會力量的參與，又需要專業(yè)組織和專業(yè)人員的參與。在一些專業(yè)化較強的領(lǐng)域，如心理疏導、觀護幫教、親職教育、親子關(guān)系修復與指導等，如果由沒有受過專業(yè)訓練、不具備專業(yè)資質(zhì)的“外行——義工或志愿者”從事，那么很可能達不到保護兒童利益的效果，還可能出現(xiàn)有損兒童利益的倫理風險。專業(yè)的社會力量通過運用科學合理的工作方法彌合困境未成年人因生理—心理—社會系統(tǒng)的紊亂所造成的社會適應不良，通過賦權(quán)、增能以提升其社會適應能力及融入社會的順利程度。更為重要的是，在社會力量的參與下幫助困境未成年人發(fā)現(xiàn)自身所具有的優(yōu)勢及可資利用的資源，改善其社會資源的整合能力和運用能力。近年來，各地探索少年司法社會支持呈現(xiàn)出專業(yè)化越來越突出的趨勢，這在一定程度上體現(xiàn)了兒童保護領(lǐng)域?qū)I(yè)性逐漸提升，有利于提高未成年人司法保護的效果及其對兒童利益維護的程度。

有研究者指出了少年司法社會服務中非專業(yè)力量的不足之處：“非專業(yè)性，大多數(shù)志愿者是不具備未成年人司法社會服務的專業(yè)知識和技能的，而且志愿服務的持續(xù)性往往無法得到保證。分散性，即公檢法機關(guān)往往分散組織其志愿者隊伍，為本階段少年司法提供支持，沒有進行整合利用?！盵20]一方面，無論是公檢法機關(guān)，還是專業(yè)的社會工作機構(gòu)往往對非專業(yè)的志愿者、義工參與少年司法社會服務有諸多顧慮。另一方面，有些非專業(yè)的志愿者覺得自己缺乏專業(yè)知識和技巧，在參與社會服務過程中顯得信心不足。盡管從專業(yè)工作的角度來看，非專業(yè)的社區(qū)志愿者、義工有很多不如專業(yè)社工之處，但也應該看到，非專業(yè)人員或未經(jīng)訓練的志愿者、義工在某些方面比專業(yè)人員更有優(yōu)勢。例如，社區(qū)志愿者與未成年人及其監(jiān)護人共同處在“熟人”狀態(tài)的鄰里關(guān)系之中，對于社區(qū)環(huán)境、社區(qū)資源、社區(qū)存在的問題及未成年人的狀況、家庭情況都較為了解，比“陌生人”——專業(yè)司法社工更容易開展工作，并且擁有更多的“地方性知識”——只有長期生活其中才可能形成的經(jīng)驗和資源。更為重要的是，居住在相同環(huán)境的社區(qū)志愿者與他們試圖協(xié)助的未成年人及其家庭通常處在相同或相近的社會階層，雖然志愿者們沒有經(jīng)過專業(yè)的訓練，不是狹義的“專業(yè)角色”，但是他們提供的“愛和友誼”往往比專業(yè)人員更加貼近被援助人的需要和感受，而不僅僅是“高度技術(shù)化的服務”。有研究者認為，與社會工作人員一同工作的義工從整體上一直在輔助服務與實際服務中扮演主要的角色。他們在保護管束的服務中也從事輔助與咨詢的工作。因此，非專業(yè)的助手可能改善服務輸送，并且有助于增進比較傳統(tǒng)的工作人員對于未成年人犯罪及司法程序的了解[21]。筆者認為，社區(qū)志愿者、義工等非專業(yè)社會力量基于熟人關(guān)系，在幫助未成年人及其家庭的過程中所遭受的排斥通常會更少。不僅很少被誤認為是司法機關(guān)的代表，而且會比社會工作機構(gòu)中的專業(yè)社工能得到更真誠地對待，由此更容易獲得真實的情況和反饋。這就需要遵循專業(yè)人員和非專業(yè)人員分工協(xié)作的倫理準則，在保持各自優(yōu)勢和獨立性的前提下進行合作。專業(yè)人員和非專業(yè)人員以一種共事的伙伴關(guān)系進行協(xié)同，在某些服務項目中采用交織合作的方法可能更有效。但必須注意的是，不能因為吸納非專業(yè)的志愿者、義工參與而導致專業(yè)服務縮水的倫理風險，更不能成為專業(yè)機構(gòu)降低服務成本和機構(gòu)運營成本的一種手段?？傊?，專業(yè)人員與非專業(yè)人員具有同等重要的地位，在少年司法社會服務中應當相互協(xié)作，發(fā)揮各自的優(yōu)勢并形成合力，才能達到實現(xiàn)兒童最佳利益的服務效果。

(二) 平等與尊重：司法社工(4)為了行文簡潔，將司法社工、志愿者、心理咨詢師等各種社會力量都簡稱為司法社工。 與未成年人及其監(jiān)護人關(guān)系的準則

實踐證明未成年人及其家庭對司法社工的介入具有較高的敏感度。因此，如何走進他(她)們的世界乃至被接納，是社會力量面臨的第一個倫理困境。因為進入刑事司法程序的未成年人屬于典型的社會弱勢群體，涉罪未成年人缺乏穩(wěn)定的生活來源、社會關(guān)系疏離，被犯罪侵害的未成年人大多缺乏必要的監(jiān)護和照管，這些現(xiàn)實困境容易引發(fā)社會排斥甚至歧視。在社會關(guān)系方面，未成年人對自己的行為在社會上不被認同甚至遭受周圍人的歧視有一定的認知，這就導致在社會交往過程中缺乏自信和坦然的心態(tài)，對其融入社會造成直接的不良影響。這就需要以平等待人的態(tài)度，給予未成年人及其家庭充分的尊重。與此同時，司法社工介入未成年人幫教過程會面臨處理與監(jiān)護人關(guān)系的倫理難題。司法社工在服務過程中發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人的行為可能影響未成年人權(quán)利和利益的情形時，應在評估父母或其他監(jiān)護人的法律權(quán)利與未成年人的情緒狀態(tài)之后，基于兒童最佳利益原則來決定如何做才能對未成年人最有利。在服務過程中，除了要對未成年人家庭的隱私進行保密之外，還要對家庭文化的多樣性保持敏感性，尊重父母或法律監(jiān)護人的權(quán)利和責任[22]。在社會支持過程中，司法社工通過與監(jiān)護人建立適當?shù)暮献麝P(guān)系，給未成年人及其家庭提供最適當?shù)姆找员Ｕ衔闯赡耆说母ｌ怼?/p>

給予困境未成年人的社會支持也是一種“公共援助”，社會力量參與雖然在一定程度上帶有公益性質(zhì)，但是從倫理關(guān)系上與傳統(tǒng)的基于慈善的社會救助有較大的區(qū)別。少年司法社會支持在倫理關(guān)系上是一種公共倫理，其主要是通過公檢法機關(guān)和政府部門的工作人員、社會公益組織的志愿者及社工組織的社工(援助者)與未成年人及其家庭(被援助者)之間的平等主體關(guān)系，平等原則因此成為社會支持倫理關(guān)系的基本準則。少年司法社會支持體系作為一種制度安排，獲得援助和救助是未成年人的權(quán)利，未成年人同樣擁有平等的道德人格和尊嚴。這是對傳統(tǒng)的基于慈善的社會救濟倫理關(guān)系的超越[23]。在對涉罪未成年人提供社會支持的過程中，不論他(她)們的背景和成長環(huán)境怎樣，都要尊重他(她)們在其原生社會環(huán)境中為了生存而作的選擇和行動策略，這也是社會力量參與未成年人刑事訴訟的第一倫理原則。如果違背了這個倫理原則，那么就會產(chǎn)生“好心辦壞事”的問題。“組織一項兒童參與其中的活動就必須特別注意兒童自身的利益保護。如果該活動方式中含有任何損害或者可能犧牲兒童利益的因素，即便活動方式純屬志愿行為、公益行為，鑒于對兒童最佳利益的保護目標，政府部門也有制止的責任?！盵24]因為離開尊重未成年人的主體地位、忽視其外人難以體會的“難處”的所謂幫助都會變成赤裸裸地強迫，最終演變成居高臨下的“恩賜”，這將會直接傷害困境未成年人的自尊心。平等與尊重的倫理準則在少年司法制度發(fā)展較為成熟的國家的立法中有所體現(xiàn)，例如，英格蘭和威爾士法院在判決前須充分聽取緩刑官、社會工作者或少年犯罪工作組成員的建議，尤其要考慮對未滿16周歲少年的家庭產(chǎn)生的影響，且不得與少年的宗教信仰和學習安排相沖突[25]。

(三) 接納與認可：對未成年人“不完美”及其困境的同理心

社會力量在為未成年人提供社會支持的過程中，社工與未成年人之間建立起“關(guān)懷關(guān)系”是非常重要的一項倫理規(guī)范。這種關(guān)懷關(guān)系是建立在社工對未成年人“認可”的前提之下的，而且認可的過程也是建立和強化關(guān)懷關(guān)系的過程。進入刑事司法程序的未成年人都不同程度地存在行為偏差或者心理問題，他(她)們身上有很多“不完美”甚至“污點”，這就要求社工對他(她)們的行為心理偏差與問題予以接納，并且對他(她)們所處的困境有同理心，在這個過程中對未成年人的問題進行分析并共同找到解決辦法，更為重要的是對未成年人的改變和進步予以恰當、及時地正面認可和積極評價。參與未成年人關(guān)愛和照管的社會力量都要真正從內(nèi)心深處承認社會上存在大量貧困家庭和社會歧視的現(xiàn)實，摒棄對困境未成年人的嫌棄、歧視和施舍感。這樣才能在未成年人照管和幫教等服務中貫徹平等理念和同理心。唯此才能做到充分接納和“真正無害”的社會支持。

處于刑事司法程序中的未成年人往往在學校中不能完全發(fā)揮他們的潛能，甚至大部分存在學習障礙，學習能力和學習成績較差，這也是學生群體分化并形成歧視和“學校(社會)排斥”的重要原因。初中和高中的“差等生”(主要是從傳統(tǒng)意義上的學習成績差而言，并不是這些成績差的學生的個人品質(zhì)存在問題)由于受到老師、同學的歧視、排斥而產(chǎn)生或者加重了厭學心理，這種不良處境更加影響學習成績進而加劇了排斥和學生群體的分化。這種歧視、排斥和厭學情緒積累到一定程度時，通常會出現(xiàn)主動(退學)或被動(被學校勸退乃至開除)輟學。由此造成的危險是，沒有獲得任何學歷而過早離開學校的未成年人喪失了繼續(xù)升學、就業(yè)的“硬件”，因此他們獲得滿意職業(yè)、穩(wěn)定工作的機會變得更少。沒有升學、就業(yè)等上升途徑的未成年人將會沉入社會底層，并且在社會資源匱乏的情況下融入社會的能力會越來越差，這些境遇困難的未成年人更容易形成一個困境和危險行為并存的“特殊弱勢群體”。很多照管機構(gòu)和司法社工組織在幫教、照管未成年人的過程中過于關(guān)注未成年人的行為問題、不良行為矯治和再犯風險的防范，而忽視向未成年人提供更多地進入或重返教育系統(tǒng)的機會。這里所說的教育并不是“教育、感化、挽救”層面的“教育”，以及對未成年人進行法律知識、規(guī)則意識等方面的教育，而是讓失去受教育機會的未成年人再次獲得進入(重返)適當?shù)慕逃到y(tǒng)之中，以接受符合其自身特點和需要的學歷教育、技能培訓或其他方面的教育。沒有系統(tǒng)化的教育經(jīng)歷和就業(yè)、繼續(xù)升學所需的特定文憑或者資格的未成年人在離開照管機構(gòu)之后，仍然要面對沒有工作機會和社會資源匱乏等方面的風險。因此需要在社會支持體系構(gòu)建過程中充分考慮各種未成年人保護機構(gòu)之間、保護機構(gòu)與教育部門之間、教育培訓機構(gòu)之間以及多種保護措施之間的緊密銜接，在此基礎(chǔ)上才能形成完整的、促進兒童最佳利益實現(xiàn)的少年司法社會支持體系。

(四) 賦權(quán)與發(fā)展：助推未成年人融入社會能力的提升

“助人自助”和“賦權(quán)”是社會工作的重要價值。在少年司法社會支持體系中，通過吸納社會力量廣泛參與賦權(quán)行動，以加強未成年人的自我賦權(quán)。未成年人的自我賦權(quán)能力包括：“改善自我認知，促進未成年人從更加積極的意義上認知自我的潛能并激發(fā)自我效能感；構(gòu)建順利融入社會相應的知識框架和能力結(jié)構(gòu)；整合資源并形成行動策略，建構(gòu)與外部環(huán)境之間的良性互動?！盵26]從發(fā)展的角度來看，無論提供多長時間的持續(xù)服務和跟進，未成年人及其家庭遲早有一天都要走上自強自立的道路，這既要建立在參與服務的社會力量相信未成年人及其家庭有克服困難、提升自身和改善處境的潛力和能力的基礎(chǔ)上，同時又要對社會服務的“給予”和困境未成年人及其家庭對此所持的“接受度”保持發(fā)展的、開放的心態(tài)。以發(fā)展的、開放的心態(tài)面對未成年人，主要包括三個方面的內(nèi)容：第一，未成年人自身是處于動態(tài)發(fā)展之中的獨立個體，應當以發(fā)展的眼光看待處于考察幫教過程中的未成年人，不能以“專業(yè)化幫教”之名把行為規(guī)范、價值觀強加給他(她)，更不能對在既定時間內(nèi)達不到規(guī)定“標準”的未成年人產(chǎn)生厭棄心理。第二，從事幫教的人員要對未成年人有“容錯意識”，這既是符合未成年人自身發(fā)展規(guī)律的，也是未成年人社會工作倫理的重要體現(xiàn)。例如，觀護基地或者臨時照管機構(gòu)在對未成年人進行幫教照管期間，應容許他(她)們存在某些不違反法律規(guī)定的“不合常規(guī)的行為”。第三，涉罪未成年人自身的問題與社會發(fā)展及未成年人所處環(huán)境正向相關(guān)，有效的社會支持可以改變未成年人的家庭環(huán)境、社會環(huán)境及其社會支持網(wǎng)絡，有助于未成年人逐步提升社會資源獲取能力，從而得以向正常社會化的方向發(fā)展。

五、 結(jié) 語

中國兒童福利的實踐自古就有[27]，少年司法有效運行有賴于廣泛的社會參與和完善的社會支持體系。在全面調(diào)查和恰當評估兒童最佳利益的前提下，通過適當?shù)姆椒ê痛胧┍Ｗo未成年被害人，并幫助涉罪未成年人順利回歸社會充分體現(xiàn)了“兒童最佳利益”原則?！皟和罴牙妗睉鳛橹敢倌晁痉ㄉ鐣С煮w系建設的倫理原則。以兒童福利制度為載體實現(xiàn)刑事訴訟程序內(nèi)的未成年人最大利益，是少年司法社會支持體系的倫理使命。在兒童福利之場域內(nèi)，責任倫理在處理社會支持體系中多元主體的責任配置及相互關(guān)系方面具有重要的方法論意義。少年司法社會支持不僅要對未成年人個體、家庭和其他社會支持網(wǎng)絡進行賦權(quán)和增能，包括以專業(yè)培訓、講座等形式普及宣傳專業(yè)知識，提升社區(qū)志愿者服務水平[28]，同時還要從完善兒童福利制度、社會保障制度的層面促進未成年人及其家庭改善社會經(jīng)濟狀況、提高資源鏈接和整合能力。公檢法機關(guān)以及社會力量所開展的未成年人及其家庭參與其中的各種幫教活動和其他介入行動，應遵循符合兒童最佳利益的倫理準則，避免對兒童利益的減損。從發(fā)展趨勢上來看，在未成年人刑事司法的基礎(chǔ)上強化兒童福利理念及兒童最佳利益的倫理原則，通過完善兒童福利制度和福利設施，在社會力量廣泛參與之下構(gòu)建可持續(xù)發(fā)展的少年司法社會支持體系，是我國少年司法制度實現(xiàn)跨越式發(fā)展的合理路徑。