司法調(diào)解的理論探討與路徑選擇

摘 要 司法調(diào)解制度經(jīng)過螺旋式的發(fā)展之后，在建設(shè)法治國家的宏大背景之下迎來了“復(fù)興”。文章以社會契約理論為模型，探討司法調(diào)解的核心價值自愿與合意。新熟人社會是司法調(diào)解存在的社會學基礎(chǔ)，但當事人是否選擇司法調(diào)解方式以及糾紛解決的效果如何，則受到多種因素的影響。

關(guān)鍵詞 司法調(diào)解 社會契約 新熟人社會 解紛方式

基金項目：本文系山東高校人文社科研究項目《司法調(diào)解的法理分析與制度構(gòu)建研究》的研究成果，項目號：J15WE12。

作者簡介：郭曉燕，曲阜師范大學教師，研究方向：立法學、法社會學。

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.045

近年來，對司法調(diào)解的研究路徑，概括起來有兩種：一種是從理論分析切入，提出了司法調(diào)解和司法能動的政治與社會意義， 或是分析濫用調(diào)解可能對司法公正和法治理想造成消極的影響。 另一種方式是分析司法調(diào)解實踐運行，通過對法庭調(diào)解過程的描述和案卷制作的呈現(xiàn)，闡釋司法調(diào)解是如何進行的。 司法調(diào)解的核心是對當事人自愿的尊重與保障，無論是宏觀的研究還是微觀的敘述，對司法調(diào)解制度詬病最多之處即是形形色色的強迫調(diào)解。

一、社會契約的理論模型與當事人的自愿

（一）社會契約的理論模型

美國社會學家布萊克以在糾紛解決中當事人是否擁有對糾紛解決結(jié)果的控制權(quán)為標準，將處理糾紛的方式分為自治型的糾紛解決和他治型糾紛解決。他治型的糾紛解決關(guān)注的是程序的正當，以程序確保結(jié)果的公正與被認可；自治型的糾紛解決關(guān)注的是糾紛解決結(jié)果是否出于當事人真實的自愿。司法調(diào)解雖然有法院作為第三方加入到糾紛解決的過程中，但是它仍屬于自治型的解紛方式。在調(diào)解過程中，法官只是作為溝通雙方當事人的中介，提出調(diào)解方案促進當事人達成合意，但是對糾紛解決結(jié)果的控制權(quán)仍然屬于當事人，當事人也可以隨時放棄調(diào)解的方式。

第三方之所以可以介入自治型的糾紛解決中，社會契約理論可以解釋這一問題。Lan R. 麥克尼爾認為，契約有四個根源：社會創(chuàng)造的共同需求與愛好；專業(yè)化生產(chǎn)中交換的必要性；創(chuàng)造力所依賴的意志自由；契約成熟所必需的未來意識。 在司法調(diào)解的運作過程中，當事人將糾紛解決過程的控制權(quán)讓渡給法官，但法官必須套上在契約所授予的權(quán)力的界限內(nèi)行使，不得違背當事人的自愿。

（二）選擇權(quán)與自愿——司法調(diào)解的核心價值優(yōu)勢

司法調(diào)解在當下受到重視和提倡，與糾紛當事人的需求相關(guān)。當今社會處于急劇的轉(zhuǎn)型期，多元利益并存且相互之間缺乏有效的溝通平臺和溝通能力，導致沖突增多?，F(xiàn)實性沖突與非現(xiàn)實性沖突并存。非現(xiàn)實性沖突與人們的價值相關(guān)，容易造成參與者的非理性，把情緒的表達成為目的本身，實質(zhì)訴求反而退居其次。比如房屋拆遷、農(nóng)地征用、環(huán)境污染等糾紛，都包含這非現(xiàn)實性沖突的特征。

按照訴訟方式解決糾紛，對于糾紛的解決者來說，糾紛的解決過程的任務(wù)就是按照法定程序?qū)ふ椅ㄒ徽_答案的過程，“終局判決被認定為正確判決”。從積極方面看，這種結(jié)果是相對穩(wěn)定、可預(yù)測的。但唯一也意味著僵化，意味著不可改變，意味著當事人對自己糾紛結(jié)果的束手無措。正如日本學者棚瀨孝雄所分析的：審判的方式聚焦于權(quán)利義務(wù)的依法分配，很難從整體上考慮問題。依法審判有時會造成雙方當事人之間的情感對立，為未來關(guān)系的處理埋下隱患。

而司法調(diào)解之所以重新受到認可，其核心在于對當事人自治權(quán)的保障和實現(xiàn)。調(diào)解就意味著賦予當事人更多選擇的權(quán)利，當事人可以在理性支配支配之下通過共同協(xié)商，讓事件在自己可控的范圍內(nèi)進行。在司法調(diào)解過程中，糾紛解決的過程由法院主導，但對糾紛解決的結(jié)果當事人具有的控制權(quán)。這正是調(diào)解的價值所在。在自愿背景下的司法調(diào)解結(jié)果，并一定意味著雙方或某一方的完全滿意。從調(diào)解學的角度說，雙贏和完全滿意是兩個不同的概念或評價標準。完全滿意意味著只有單方的讓步，這種情況很難實現(xiàn)調(diào)解。雙贏則意味著雙方在可接受的范圍內(nèi)博弈妥協(xié)。

二、司法調(diào)解存在的社會學基礎(chǔ)——新熟人社會

（一）擴展的熟人社會

司法調(diào)解在理論上一直存在的悖論在于：一方面，學界重新認可司法調(diào)解的價值，另一方面卻認為調(diào)解所存在的雙方關(guān)系基礎(chǔ)熟人社會正在發(fā)生轉(zhuǎn)變。而在糾紛雙方的社會關(guān)系越遠的當事人之間，調(diào)解這樣的糾紛解決方式的效果就越差，越傾向于適用訴訟的解紛方式。“中國正在迅速進入一個陌生人社會或半熟人社會，公民之間聯(lián)系越來越少，案件當事人熟識程度越來越低，調(diào)解的必要性大大減少?！?但這樣的認識前提正確嗎？我們真的進入了陌生人社會嗎？糾紛的發(fā)生都是在陌生人之間嗎？

賀海仁認為我們正進入的是有別于傳統(tǒng)的新熟人社會。傳統(tǒng)意義上的鄉(xiāng)土社會由于現(xiàn)代國家的推動正在瓦解，但新的熟人社會正在形成。新的熟人社會包括兩部分：一是傳統(tǒng)的熟人社會，基于血緣、親緣和友愛所產(chǎn)生的家庭關(guān)系、鄰里關(guān)系和朋友關(guān)系，由于彼此相對來說“知根知底”，可稱之為強熟人社會；二是通過現(xiàn)代社會分工的力量與虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的擴展所所產(chǎn)生的新的熟人社會。這類社會的鏈接紐帶多是共同的職業(yè)群體、或是共同的興趣愛好、抑或某一恒常發(fā)生的事件。這類熟人社會對彼此私生活了解的并不多，并具有一定的流動性、自由建構(gòu)性，可稱為為弱熟人社會。一項統(tǒng)計顯示，有的糾紛發(fā)生在陌生人之間，如遭受搶劫盜竊或者意外的交通事故；但絕大多數(shù)的民事糾紛仍發(fā)生在有一定關(guān)聯(lián)、一定了解的熟人之間。 而熟人社會是非訴訟糾紛機制存在的必要條件。

（二）案件社會學——當事人的關(guān)系影響解紛方式的選擇

案件的社會結(jié)構(gòu)是由當事人之間的本原關(guān)系和法律關(guān)系組成的。本原關(guān)系是指人與人之間的社會角色關(guān)系，法律關(guān)系是指在法官面前展示出來的原告與被告、加害人與受害人的關(guān)系。 美國法社會學家布萊克認為糾紛的處理結(jié)果不僅受制于法律規(guī)則，還取決于案件的社會結(jié)構(gòu)。案件的社會結(jié)構(gòu)受案件的當事人和參與人這兩個變量的影響。如在一起案件中，原被告雙方的社會地位如何，代理律師的水平如何？由誰來處理案件，他是否屬于職業(yè)共同體的一員？誰還與該案件有關(guān)聯(lián)，案件的處理結(jié)果會對那些人產(chǎn)生直接或間接的利益關(guān)聯(lián)？上述因素影響著糾紛的社會結(jié)構(gòu)，也影響著糾紛解決方式的選擇。

案件社會學所要解決的是“相同的案件卻有不同結(jié)果”的命題，這一命題一方面在立法中受到了關(guān)注；另一方面也在司法中得以體現(xiàn)。前者如同樣是傷害行為，當時發(fā)生在陌生人之間的則可能構(gòu)成故意傷害罪；但如果發(fā)生在親屬之間，則可能構(gòu)成虐待罪；由于立法設(shè)定罪名的不同量刑也自然是不同的。再如同樣是對婦女意識的違背強行發(fā)生性關(guān)系，如果發(fā)生在婚姻之外則構(gòu)成強奸罪；而發(fā)生的婚姻關(guān)系內(nèi)則無罪。

法律面前人人平等實際上是不存在的，因為人的客觀差異是無法消除的。這種差異既包括人的種族、社會階層、性別所引發(fā)的差異；也包括處于關(guān)系中的人彼此的親密遠近程度、文化程度、依賴程度的差異。社會的進步只能在法律上消除政治身份差異，但無力消除非政治身份的差異。而肯定差異，并把之視為分析問題的出發(fā)點，正是案件社會學可圈可點之處。以至于布萊克說：有差別的對待是司法審判的重要特點。 正如蘇力所分析的“差別對待在現(xiàn)代社會甚至會通過法律予以規(guī)定。這種法律上的“不平等規(guī)定”并非具有天然正當性，其合理性只能在特定的社會和知識語境中獲得。 正由于案件社會學所關(guān)注的差異的存在，所以同樣的案件基于主體的不同才需要不同的處理方式。從這樣的角度而言，程序化的訴訟解決方式由于其缺乏針對性，當事人能夠自主的、可以主導的非訴訟糾紛解決方式便彰顯其價值所在。

三、多重合力——司法調(diào)解方式選擇與解紛效果的影響因素

在司法調(diào)解的過程中，存在糾紛當事人及其代理律師、法官等多方主體，這些主體不同的關(guān)系距離、對訴訟成本的考量，對自己利益的訴求，以及法官受教育的背景、工作的經(jīng)歷、職業(yè)化的程度都會成為影響當事人選擇何種糾紛解決方式的重要因素。

（一）當事人與司法調(diào)解方式的選擇

1.信息掌握不充分

在具體案件中，由于某些信息的不透明，以及不同當事人獲取信息的能力差異，當事人對自己身處糾紛的具體境遇的了解既不充分也不全面。當事人需要掌握但沒有完全知曉的信息包括幾類：自己信息的價值，當事人對于自己的情況當然是了解的，但是這種客觀上的了解在法律上究竟有何意義，卻是當事人無法充分把握的；吉爾登認為每個人理解規(guī)范的能力是不一樣的，行動者理解和遵守規(guī)范的能力越強，其擁有和獲取的資源的能力也越強，其適應(yīng)結(jié)構(gòu)并影響結(jié)構(gòu)超有利于自己需要發(fā)展的能力也越強。 第二類是對方的信息，只有在充分了解的情況下，妥協(xié)讓步才有可能。按照哈貝馬斯的交往理性，民主的協(xié)商必須在透明的信息充分的情況下進行，這樣才能表達行為人的真實意愿，而不是表面上的自愿。而法官處于自身需求在調(diào)解過程中多采取背靠背的方式，這進一步加劇了信息不充分與不對稱，導致平等協(xié)商無法進行。

2. 對手效應(yīng)原理

糾紛解決方式的選擇受對立方所擁有的社會資源的影響，唐·布萊克將之稱為對手效應(yīng)。社會資源包括財富、教育水平、受尊重程度、社會關(guān)系背景等若干維度。研究表明，如果雙方資源相差懸殊，資源相對充足一方較之資源相對稀缺的一方會有更多的意愿和能力提起訴訟。這其中實際上涉及到司法功能的發(fā)揮以及運作中的失范問題，因為司法本應(yīng)為弱者提供更好的服務(wù)。當然在這種情況下，即使選擇非訴訟方式，資源豐厚的一方仍將處于優(yōu)勢地位。如果雙方實力均衡，則對糾紛解決方式的選擇影響不大，并傾向于選擇調(diào)解的方式解決糾紛。

3.非完全經(jīng)濟理性

法律經(jīng)濟學的基本假設(shè)是人是理性的，是追求利益最大化的人，這種最大化假設(shè)是建立在以下幾個前提基礎(chǔ)之上：信息完全充分、完全公平自由競爭的市場環(huán)境。信息不充分是現(xiàn)實世界的常態(tài)，不公平競爭也是市場經(jīng)濟中時常發(fā)生的。在這種情況下，人很難達到完全的理性。這種不理性的態(tài)度，又影響到其在調(diào)解過程中的行為，以及調(diào)解結(jié)果的實現(xiàn)。再者，利益最大化自然是案件當事人的最終選擇，但是何為自身的最大利益可能在不同群體中亦有不同的理解。有的當事人會把現(xiàn)實的權(quán)益放在首位，在糾紛解決中著重考慮成本與效益的最優(yōu)配置；有的當事人則把面子看做最大的價值，在解紛方式的選擇上勢必決心將“對抗進行到底“，因為調(diào)解與和解必然意味著某種妥協(xié)與讓步；有的則把未來關(guān)系的考慮放在很重的位置，在這樣情況下，當事人比較傾向于放棄眼前利益為長遠關(guān)系維護作出讓步。

（二）司法環(huán)境、法官調(diào)解技術(shù)與法院調(diào)解的效果

1.法官的角色定位

司法調(diào)解作用的發(fā)揮受制于法官的公共理性，如果法官在調(diào)解過程中對自身的角色定位是盡快的“案結(jié)事了”，考慮的是如何使得這一案件讓上級滿意至少不能不滿意，這樣心態(tài)下的法院調(diào)解就能難充分的考慮雙方當事人的利益，很難成為公正而令人信服的調(diào)解者。而在這種個人理性的支配下，法官也必然容易處于自身利益的考慮而出現(xiàn)以判壓調(diào)的現(xiàn)象，從而違背了當事人的自愿原則，也會加劇當事人對法官調(diào)解動機與傾向的不信任，這也是很多法院調(diào)解之后當事人反悔的原因之一。法官的工作重心應(yīng)該是專研法律解釋和司法技術(shù)，讓調(diào)解的方案或判決的理由均出自公共理性，公共理性的目標是公共的善和正義。

2. 法官的評價機制

司法調(diào)解的興衰很大程度上受制于法官的評價機制，法院如果把調(diào)解率作為考核法官業(yè)績的主要標準，不可避免將刺激法官的調(diào)解欲望。在各地方法院的法官考核中，有的采取物質(zhì)激勵的方式，對調(diào)解率高的法官給予物質(zhì)獎勵；有的采取強制要求的方式規(guī)定法官的調(diào)解結(jié)案率。宋魚水等優(yōu)秀法官之所以被作為法官楷模而得以大力宣傳，也歸因于其高超的調(diào)解技術(shù)和較高的調(diào)解率。在如此功利而又略帶強制的動因之下，很難想象法官在處理過程中會出于案件本身的需要以及當事人的利益需求去決定是否進行調(diào)解以及如何進行調(diào)解。在以調(diào)解率的高低作為考核的依據(jù)時，必然誘使法官放棄其中立而超脫的地位，成為與案件有利益關(guān)系的第三方。與獎勵機制相關(guān)的是，對法官越來越嚴格的錯案追究制，也是法官傾向于選擇調(diào)解的重要利益考量。因為調(diào)解結(jié)案不存在上訴，自然也不會出現(xiàn)所謂的錯案。

3.法官的調(diào)解技術(shù)與策略

強世功認為話語也是一種權(quán)力，誰獲得得話語權(quán)就意味著成為在權(quán)力關(guān)系中支配一方。 布迪厄也認為語言不僅是溝通和交流的工具，它也是策略的一部分，體現(xiàn)了權(quán)力的實踐。 由于對法律的了解，也由于即使是處于調(diào)解的過程中，法官在當事人的心目中依舊處于凌駕于自身之上的更有權(quán)威的角色，法官憑借著這些手中的資源，成為調(diào)解過程中的主導者。當事人處于審判所可能導致的拖延時間以及執(zhí)行的遙遙無期而被迫的接受法官提出的調(diào)解方案；在空間上法官可以選擇他認為非有利于案件解決的地點場所。在某種意義上，法官擁有話語的支配權(quán)，會極大的影響當事人訴求的內(nèi)容，并對當事人是否接受調(diào)解方案產(chǎn)生心理上的暗示與壓力，從而使得案件的解決總體在法官的掌控之中。

（三）外在因素與法院調(diào)解

1.律師的利益導向

律師由于其知曉法律，懂得技巧，在法院調(diào)解過程中，某種程度上能夠?qū)Ψü倨鸬健北O(jiān)督制約“的作用，更有利于保障當事人真實意愿的表達與實現(xiàn)。但是律師的存在有時也會增加調(diào)解的難度。作為法律專業(yè)知識的掌握者，律師更關(guān)心法律問題，他們更多的考慮當時的結(jié)果——其所代理的當事人勝訴還是敗訴，而對于訴訟的成本，金錢的投入與時間的耗費則基本不予考慮；尤其是對雙方當事人是否需要維護長遠的關(guān)系，則基本不再律師的考慮范疇。在筆者調(diào)查的一起叔侄的合伙糾紛中，叔叔甲與侄子乙合伙開辦機械廠，后來由于各種原因難以繼續(xù)合伙，經(jīng)協(xié)商，雙方同意乙支付給甲十萬元，甲退出該企業(yè)。在雙方簽訂的合同有所漏洞，沒有說清楚十萬元的性質(zhì)。雙方對薄公堂，法官問雙方是否愿意調(diào)解，甲考慮到親戚關(guān)系同意降低轉(zhuǎn)讓費，但乙方在律師的影響下，堅決決絕調(diào)解，最后的判決結(jié)果對乙方敗訴：不但支付約定的十萬元，還要支付超期所產(chǎn)生的利息。

2.調(diào)解的場域

“司法的實踐是場域運行的產(chǎn)物，在場域中特定的權(quán)力關(guān)系會影響關(guān)系的走向，運作的邏輯會制約行動的范圍?！?調(diào)解場域的適當與否會影響到調(diào)解的效果。根據(jù)一項調(diào)查顯示，缺乏適宜的調(diào)解環(huán)境是影響調(diào)解成功率的主要因素之一。在我國的法院調(diào)解中，可分為審判庭的調(diào)解和閑置房間的調(diào)解。在審判廳內(nèi)，受法庭桌椅的擺放位置和方向的設(shè)置，雙方當事人居于左右兩側(cè)，各有明確的界限，面對面的直視會給對方施加壓力，產(chǎn)生的是防御與對抗性氣氛，這樣的氛圍顯然不利于雙方做出一定的退讓以促進調(diào)解的形成。居高臨下的法官，也使當事人產(chǎn)生壓迫之感，平等商談的自主心態(tài)難以產(chǎn)生，自愿所需要的自主意識難以產(chǎn)生。

在閑置空房內(nèi)，空間相對狹小，人員流動大，噪音明顯。這樣的環(huán)境會讓人產(chǎn)生煩躁之感，個人感覺失去對環(huán)境的控制能力，進而產(chǎn)生無助感。對環(huán)境失去控制時，擺脫的方法就是盡快離開。調(diào)解達成的過程中，集中的注意力和穩(wěn)定的情緒是其前提，嘈雜的環(huán)境使得當事人無法集中注意力和保持平和的心境，在這樣的情形下，理智的和解方案是不可能被提出或者不可能被理智接受的。

法院司法政策的變化，法院調(diào)解的設(shè)置等，都從基于職權(quán)主義定位，把調(diào)解僅主要視為法院的職權(quán)體現(xiàn)和結(jié)案的方式，希望通過這樣的方式減少當事人的上訴，提高工作效率、解決執(zhí)行難的問題。所以要真正的實現(xiàn)在法院調(diào)解中當事人的自愿，根本的措施就在于建構(gòu)當事人主義定位的法院調(diào)解制度。

沒有法律無法達到的公正，但是僅僅通過正式法律也無法達到公正。面對糾紛時必須有多元化的糾紛解決方式可供選擇。而司法調(diào)解作為多元化糾紛解決方式的一種，應(yīng)該也能夠在解決糾紛、構(gòu)建和諧社會過程中發(fā)揮應(yīng)有的作用。當然，司法調(diào)解的復(fù)興與價值肯定并不意味著否定審判的主導地位和核心價值，在解決重大疑難案件，規(guī)則形成、權(quán)利保護等領(lǐng)域?qū)徟卸际钦{(diào)解方式所無法比擬的。

注釋：

蘇力.關(guān)于能動司法與大調(diào)解.中國法學.2010（1）；范愉.調(diào)解的重構(gòu)——以法院調(diào)解的改革為重點.法制與社會發(fā)展.2004（2）.

李喜蓮.法院調(diào)解優(yōu)先的冷思考.法律科學.2010（2）；李浩.理性地對待調(diào)解優(yōu)先.國家檢察院學院學報.2012（1）.

高其才、周偉平.法官調(diào)解的“術(shù)”與“觀”——以南村法庭為對象.法制與社會發(fā)展. 2006（1）；王啟梁、張熙嫻.法官如何調(diào)解——對云南省E縣法院民庭的考察.當代法學.2010（5）.

[美]Lan R· 麥克尼爾著.累喜寧，等譯.新社會契約論.中國政法大學出版社.2005年版.第32頁 .

吳英姿.法院調(diào)解的“復(fù)興”與未來.法制與社會發(fā)展.2007（3）.第38頁.

[日]棚瀨孝雄著.王亞新譯.糾紛解決與審判制度.中國政法大學出版社.2004年版.第62頁.

范愉.調(diào)解的重構(gòu)——以法院調(diào)解的改革為重點.法制與社會發(fā)展.2004（2）.第91頁.

邵六益.悖論與必然： 法院調(diào)解的回歸（2003-2012）.華東政法大學學報.2013（5）.第117頁.

賀海仁.無訟的世界：和解理性與新熟人社會.北京大學出版社.2009年版.第116頁.

[美]唐·布萊克著.郭星華譯.社會學視野中的司法.法律出版社.2002年版.第18頁.

蘇力.道路通向城市.法律出版社.2004年版.第9頁.

吳英姿.“調(diào)解優(yōu)先”：改革范式與法律解讀——以U市法院改革為樣本.中外法學.2013（3）.第548頁 .

[美]約翰·羅爾斯著.萬俊人譯.政治自由主義.譯林出版社.2004年版.第225頁.

強世功.法制與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律.中國法制出版社.2001年版.

[法]皮埃爾·布爾迪厄著.劉暉譯.言語意味著什么.商務(wù)印書館.2005年版.

[法]皮埃爾·布迪厄、強世功.法律的力量——邁向司法場域的社會學.北大法律評論.1999（2）.

翟志文.法院調(diào)解場域的構(gòu)想.安徽師范大學學報.2005（5）.第355頁.