論懲罰性賠償制度在專利侵權(quán)中的適用

摘 要 專利法律制度正成為了推動我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的重要支撐，然而專利侵權(quán)屢禁不止，專利維權(quán)瓶頸難以突破的現(xiàn)象也愈發(fā)嚴(yán)重，嚴(yán)重挫傷了創(chuàng)新主體對于科研開發(fā)的決心。本文旨在通過研究在美國確立已逾200年的懲罰性賠償制度的發(fā)展，分析我國現(xiàn)有的補(bǔ)償性賠償原則的不足，分析闡釋其中包括嚴(yán)格認(rèn)定主觀故意、區(qū)分主觀故意與邊際合法行為的區(qū)別等可借鑒之處。

關(guān)鍵詞 專利 侵權(quán) 懲罰性賠償制度

作者簡介：蔡宇超，廈門市湖里區(qū)人民法院。

中圖分類號：D923.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.011

一、懲罰性賠償制度概述

所謂懲罰性賠償即是指在判決所判定的賠償金在填補(bǔ)了被害人的損失之外，另外還有一部分作為對于故意侵權(quán)人的懲罰，是一種聚合了補(bǔ)償、懲罰、遏制等功能的制度，體現(xiàn)的是司法對于實(shí)質(zhì)正義的追求。在英美法系國家中，懲罰性賠償制度是一種較為典型的侵權(quán)責(zé)任樣態(tài)，主要在美國法中被采用，可以說是美國所固有的。

二、“填補(bǔ)性”賠償原則實(shí)際適用的不足

我國目前所采用的補(bǔ)償性賠償原則立法并不是毫無根據(jù)的，其主要是建立在這樣的兩個(gè)假設(shè)之上的：（1）侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的利益低于權(quán)利人所遭受到的損失，為此專利侵權(quán)人或潛在侵權(quán)人不會萌生這樣接連地從事這種收益低下的侵權(quán)行為的動意；（2）權(quán)利人在救濟(jì)成本小于或者等于救濟(jì)收益，有尋求救濟(jì)的動力。但是參考我國目前的社會現(xiàn)狀以及國家知識產(chǎn)權(quán)局所統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，現(xiàn)有的以“填補(bǔ)”為原則的專利侵權(quán)賠償制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)專利權(quán)人的損失，該制度的運(yùn)行存在較大的問題。

（一） 被侵權(quán)人維權(quán)成本高昂

根據(jù)中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)局所報(bào)道的數(shù)據(jù)顯示，我國97%以上的專利侵權(quán)案件平均賠償金額僅為8萬余元。而高校以及科研單位研發(fā)項(xiàng)目的平均投入主要集中在100萬元及以下這個(gè)區(qū)間，甚至企業(yè)的平均投入絕大多數(shù)都高于10萬元。專利權(quán)人在自身產(chǎn)品遭到侵權(quán)之后提起訴訟所得到的專利侵損害賠償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)他們所遭受的損失。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)，中國只有約10%的權(quán)利人提起專利保護(hù)訴訟。

因此從數(shù)據(jù)上來看，目前專利侵權(quán)賠償所適用的“填補(bǔ)性原則”已經(jīng)沒有辦法有效地發(fā)揮其保護(hù)專利權(quán)人的功能，不論是企業(yè)、高校、科研機(jī)構(gòu)還是個(gè)人，都有超過90%的被調(diào)查對象認(rèn)為國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平需要逐步強(qiáng)化甚至需要大幅強(qiáng)化。

（二）專利侵權(quán)人侵權(quán)成本低

格力電器董事長董明珠在接受科技日報(bào)記者的采訪時(shí)曾表示：“家電產(chǎn)品的更新周期短，即使贏了官司，也輸了市場，嚴(yán)重挫傷了企業(yè)創(chuàng)新的積極性?！狈治鲞@此中的原因，不外乎是低廉的侵權(quán)成本所導(dǎo)致的。假設(shè)在我國專利侵權(quán)案件中，侵權(quán)人的平均利潤為100萬元，專利侵權(quán)在我國的履行錯(cuò)誤為10%。再加上國內(nèi)法官高達(dá)97.25%的法定賠償原則適用率，以及法定賠償水平相對保守所導(dǎo)致的貼現(xiàn)指數(shù)。侵權(quán)人的預(yù)期賠償=侵權(quán)利潤（100萬美元）*表現(xiàn)錯(cuò)誤（10%）*法律賠償折扣指數(shù)（36.8%）=3680萬美元?？梢姡A(yù)期賠償僅是侵權(quán)收益的一小部分，專利侵權(quán)人不必承擔(dān)研發(fā)費(fèi)用，這部分的成本的節(jié)約將體現(xiàn)在其生產(chǎn)的商品的售價(jià)上，因?yàn)閮r(jià)格優(yōu)勢將吸引消費(fèi)者進(jìn)行購買，從而導(dǎo)致侵權(quán)人有了不斷侵權(quán)的動力，形成一個(gè)惡性循環(huán)。

根據(jù)連續(xù)5年國家知識產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù)調(diào)查顯示，專利保護(hù)增強(qiáng)則企業(yè)的研發(fā)投入意愿會隨之增強(qiáng)，2015年的調(diào)查報(bào)告也顯示出，若是國家增強(qiáng)專利保護(hù)，那么2014年所調(diào)查的企業(yè)中有49.6%愿意增加研發(fā)投入 。

三、審慎適用懲罰性賠償制度

該制度是否可以在中國大陸適用，還需要更加全面的剖析和客觀的審視，有許多學(xué)者贊同在專利侵權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度，但仍有部分法學(xué)家對其持否定的態(tài)度。但是在現(xiàn)有的制度已經(jīng)無力維護(hù)專利權(quán)人的利益的時(shí)候，謹(jǐn)慎地、適當(dāng)?shù)匾胄碌闹贫任磭L不是一件好事?！睹绹鴮＠ā分械膽土P性賠償制度最早在1784年的Genay V. Norris一案中確立，此后經(jīng)歷了3個(gè)世紀(jì)數(shù)次修改而最終定型，其中不論成功亦或是失敗的地方都是值得我們參考、借鑒的。

（一）嚴(yán)格認(rèn)定專利侵權(quán)的主觀故意

“主觀故意或明顯惡意、道義上應(yīng)受譴責(zé)的行為”，這是對專利侵權(quán)適用懲罰性賠償制度的評價(jià)極其重要的一部分。但是懲罰性賠償極易受到制造商的濫用和制裁，這將危害新產(chǎn)品的開發(fā)。所以為了在有效保護(hù)專利權(quán)的同時(shí)防止濫訴等懲罰性賠償制度的負(fù)面效應(yīng)，需要對侵權(quán)人的主觀故意進(jìn)行嚴(yán)苛的考察。

懲罰性賠償制度的介入會帶來可觀的訴訟回報(bào)，這肯定會增強(qiáng)專利權(quán)的主動行使。美國聯(lián)邦巡回上訴法院的摩爾法官早些時(shí)候指出：“92%的專利案件都要求給予懲罰性賠償?！币乐篂E訴以及懲罰性賠償淪為權(quán)利人的牟利工具的發(fā)生，就必須要嚴(yán)格規(guī)范懲罰性賠償制度的適用。首先，懲罰性賠償制度一定是針對主觀上是故意或者具有明顯惡意的行為，否則就失去了其存在的基礎(chǔ)和意義。在Read Corp.V.Portec，Inc.的案件中，聯(lián)邦巡回上訴法院引用這些方面來考慮確定專利侵權(quán)的主觀意圖：（1）侵權(quán)人是否故意抄襲他人的想法或設(shè)計(jì)；（2）當(dāng)侵權(quán)人知道存在他人的專利權(quán)時(shí)，他可以進(jìn)行調(diào)查專利權(quán)保護(hù)范圍，并善意地認(rèn)為專利無效，或者自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)；（3）侵權(quán)的可能性；（4）侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模和財(cái)務(wù)狀況；（5）侵權(quán)人在訴訟中的表現(xiàn)；（6）侵權(quán)時(shí)間長短。以上6個(gè)方面的因素可以作為一種判定行為人主觀故意以及故意程度的參考。

（二）通過客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定侵權(quán)故意

在懲罰性賠償制度中認(rèn)定主觀故意除了通過客觀證據(jù)對行為人的主觀進(jìn)行側(cè)寫以外，也存在可以直接適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)來對主觀故意進(jìn)行判斷。

1.純主觀的邏輯判斷

借鑒美國1983年Underwater Device，Inc. v.Morrison-Knud son Co.Inc一案所確立的規(guī)則，即當(dāng)潛在侵權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在他人的專利權(quán)時(shí)，潛在侵權(quán)人有確定其行為是否構(gòu)成侵權(quán)的積極義務(wù)。其強(qiáng)調(diào)侵權(quán)人在侵權(quán)活動之前咨詢律師以獲取充足的法律意見，這相當(dāng)于將司法機(jī)關(guān)認(rèn)定侵權(quán)行為人行為構(gòu)成侵權(quán)的主觀惡意的工作量和風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)嫁到侵權(quán)人本身，可以有效地節(jié)約司法資源。但因?yàn)槿狈σ欢ǖ倪壿嫼侠硇?，“通過侵權(quán)人在庭上對被告知專利權(quán)存在后是否取得律師意見保持沉默，從而推知其不曾咨詢并構(gòu)成故意”的規(guī)則在2004年被聯(lián)邦巡回上訴法院所廢止。盡管該規(guī)則在邏輯上缺乏一定的合理性，但是在我目前我國國民普遍忽視對專利的保護(hù)的時(shí)期有可能會起到很好的矯正以及普法作用。

2.客觀的調(diào)查證明主觀故意

客觀的調(diào)查證明主觀故意可能更為合適。首先，用客觀的調(diào)查來證實(shí)侵權(quán)人做出的行為在客觀上存在侵犯專利權(quán)的可能性，這需要專利權(quán)人提交“清楚并令人信服”的證據(jù)。其次，被控侵權(quán)人的主觀上是明知或者有理由應(yīng)知其行為有構(gòu)成專利侵權(quán)的可能性也需要由專利權(quán)人提供證據(jù)予以證實(shí)。因此，將該專利技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)職員是能否預(yù)見到被告人的行為很有可能侵犯專利權(quán)作為一個(gè)較為客觀的評測標(biāo)準(zhǔn)。將認(rèn)定故意的舉證責(zé)任更多的分配給了專利權(quán)人，可以有效地減少侵權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)、提升認(rèn)定專利侵權(quán)主觀故意的難度，使適用懲罰性賠償?shù)臈l件變得更加嚴(yán)格，能有效地防止權(quán)利人追逐利益的濫訴行為的發(fā)生。

（三）謹(jǐn)慎判斷故意侵權(quán)的邊界

尤為需要注意的是，“邊際合法行為”是否應(yīng)被認(rèn)定為故意侵權(quán)行為，由于專利侵權(quán)認(rèn)定的不確定性以及專利界線的模糊性，邊際合法行為存在構(gòu)成侵權(quán)的可能性，甚至有可能被認(rèn)定為故意侵權(quán)，但“邊際合法行為”能夠優(yōu)化現(xiàn)有技術(shù)、推動技術(shù)的運(yùn)用，又與非效率的故意侵權(quán)有所區(qū)別，從某種程度上提升了社會的總體福利。因此在評價(jià)該類行為構(gòu)成專利侵權(quán)乃至可以適用懲罰性賠償?shù)墓室馇謾?quán)的時(shí)候需要慎重地考慮。

四、結(jié)語

美國的現(xiàn)代損害賠償?shù)陌l(fā)展，可視為對傳統(tǒng)民法理論，“懲罰性賠償額度不高于受侵害人所遭受的損失”的修正；這不僅可以有效保護(hù)權(quán)利人，還優(yōu)化了資源配置的方式。參考美國《專利法》中的懲罰性賠償制度，可以在幾個(gè)方面給我們以啟示：

（一）重新審視懲罰性賠償?shù)耐毓δ?/p>

侵權(quán)責(zé)任的處罰功能和遏制侵權(quán)的功能。主要表現(xiàn)在行為人不愿意負(fù)擔(dān)該經(jīng)濟(jì)處罰或者法律強(qiáng)加的不利后果，但在專利領(lǐng)域侵權(quán)人常常對判決的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)不屑一顧，導(dǎo)致遏制功能就降到了最低。懲罰性賠償制度所產(chǎn)生的高額賠償金將使得侵權(quán)成本大為增加，能夠有效地降低侵權(quán)人侵權(quán)的侵權(quán)積極性。同時(shí)，專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)仍需要逐步細(xì)化、科學(xué)化。

（二）謹(jǐn)慎界定是否適用懲罰性賠償制度，防止意圖牟取高額賠償金的“專利流氓”的產(chǎn)生

由于專利權(quán)人可以從懲罰性賠償中獲得較高的懲罰性賠償，這種超額利潤將鼓勵(lì)越來越多的“專利流氓”，這些人以不小心侵犯其專利的企業(yè)賠付的賠償金為利潤來源，而其中僅有一小部分流向了專利的發(fā)明創(chuàng)造者，這無疑會減少創(chuàng)新激勵(lì)。所以在適用懲罰性賠償制度之前也有必要對專利權(quán)人進(jìn)行一定的考察，防止“專利流氓”在中國滋生。

綜上，懲罰性賠償制度對懲罰專利侵權(quán)人和遏制專利侵權(quán)行為能發(fā)揮出巨大的作用，但是其所帶來的濫訴以及“專利流氓”等負(fù)面影響也是需要我們警惕的。我國在借鑒美國的懲罰性賠償制度時(shí)應(yīng)充分借鑒其嚴(yán)苛的適用標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

張玲、紀(jì)璐.美國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度及其啟示.法學(xué)雜志.2013（2）.

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