刑法謙抑性視角親屬相犯行為的定罪量刑研究

摘 要 刑法謙抑是少用或者不用刑法的一種思想或理念，是刑法應(yīng)有的價值之一，具體來說就是刑法無效果、可代替、不經(jīng)濟(jì)時不適用刑法。近年頻發(fā)的類似“為試探父愛導(dǎo)演跨省綁架案”親屬相犯行定罪量刑，理論上存有爭議，實(shí)踐中認(rèn)識不一。本文在刑法謙抑性的視角下，梳理分析親屬相犯行為定罪量刑，為完善親屬相犯行為刑法制度提供建議或者思考。

關(guān)鍵詞 謙抑性 親屬相犯 定罪量刑

基金項(xiàng)目：2017年河南省教育廳人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目《刑法謙抑性視角下親屬相犯行為定罪量刑研究》（2017-ZZJH-338），2018年度河南省高等學(xué)校青年骨干教師培養(yǎng)計(jì)劃項(xiàng)目《刑事司法現(xiàn)代化范式與標(biāo)準(zhǔn)研究》（2017GGJS188）。

作者簡介：孫廣坤，黃河科技學(xué)院副教授。

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.119

一、問題提出

據(jù)江蘇廣電融媒體新聞中心報道，2017年13日晚上，江蘇泰州警方接到陜西延安朱先生的報警電話，朱先生說自己的孩子小朱被綁架。泰州警方接警后立即出警，對人質(zhì)進(jìn)行解救。但是結(jié)果令人啼笑皆非，事情緣由，朱先生的兒子感覺父母不愛自己，這次來到泰州打工，沒找到工作，帶來的錢也用完了，就和伙伴商議，想試探父親是否關(guān)愛自己。上述朱先生的孩子小朱行為已經(jīng)構(gòu)成“敲詐勒索罪”，根據(jù)《刑法》第274條規(guī)定可處以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；處10年以上有期徒刑，并處罰金。最后不管法院對該小朱處以何種量刑，對于犯罪人、受害人和國家來說都難以實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)期目的。

近年發(fā)生類似“為試探父愛導(dǎo)演跨省綁架案”親屬間的犯罪行為逐漸增多，不僅有盜竊、搶奪、敲詐勒索等侵害財產(chǎn)權(quán)益犯罪行為，還有遺棄、虐待、婚內(nèi)強(qiáng)奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行為，我們把這類發(fā)生在親屬間犯罪行為稱之親屬相犯行為。在司法實(shí)踐中，如果嚴(yán)格按照刑法規(guī)定對親屬相犯行為定罪量刑，難以實(shí)現(xiàn)刑法的目的，但是如果按照刑法定罪量刑，又違背刑法罪行法定、人人平等、罪責(zé)相當(dāng)?shù)然驹瓌t。

因此，親屬相犯行為的定罪量刑問題研究成為當(dāng)前刑法理論與實(shí)務(wù)的焦點(diǎn)之一，本文在刑法謙抑的視角下對親屬相犯行為進(jìn)行梳理分析，在其他學(xué)者研究的基礎(chǔ)上提出粗淺完善建議或立法思考求教于同仁。

二、刑法謙抑性與親屬間犯罪制度

（一）刑法的謙抑性概述

謙抑本意是指謙虛低調(diào)的處事方式，有縮減或者壓縮的含義。最早出現(xiàn)在歐洲啟蒙主義思想家的學(xué)說之中，隨著部門法的不斷發(fā)展，謙抑性已經(jīng)成為刑法的價值理念之一。但是，對于刑法謙抑性的概念，學(xué)界尚無統(tǒng)一的共識。刑法的謙抑性，通常指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。主要包括刑法的調(diào)整范圍和刑罰的適用程度兩方面，在中國貫徹實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性思想有兩個大的方向：

一是非犯罪化，是指被現(xiàn)行刑法規(guī)定為犯罪的行為，但是由于其行為社會危害性不是十分嚴(yán)重，沒有必要給予刑事懲罰，也不再認(rèn)為是犯罪行為或者做除罪化解決。

二是輕刑化，是指在立法或者司法中，對于已經(jīng)規(guī)定為犯罪的行為，如果能規(guī)定為較輕的刑罰就可以起到預(yù)防犯罪的效果，就不能規(guī)定為較重的刑罰。同樣，對于在刑事司法中定罪量刑，如果可以使用較輕的刑罰就能起到刑法的懲罰或者預(yù)防作用，就可以不適用較重的刑罰。非犯罪化和輕型化也是當(dāng)今世界刑法發(fā)展的趨勢和主要思潮之一。

（二）親屬相犯行為定罪量刑制度

1.古代親屬相犯行為的定罪量刑。在古代的刑法制度中，親屬相犯行為不僅有明確的法律規(guī)定，而且都規(guī)定為重罪。封建時代刑律所定的十種大罪，亦稱之為“十惡”，具體指謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義和內(nèi)亂。其中其中有四種是關(guān)于親屬間犯罪的，分別是惡逆、不孝、不睦、內(nèi)亂。惡逆，“謂毆及謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄、姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者?！辈恍?，指對直系尊親屬有忤逆言行，如控告或咒罵祖父母、父母；祖父母、父母在世時別籍異財（分居），不予供養(yǎng)；居父母喪時嫁娶作樂，脫去喪服，改著吉服；聞祖父母、父母喪，匿不舉哀；詐稱祖父母、父母死亡。不睦，指謀殺或出賣緦麻以上親屬，毆打或控告丈夫、大功以上尊長和小功尊親屬（見服制）。內(nèi)亂，“謂奸小功以上親，父、祖妾，及與和者。古代親屬相犯制度具有以下特點(diǎn)：

一是法律明確規(guī)定了親屬間犯罪適用的法律制度。

二是親屬間犯罪適用的制度受封建制度影響較大，“重罪十條”則直接體現(xiàn)了君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V等森嚴(yán)的封建制度。

三是對親屬實(shí)施犯罪的定罪量刑區(qū)別較大，如果子輩對長輩實(shí)施犯罪，處罰比較嚴(yán)厲，作為“十惡”罪的內(nèi)容，但長輩對字輩實(shí)施犯罪行為，往往不作為犯罪處理。

2.現(xiàn)行刑法親屬間犯罪梳理?，F(xiàn)行刑法總則中沒有親屬相犯行為定罪量刑的具體適用制度或者員額，但在分則中有相應(yīng)的罪名。例如，暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遺棄罪、重婚罪，等等。另外，自1984年對親屬間盜竊行為做出解釋后，于1985年、1992年、1997年、2005年、2006年、2010年，對親屬間盜竊、搶奪財產(chǎn)、拐賣自己孩子的行為做出進(jìn)一步的解釋。我國現(xiàn)行刑法親屬相犯行為定罪量刑具有以下明顯的特點(diǎn)：

一是在去倫理化的背景下，我國刑法典中缺少親屬相犯行為具體適用刑法的制度或原則，親屬相犯既非法定或者酌定的從前或者減輕情節(jié)，也非法定或者酌定的從重情節(jié)，更非去刑事化事由。

二是在刑法分則中規(guī)定了幾種只能發(fā)生在親屬間的犯罪行，但是對于幾種特殊的犯罪行為定罪量刑分析，會發(fā)現(xiàn)同樣的行為造成同樣的危害后果，發(fā)生在親屬間的要比發(fā)生普通人之間量刑稍輕。例如，虐待罪和遺棄罪，通過和故意殺人（傷害）與過失殺人（傷害）比較，分析在同樣危害后果情況下親屬間犯罪和普通犯罪的定罪量刑。結(jié)果表明，刑法對親屬實(shí)施犯罪的量刑，在同種程度的危害后果，遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于故意犯罪和過失致人死亡犯罪，略高于過失致人重傷犯罪。

三是對親屬相犯行為定罪量刑的司法解釋范圍種類逐漸擴(kuò)到。財產(chǎn)犯罪行為由盜竊行為到搶奪等，然后又?jǐn)U大到人身健康權(quán)利犯罪行為。

三、刑法謙抑性視角下親屬相犯行為的定罪量刑

刑法謙抑性并非刑法原則，更像一種理念或者思想，也就是說在刑事立法上，對于危害社會的行為，如果能有其他法律進(jìn)行規(guī)范時，最好不要用刑法來規(guī)范，即不要規(guī)定為犯罪行為。在刑事司法中，對于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為，如果能用其他懲罰方法代替時，最好不適用刑罰。簡言之，刑法謙抑是指在無效果、可代替、無效益時不適用刑法。下面我們以“小朱為試探父愛導(dǎo)演跨省綁架案”為例，在刑法謙抑性視角下分析評述親屬間犯罪定罪量刑問題。

（一）親屬間犯罪定罪量刑的刑法謙抑性分析

1.對“為驗(yàn)父愛綁架自己的小朱”定罪為敲詐勒索是否有效果。刑法的效果主要刑法目的和功能體現(xiàn)，刑法的目的主要有懲罰、教育、安撫等。親屬相犯行為規(guī)定為犯罪適用刑罰，是否能達(dá)到相應(yīng)的懲罰、教育、安撫等功能。

一是懲罰功能。懲罰是刑罰的天然屬性，只要適用刑罰，不管對象是誰，都有懲罰效果。

二是教育功能。對犯罪人適用刑罰，教育其本人不敢再次實(shí)施犯罪行為，或者警示其他人不敢實(shí)施犯罪行為。刑罰的教育效果和犯罪行為人個體特質(zhì)關(guān)系較為緊密，和犯罪行為種類關(guān)系不大。

三是安撫功能，對犯罪行為人除去懲罰和教育功能外，還有一個重要的功能就是對受害人的安撫功能。上述大學(xué)生為驗(yàn)父愛綁架自己，如果針對該大學(xué)生適用適用刑法判處自由刑，肯定不是家長所需要看到的，對其沒有安撫作用，甚至?xí)韨?。因此，從刑法謙抑性的視角考量，親屬相犯行為適用刑法，在多數(shù)犯罪行為中是起不到任何的安撫功能。

2.對“為驗(yàn)父愛綁架自己的大學(xué)生”是否有其他懲罰方法代替。刑法是法律規(guī)范的一種，用于調(diào)整人與人成的社會關(guān)系。調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范不僅有刑事法律規(guī)范、民事法律規(guī)范、行政犯罪規(guī)范、商事法律規(guī)范，還有倫理規(guī)范等其他規(guī)范。倫理規(guī)范是指我們在處理個體與社會，個體與個體相互關(guān)系時應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)責(zé)，具體包括個體與自然之間、個體與社會之間、個體與個體之間關(guān)系處理的行為規(guī)范，也就是人際之間符合某種道德標(biāo)準(zhǔn)的行為準(zhǔn)則。在中國的傳統(tǒng)文化中，家文化是其中重要的組成部分，在家文化中，調(diào)整其家庭成員之家關(guān)系的更多的是適用倫理規(guī)范。我國刑法在去倫理化的背景下，犯罪行為的定罪量刑中未見倫理規(guī)范的適用，但是在處理家庭關(guān)系中，倫理規(guī)范比法律規(guī)范更為有效。因此，在刑法謙抑性的視角，在處理親屬相犯行為適用倫理規(guī)范或許法律規(guī)范更為有效和實(shí)用。

3.對“為驗(yàn)父愛綁架自己的小朱”適用刑罰是否符合效益性原則。刑法效益原則也程刑法的經(jīng)濟(jì)性原則，是刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要原則之一，就是說刑法也要符合經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)律，講究成本和收益。對于各類犯罪有對于親屬相犯行為適用刑罰是否符合經(jīng)濟(jì)性原則呢。隨著法治中國的建設(shè)進(jìn)一步完善，在司法建設(shè)的投入逐步增加，司法軟件和硬件設(shè)施明顯改善，但是相對于在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，司法資源仍然相對不足。因此，我們應(yīng)把有限的司法資源用于更急需的地方，在類似于親屬相犯行為能用其他規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，可以不適用刑法規(guī)范更符合經(jīng)濟(jì)性原則。

（二）親屬間犯罪定罪量刑的刑法謙抑性啟示

1.親屬相犯行為區(qū)別對待，選擇性的不規(guī)定犯罪。在刑法謙抑性視角下，某些親屬相犯行為適用倫理去調(diào)整比適用刑法規(guī)范去調(diào)整，更符合刑法謙抑的思想或者理念。因此，在刑事立法中，我們可以大膽吸收刑法謙抑的思想，在刑法總則中增加親屬相犯行為定罪量刑的適用原則，或者規(guī)定法定或者酌定的從前或者減輕情節(jié)。例如，親屬相犯行為造成嚴(yán)重后果，要適用刑法予以懲罰，對于沒有造成嚴(yán)重后果的，可以規(guī)定為不是犯罪行為。

2.進(jìn)一步作出司法解釋，適用親屬相犯行為定罪不刑罰。在現(xiàn)行刑法沒有明確規(guī)定親屬相犯行為定罪量刑原則的情況下，我們可以在發(fā)生在親屬間盜竊、搶奪等財產(chǎn)犯罪的基礎(chǔ)上，做出進(jìn)一步解釋，可以定罪不進(jìn)行刑罰。也就是說對于發(fā)生在親屬間的犯罪行為，宣布其有罪但不進(jìn)行刑罰。另外，還可以從刑事訴訟法角度去完善親屬相犯法律適用制度，例如，對于親屬間的財產(chǎn)犯罪，親屬間的人身權(quán)利犯罪未達(dá)到重傷的適用自訴制度。

注釋：

孫廣坤.親屬相犯行為定罪量刑的介述與思考——基于法與倫理的博弈視角.法律適用.2016（8）.61-65.