論竊占電話靚號(hào)后出售再竊回的行為定性

摘 要 隨著科技的發(fā)展，越來越多的虛擬物品獲得了財(cái)物的屬性，而非法獲取虛擬物品的手段也越來越豐富。對(duì)于手機(jī)靚號(hào)等沒有市場(chǎng)流通統(tǒng)一價(jià)格的虛擬物能否認(rèn)定為財(cái)物，及通過偽造身份證的手段非法獲取他人手機(jī)靚號(hào)又出售的行為該如何定性，理論界及實(shí)務(wù)界仍有爭(zhēng)議。本文擬通過分析價(jià)值、價(jià)格等屬性來明晰手機(jī)靚號(hào)的財(cái)物性，進(jìn)而分析偽造身份證非法獲取他人手機(jī)靚號(hào)又出售的行為定性。

關(guān)鍵詞 使用價(jià)值 價(jià)格 善意取得 秘密竊取

作者簡(jiǎn)介：孫濤，天津市西青區(qū)人民檢察院公訴部檢察官助理。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.280

一、基本案情

行為人甲在中國(guó)移動(dòng)通訊營(yíng)業(yè)廳，向尾號(hào)為8888或6666等靚號(hào)充值小額話費(fèi)，通過繳費(fèi)憑證獲取機(jī)主姓名、身份證號(hào)等個(gè)人信息。隨后其使用自己的照片和其獲取的機(jī)主個(gè)人信息偽造機(jī)主身份證。后甲聯(lián)系買家以高價(jià)將該靚號(hào)出售，并前往移動(dòng)營(yíng)業(yè)廳使用其偽造的身份證冒充機(jī)主將該靚號(hào)過戶于買家名下。交易完成之后，甲再使用自己的照片與買家身份信息偽造買家身份證，冒充買家再次出售。行為人甲共出售靚號(hào)20余次得款700余萬元。

二、 觀點(diǎn)分歧

對(duì)于行為人甲的行為定性，當(dāng)前理論界主要有兩種觀點(diǎn)：

（一）行為人的行為構(gòu)成盜竊罪

因?yàn)殪n號(hào)屬于虛擬財(cái)產(chǎn)，行為人將機(jī)主名下的靚號(hào)過戶至自己名下的行為屬于秘密竊取他人財(cái)物。其第一次獲取靚號(hào)及其每次將售出的靚號(hào)過戶回自己名下均為一次新的盜竊行為，而其出售靚號(hào)的行為屬于盜竊后的銷贓行為，并不單獨(dú)構(gòu)成犯罪。

（二）行為人的行為構(gòu)成詐騙罪

因?yàn)橹袊?guó)移動(dòng)手機(jī)號(hào)的申領(lǐng)并不需要繳納費(fèi)用，無論是所謂靚號(hào)還是普通號(hào)碼均為免費(fèi)申領(lǐng)所得，因此靚號(hào)本身沒有價(jià)值，不屬于財(cái)物。所以將他人靚號(hào)過戶至自己名下的行為不構(gòu)成盜竊罪。在其將靚號(hào)轉(zhuǎn)移至自己名下之后，原機(jī)主實(shí)際上隨時(shí)可以持自己真實(shí)身份證前往移動(dòng)營(yíng)業(yè)廳撤銷過戶，而行為人在出售靚號(hào)時(shí)隱瞞了這一事實(shí)，因此構(gòu)成詐騙罪。

三、 觀點(diǎn)分析

關(guān)于本案的定性，筆者認(rèn)為應(yīng)定性為盜竊罪，理由如下：

（一）靚號(hào)雖然沒有固定的交易價(jià)格，也無法進(jìn)行價(jià)格鑒定，但其無疑具有使用價(jià)值

根據(jù)馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，價(jià)值、使用價(jià)值、價(jià)格是不同的概念，使用價(jià)值是價(jià)值的基礎(chǔ)，沒有使用價(jià)值的物是不可能具有價(jià)值的。而價(jià)值是由社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間決定的，是商品的特有屬性，只有使用價(jià)值沒有價(jià)值的物是不能成為商品的。而價(jià)格是在每次具體的交易中予以體現(xiàn)的，具有一定的自主性，商家可以自主決定商品的價(jià)格。宏觀來看商品的價(jià)格應(yīng)當(dāng)與價(jià)值呈正比，但具體交易中價(jià)格與價(jià)值或使用價(jià)值并不必然呈關(guān)聯(lián)狀態(tài)。刑法通過規(guī)定盜竊罪所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是物主對(duì)于物的占有，而這種占有主要作用于物的使用價(jià)值和價(jià)值。而價(jià)格鑒定所鑒定出的價(jià)格是標(biāo)的在市場(chǎng)交易中的宏觀價(jià)格，并不是刑法盜竊罪所要保護(hù)的對(duì)象。也正是因?yàn)榇?，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第四款規(guī)定盜竊毒品等違禁品，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。違禁品并不具有市場(chǎng)交易價(jià)格，也難以進(jìn)行價(jià)格鑒定，但由于違禁品具有價(jià)值和使用價(jià)值，其仍被視為財(cái)產(chǎn)。同樣，靚號(hào)等不具有統(tǒng)一交易價(jià)格的物，由于其具有價(jià)值和使用價(jià)值，理應(yīng)認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)。雖然無法計(jì)算盜竊靚號(hào)的盜竊數(shù)額，但由于本案具有多次盜竊的情節(jié)，無需計(jì)算數(shù)額也可構(gòu)成盜竊罪。

（二）本案并不屬于三角詐騙，而是盜竊的間接正犯

三角詐騙與盜竊的間接正犯之間的區(qū)別主要在于中間人對(duì)于財(cái)物是否具有保管、處分的權(quán)利。電話號(hào)碼的所有權(quán)屬于機(jī)主，移動(dòng)公司對(duì)于用戶的電話號(hào)碼并不享有任何權(quán)利，只有在用戶主動(dòng)進(jìn)行過戶的情況下，移動(dòng)公司才能臨時(shí)的獲得號(hào)碼的從屬處分權(quán)。而本案中用戶并未主動(dòng)過戶，移動(dòng)公司也就沒用獲得處分號(hào)碼的權(quán)利，而只是在行為人的欺騙下實(shí)施了處分號(hào)碼行為，屬于被欺騙實(shí)施盜竊行為。就如同盜竊行為人冒充物主雇傭搬家公司搬運(yùn)財(cái)物一樣，并不構(gòu)成三角詐騙，而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊的間接正犯。

（三）行為人并未實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為

大部分盜竊后的銷贓行為均需要隱瞞財(cái)物來源 ，這種隱瞞并不能成為詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。詐騙罪中所虛構(gòu)的事實(shí)、隱瞞的真相需要直接導(dǎo)致被害人交付財(cái)物，而在其他方面虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相并不構(gòu)成詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。例如行為人向被害人出售一部手機(jī)，實(shí)際上只是一部手機(jī)模型，并不能正常使用，被害人交付款項(xiàng)購(gòu)買該部手機(jī)是基于該手機(jī)可以使用才會(huì)購(gòu)買，但行為人隱瞞了該手機(jī)不能使用的真相，因此構(gòu)成詐騙罪。而如果行為人向被害人出售一部手機(jī)，在介紹手機(jī)特點(diǎn)時(shí)提到手機(jī)內(nèi)已經(jīng)預(yù)裝了多款流行游戲，但實(shí)際上手機(jī)內(nèi)并未預(yù)裝游戲，這時(shí)被害人并不是基于手機(jī)內(nèi)有什么軟件而交付款項(xiàng)，而是基于該手機(jī)的功能而購(gòu)買，因此行為人的行為不構(gòu)成詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相 。本案中，買家之所以購(gòu)買該靚號(hào)并非基于原戶主是誰，而是基于該號(hào)碼便于記憶、寓意吉祥并可以使用，因此買家交付財(cái)物并非基于所謂虛構(gòu)的事實(shí)、隱瞞的真相，故行為人并未實(shí)施詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。

（四）買家在行為人甲將靚號(hào)盜竊回去之前并未受到損失，因此并不是詐騙的被害人

支持詐騙罪觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為原機(jī)主可以隨時(shí)持真實(shí)身份證在營(yíng)業(yè)廳取消該號(hào)碼的過戶，因此行為人甲出售給買家的實(shí)際上是不完全的所有權(quán)，其隱瞞了這一真相，導(dǎo)致買家交付財(cái)物，因此構(gòu)成詐騙罪的隱瞞真相?！氨景阜缸锓肿又皇抢昧穗娦殴镜墓芾砺┒?，建立起一個(gè)對(duì)號(hào)碼具有所有關(guān)系的支配假象，事實(shí)上并不能根本改變?cè)械闹潢P(guān)系。因?yàn)?，一旦原使用人發(fā)現(xiàn)其號(hào)碼被無故停用，及時(shí)與電信公司進(jìn)行溝通，并經(jīng)電信公司予以調(diào)查、核實(shí)真相后，就可以對(duì)自己的原有真實(shí)使用關(guān)系進(jìn)行恢復(fù)，這個(gè)‘被盜號(hào)碼實(shí)際上并未脫離原使用人與電信公司的控制，犯罪分子也根本不可能對(duì)該號(hào)碼構(gòu)成真正的支配關(guān)系，也就根本不可能取得號(hào)碼的所有權(quán)?！?但實(shí)際上由于買家并不知道行為人甲系無權(quán)處分人，因此買家屬于善意第三人，可以合法取得該靚號(hào)的所有權(quán)，原號(hào)主不得要求買家返還靚號(hào)。因此買家所取得的是完整的靚號(hào)所有權(quán)，并未受到財(cái)產(chǎn)損失。買家之所以最終受到了損失，是因?yàn)樾袨槿思讓①u給買家的靚號(hào)又使用秘密竊取的手段偷了回去，這時(shí)買家才成為了盜竊的被害人。即使原號(hào)主在行為人甲出售靚號(hào)之前就因無故停機(jī)而發(fā)現(xiàn)靚號(hào)被盜，并追回靚號(hào)，也不能認(rèn)為行為人甲并未排他的獲得靚號(hào)的占有。因?yàn)檫@只是盜竊的被害人在發(fā)現(xiàn)財(cái)物被盜之后立即追回財(cái)物的行為 ，并不能因?yàn)樽汾E容易就判斷行為人未排他的占有財(cái)物。

注釋：

實(shí)際上任何電話號(hào)碼均具有使用價(jià)值，靚號(hào)的使用價(jià)值是否高于普通號(hào)碼尚有爭(zhēng)議，對(duì)于本案認(rèn)定不起關(guān)鍵作用，在此不做討論。

否則收贓者就構(gòu)成了掩飾隱瞞犯罪所得罪。

但如果行為人與被害人商定了預(yù)裝游戲的安裝費(fèi)，那么就安裝費(fèi)這部分財(cái)物的交付是基于行為人虛構(gòu)的事實(shí)，因此就該部分財(cái)物行為人的行為構(gòu)成詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)。

岳亞、陸巖林.竊占實(shí)名制電話號(hào)碼后轉(zhuǎn)賣應(yīng)定詐騙罪.人民司法.2010（20）.

事實(shí)上大部分原號(hào)主和買家都是為了再次出售而囤積靚號(hào)，并不會(huì)立即發(fā)現(xiàn)靚號(hào)被盜。

參考文獻(xiàn)：

[1]胡飛龍、林素芳.淺析善意取得制度之構(gòu)成要件.法制與社會(huì).2013（31）.

[2]李娟娟.淺析無權(quán)處分買賣合同.經(jīng)營(yíng)管理者.2013（27）.