數(shù)字經(jīng)濟中反壟斷執(zhí)法的新問題與思考

□ 文 曾 雄

一、我國數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展進入新時代

黨的十九大報告中提出，“加快建設(shè)制造強國，加快發(fā)展先進制造業(yè)，推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟深度融合，在中高端消費、創(chuàng)新引領(lǐng)、綠色低碳、共享經(jīng)濟、現(xiàn)代供應(yīng)鏈、人力資本服務(wù)等領(lǐng)域培育新增長點、形成新動能”，數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展進入新時代，集中體現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟的深度融合。數(shù)字經(jīng)濟與之前的信息經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的概念相近，主要是指以使用數(shù)字化的知識和信息作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素、以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)作為重要載體、以信息通信技術(shù)的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)優(yōu)化的重要推動力的一系列經(jīng)濟活動。[1]數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級以及經(jīng)濟增長的重要驅(qū)動力，也已經(jīng)成為全球經(jīng)濟體展開競爭的新陣地。

中國數(shù)字經(jīng)濟經(jīng)過二十多年的發(fā)展，取得了不錯的成績，縱觀全球數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)，唯中美兩國齊驅(qū)競爭，而且中國的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展動力十足。隨著中國數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展進入新時代，以創(chuàng)新密集為顯著特征的數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展離不開一個公平有序的市場競爭環(huán)境，以維護公平競爭為要旨的競爭政策發(fā)揮重要作用。反壟斷法作為競爭政策執(zhí)行的重要抓手，在保障數(shù)字經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展中不可缺位。

二、數(shù)字經(jīng)濟時代下反壟斷執(zhí)法的現(xiàn)狀

如今面臨數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的各種新問題帶來的挑戰(zhàn)，這不僅是中國反壟斷執(zhí)法所面臨的問題，也是全球反壟斷司法轄區(qū)共同面臨的問題。以目前執(zhí)法現(xiàn)狀看，歐盟對數(shù)字經(jīng)濟的競爭執(zhí)法較為積極和主動，審查了Google收購DoubleClick案、Facebook收購WhatsApp案以及Microsoft收購LinkedIn案，并對Google啟動多項反壟斷調(diào)查，甚至對其中一項調(diào)查已經(jīng)開出27億美元的天價罰單。與歐盟相比，其他司法轄區(qū)的執(zhí)法顯得較為保守，主要秉持觀望和審慎的態(tài)度，大多數(shù)執(zhí)法機構(gòu)目前的重心放在對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域前沿問題的調(diào)研和研討上，如數(shù)據(jù)壟斷的問題、算法共謀的問題等，并沒有冒進的執(zhí)法活動。即使在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展最為發(fā)達(dá)的美國，其反壟斷執(zhí)法也沒有像歐盟一樣積極。當(dāng)然，不同司法轄區(qū)執(zhí)法狀況的不同，一方面是受國家發(fā)展戰(zhàn)略層面和產(chǎn)業(yè)政策方面的影響，另一方面也受各國（或地區(qū)）市場環(huán)境和競爭現(xiàn)狀差異的影響。

就目前我國而言，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也主要秉持審慎態(tài)度，同時非常關(guān)注數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的發(fā)展現(xiàn)狀和競爭狀況。關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)巨頭壟斷市場的輿論時有發(fā)生，如質(zhì)疑要求電商“二選一”的行為、OTA平臺搭售產(chǎn)品的行為、平臺禁用某些快遞服務(wù)的行為、平臺屏蔽某些推廣活動的行為以及平臺相互掐斷數(shù)據(jù)接口的行為等屬于壟斷違法行為，對于這些有爭議的行為到底是否違反了《反壟斷法》目前沒有答案，因為這些行為背后的違法性和合理性難以認(rèn)定。在數(shù)字經(jīng)濟時代下，反壟斷執(zhí)法面臨巨大挑戰(zhàn)。

三、數(shù)字經(jīng)濟的經(jīng)營模式與市場特征

數(shù)字經(jīng)濟中的企業(yè)主要依賴于平臺模式，以資訊平臺今日頭條為例，廣大用戶通過該平臺獲得海量資訊，同時廣告主通過該平臺觸達(dá)潛在客戶。在反壟斷經(jīng)濟學(xué)上，將這種能連接雙邊或多邊用戶的平臺稱為雙邊市場（或多邊市場），雙邊市場的經(jīng)營者采取復(fù)雜的利潤最大化定價模式，以低價甚至免費的形式向用戶提供服務(wù)以獲得注意力，然后以用戶為基礎(chǔ)向廣告主提供廣告服務(wù)，并從中獲取收益，通俗的說法是“羊毛出在豬身上”。

網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是雙邊市場的重要特征，其中網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是指用戶越多，平臺對于用戶的價值就越大。以電話為例，裝電話的人越多，人與人之間的溝通就越便捷，電話網(wǎng)絡(luò)的價值才能體現(xiàn)。間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是指平臺的用戶增加，同時平臺的產(chǎn)品將更加豐富，價格會更低，并對用戶更加具有價值和吸引力。以今日頭條為例，使用該平臺的用戶越多，該平臺對廣告主的價值越大，因為平臺可以依賴海量用戶開發(fā)更先進的廣告產(chǎn)品，廣告主也會更加看重該平臺的廣告價值。

在這兩種效應(yīng)的影響下，平臺自誕生之日起便以吸引用戶為第一要務(wù)，如提供免費服務(wù)甚至補貼的形式將用戶引到平臺上。伴隨著平臺用戶量的增加，當(dāng)用戶規(guī)模達(dá)到一定程度后，平臺的發(fā)展將進入良性循環(huán)，平臺會通過各種創(chuàng)新留住用戶，如改善產(chǎn)品質(zhì)量或開發(fā)相鄰產(chǎn)品，以建立一個完備的“生態(tài)系統(tǒng)”，進而吸引更多的用戶加入。此時，平臺的規(guī)模會越來越大，市場結(jié)構(gòu)也往往呈現(xiàn)出“一大帶小”的格局，市場集中度較高，后進入者在短期內(nèi)較難超越占據(jù)市場領(lǐng)先地位的在先企業(yè)。

四、數(shù)字經(jīng)濟的競爭特點

數(shù)字經(jīng)濟中的各個企業(yè)之間競爭激烈，主要呈現(xiàn)如下競爭特點：

首先，企業(yè)之間重視創(chuàng)新競爭，根據(jù)全球企業(yè)研發(fā)投入的排名看，名列前茅的絕大部分是數(shù)字經(jīng)濟中的代表企業(yè)，如谷歌、蘋果以及微軟等。這些企業(yè)通過大量的資本投入和人才投入，獲得最前沿的技術(shù)，不斷推出創(chuàng)新的產(chǎn)品，實現(xiàn)產(chǎn)品的快速更新?lián)Q代。這種競爭具有動態(tài)性，是為了新市場和新需求而競爭，而不停留于現(xiàn)有市場上開展競爭。這些企業(yè)如“逆水行舟”，一旦創(chuàng)新跟不上，暫時領(lǐng)先的企業(yè)極易被新的競爭者以“破壞性創(chuàng)新”所取代，如在國內(nèi)微信取代飛信，在美國Facebook取代Myspace。

其次，企業(yè)之間重視跨界競爭，數(shù)字經(jīng)濟中的網(wǎng)絡(luò)、算法和數(shù)據(jù)都是重要的生產(chǎn)要素，特別是互聯(lián)網(wǎng)將成為水和電一樣的基礎(chǔ)設(shè)施。掌握互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的企業(yè)邊界擴張和產(chǎn)業(yè)滲透的能力很強，而且這些企業(yè)不局限于在現(xiàn)有的市場中競爭，而是不斷開拓新市場，向相鄰市場滲透，跨界后往往引起其他行業(yè)的巨大震動，甚至引起商業(yè)模式的更新和變革。

最后，企業(yè)之間重視數(shù)據(jù)競爭，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，企業(yè)圍繞用戶的注意力競爭，以各種手段吸引用戶流量。隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展和算法的進步，數(shù)據(jù)成為訓(xùn)練人工智能和優(yōu)化算法的重要“原料”。數(shù)據(jù)對于企業(yè)的未來發(fā)展越來越重要，企業(yè)不斷加強對數(shù)據(jù)的競爭。

五、數(shù)字經(jīng)濟中新涌現(xiàn)的反競爭行為

反壟斷法有三大支柱內(nèi)容，其一是禁止濫用市場支配地位的行為，若一些大型平臺在市場上占據(jù)主導(dǎo)地位，并實施搭售、拒絕交易或歧視待遇的行為以獲得壟斷利潤，損害競爭和消費者利益，則反壟斷法應(yīng)予以禁止。正如歐盟目前對谷歌優(yōu)待自己的產(chǎn)品的行為進行反壟斷調(diào)查，就是指控谷歌濫用其在搜索市場的支配地位。其二是審查可能引起排除、限制競爭的大型并購，特別是涉及橫向競爭者之間的并購，會大幅提高市場集中度，一旦壟斷市場，就有動力提高價格，損害消費者利益。其三是禁止共謀行為，企業(yè)之間可能就價格和產(chǎn)量達(dá)成一致，排除彼此的競爭，從而損害消費者利益。

由于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的商業(yè)模式獨特以及競爭方式的多元化，目前出現(xiàn)諸多非傳統(tǒng)的反競爭行為，這些行為無法直接套用傳統(tǒng)反壟斷分析框架，應(yīng)依據(jù)效果分析原則，進行個案認(rèn)定。如德國、意大利、英國等歐盟成員國處理的在線酒店預(yù)訂平臺涉及的最惠國待遇條款，執(zhí)法機構(gòu)需要綜合考慮市場狀況和相關(guān)條款的真實效果，如歐盟審查Facebook收購WhatsApp案、Microsoft收購LinkedIn案等，這些交易都屬于數(shù)據(jù)驅(qū)動的并購，需要考慮數(shù)據(jù)集中可能產(chǎn)生的競爭問題。再如美國司法部查處過利用算法實現(xiàn)協(xié)調(diào)定價的共謀，此類算法共謀的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定較為困難，因為企業(yè)通過平臺工具和算法能更加隱秘的達(dá)成一致，意思聯(lián)絡(luò)的證據(jù)難以發(fā)現(xiàn)。

六、加強對數(shù)字經(jīng)濟競爭監(jiān)管的必要性

數(shù)字經(jīng)濟是創(chuàng)新驅(qū)動型經(jīng)濟，企業(yè)在公平競聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，積極與其他競爭執(zhí)法轄區(qū)探討數(shù)字經(jīng)濟競爭執(zhí)法的經(jīng)驗與做法，而且在涉及不正當(dāng)競爭行為方面，新修訂通過的《反不正當(dāng)競爭法》專門規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的不正當(dāng)競爭行為規(guī)則，未來競爭執(zhí)法機構(gòu)將會加大對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的打擊力度。爭的市場環(huán)境下才能最大限度地激發(fā)創(chuàng)新活力?？梢哉f競爭就是數(shù)字經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的靈魂，對數(shù)字經(jīng)濟加強競爭監(jiān)管很有必要，通過反壟斷執(zhí)法保障公平競爭的市場秩序，激勵數(shù)字經(jīng)濟中各個企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

為了規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭秩序，各國競爭監(jiān)管機構(gòu)都加強了對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域中各種競爭問題的研究和關(guān)注。特別是歐盟的執(zhí)法力度不斷加強，在并購審查和打擊濫用市場支配地位方面并重，采取了事前控制與事后規(guī)制相結(jié)合的競爭監(jiān)管方式。

我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭監(jiān)管也很有必要，特別是習(xí)近平在網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會上提到“我國互聯(lián)網(wǎng)市場也存在一些惡性競爭、濫用市場支配地位等情況，中小企業(yè)對此意見不少。這方面，要規(guī)范市場秩序，鼓勵進行良性競爭。”為營造公平創(chuàng)新的市場環(huán)境，中國競爭執(zhí)法機構(gòu)也深化對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的監(jiān)管，不斷深入調(diào)研互

七、對數(shù)字經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法面臨的難題

由于數(shù)字經(jīng)濟的商業(yè)模式新穎，企業(yè)之間的競爭方式多樣，而且出現(xiàn)了一些新型的反競爭行為，這些因素都給數(shù)字經(jīng)濟中的反壟斷執(zhí)法帶來挑戰(zhàn)，具體表現(xiàn)包括：

一是，傳統(tǒng)的單邊分析工具難以直接適用于具有多邊特征的平臺上。

以假定壟斷者測試為例，這種分析工具是以價格為基礎(chǔ)的，而平臺上的主要產(chǎn)品或服務(wù)是免費的。雖然理論上提出將假定壟斷者測試中的價格置換成質(zhì)量，但是在實際操作中因質(zhì)量變化導(dǎo)致的需求量的變動難以度量。如在界定相關(guān)市場時，如果忽略對平臺各個邊需求之間正反饋效應(yīng)，可能導(dǎo)致市場界定過于狹窄或?qū)挿?。而且，由于平臺兩邊之間同時存在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，各個邊之間相互影響，以傳統(tǒng)分析工具界定市場或評估競爭效果都可能不準(zhǔn)確。雖然有觀點提出對數(shù)字經(jīng)濟中的相關(guān)行為的評估應(yīng)該考慮到其對所有用戶群體福利的影響，以合并審查為例，需要考慮合并對平臺各個邊的影響，但是實際操作中如何全面考慮這些影響并沒有成熟的做法。

二是，找不到干預(yù)的恰當(dāng)時機。

除了界定數(shù)字經(jīng)濟中的相關(guān)市場面臨困難外，判斷企業(yè)是否具有市場支配地位同樣面臨挑戰(zhàn)，數(shù)字經(jīng)濟中的企業(yè)以用戶注意力為競爭目標(biāo)，用戶的注意力是隨時可以轉(zhuǎn)移的，一個用戶可能在手機端安裝多個應(yīng)用程序，并隨時轉(zhuǎn)換，此時難以準(zhǔn)確計算市場份額。雖然有人提出按照盈利能力的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定企業(yè)的市場力量，進而認(rèn)定市場支配地位，但是企業(yè)實際的經(jīng)濟回報水平難以計算和相互比較，畢竟各個企業(yè)的成本結(jié)構(gòu)不同。況且，數(shù)字經(jīng)濟中動態(tài)競爭和顛覆性創(chuàng)新明顯，任何暫時領(lǐng)先的企業(yè)的市場地位都不穩(wěn)定，隨時面臨被替代的風(fēng)險，這給認(rèn)定企業(yè)是否具有市場支配地位帶來更大挑戰(zhàn)。

此外，由于數(shù)字經(jīng)濟中的各個企業(yè)創(chuàng)新頻繁，新產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)，這些創(chuàng)新活動對消費者福利帶來何種影響難以測度，特別是跨界競爭所產(chǎn)生的效率如何評判沒有現(xiàn)實的操作方案。考慮到反壟斷執(zhí)法需要平衡相關(guān)行為的反競爭效果與效率，企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定困難和效率評估的困難都讓反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無法找到恰當(dāng)?shù)母深A(yù)時機，容易出現(xiàn)假陽性錯誤（即對沒有競爭損害的行為執(zhí)法）或假陰性錯誤（即沒有及時對有競爭損害的行為執(zhí)法）。

三是，企業(yè)圍繞數(shù)據(jù)的競爭帶來新問題。

人工智能的發(fā)展需要數(shù)據(jù)的“喂養(yǎng)”，人工智能是數(shù)字經(jīng)濟中各大企業(yè)爭奪的最新“高地”，“數(shù)據(jù)為王”的現(xiàn)實必然導(dǎo)致企業(yè)圍繞數(shù)據(jù)展開激烈競爭。數(shù)據(jù)的競爭分析帶來了新的問題，包括數(shù)據(jù)的相關(guān)市場界定困難，難以分析數(shù)據(jù)的替代性，再加上數(shù)據(jù)具有特殊的一些經(jīng)濟屬性，包括非對抗性、規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟等，導(dǎo)致評估由數(shù)據(jù)產(chǎn)生的反競爭效果面臨困難。此外，在解決由數(shù)據(jù)產(chǎn)生的競爭問題時，相關(guān)救濟手段雖然能解決競爭問題，但是可能產(chǎn)生其他法律問題，如損害用戶隱私、侵犯用戶對數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)以及侵犯知識產(chǎn)權(quán)等，因此需要注重各個法律之間的協(xié)調(diào)。

八、對數(shù)字經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法的思考

數(shù)字經(jīng)濟具有特殊性，但是這種特殊性沒有突破反壟斷法的基本原則，對數(shù)字經(jīng)濟開展反壟斷執(zhí)法需要處理好以下幾個方面的問題：

其一，在監(jiān)管態(tài)度上，雖然數(shù)字經(jīng)濟給反壟斷執(zhí)法帶來諸多困難和挑戰(zhàn)，但是這不意味著對數(shù)字經(jīng)濟中可能出現(xiàn)的競爭問題聽之任之，而是需要研究數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展特點，把握行業(yè)發(fā)展規(guī)律。

其二，在執(zhí)法工具上，應(yīng)該作出適當(dāng)調(diào)整以靈活適用傳統(tǒng)的執(zhí)法工具，平臺型的商業(yè)模式側(cè)重于非價格方面的競爭，如質(zhì)量、隱私保護或增值服務(wù)等，傳統(tǒng)上的競爭分析工具關(guān)注價格因素，這無法滿足執(zhí)法的需求，因而需要將非價格的因素融入反壟斷法的分析框架中，包括如創(chuàng)新、產(chǎn)品多樣性或服務(wù)水平等。

其三，在監(jiān)管節(jié)奏上，應(yīng)該正確處理好反壟斷執(zhí)法與創(chuàng)新保護之間的關(guān)系，特別是緊跟產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新趨勢。反壟斷執(zhí)法可以對企業(yè)“傷筋動骨”，會對市場產(chǎn)生巨大影響，因此反壟斷執(zhí)法需要看準(zhǔn)行為性質(zhì)，找準(zhǔn)干預(yù)時機，同時把握干預(yù)尺度，多一些專業(yè)和實證分析，減少受傳統(tǒng)思維的影響，準(zhǔn)確把握行業(yè)特點，充分考慮金融科技、共享經(jīng)濟、人工智能、量子計算等新型科技帶來的破壞性創(chuàng)新。

其四，在與行業(yè)主管機構(gòu)的協(xié)作上，行業(yè)主管機構(gòu)有行業(yè)監(jiān)管經(jīng)驗，但是缺乏反壟斷法的視角，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)主管機構(gòu)應(yīng)加強協(xié)作，保障一個行業(yè)的公平競爭，讓所有市場參與者都能公平開展競爭。我國已經(jīng)建立公平競爭審查制度，近日還印發(fā)了《公平競爭審查制度實施細(xì)則（暫行）》，該制度是為維護市場公平競爭而作出的重大制度性安排，是我國完善社會主義市場經(jīng)濟歷程中的里程碑事件，將對我國經(jīng)濟社會發(fā)展產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。[2]相關(guān)行業(yè)主管機構(gòu)出臺行業(yè)政策或規(guī)則時需要接受競爭視角的審查，以保障公平競爭規(guī)則的實現(xiàn)，如網(wǎng)約車、共享單車、O2O訂餐平臺等新型業(yè)態(tài)的行業(yè)監(jiān)管規(guī)則都需要從反壟斷法的角度進行公平競爭審查。

最后，在處理行政壟斷行為上，目前市場準(zhǔn)入監(jiān)管與數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展并不完全適應(yīng)，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)探索負(fù)面清單管理模式，特別是要打擊行政壟斷行為，破除行業(yè)和地域壁壘，以保障各類市場主體平等進入市場，并通過簡政放權(quán)，激發(fā)數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)造力?！?/p>