由對抗走向?qū)υ挘簞趧訝幾h調(diào)解意愿的形成

高建東

（天津工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387）

勞動爭議的調(diào)解意愿是解決爭議的首要心理突破點(diǎn)，更是勞資沖突由對抗走向?qū)υ挼闹饔^動力來源。勞動爭議的調(diào)解過程以及調(diào)解協(xié)議的達(dá)成都離不開勞資雙方當(dāng)事人的意愿。從根本上說，所謂意愿就是指行為者有所追求、有所指向的意志。這一意志的對象或者原因，既可能來自于意志的本身，也可能來自于意志之外的事物[1]。從這一角度理解勞動爭議的自愿調(diào)解，除了雙方意志本身的自由行為之外，意志之外的動因也促成雙方的自愿行為。從調(diào)解的制度理性和實(shí)踐本身而言，純粹的基于意志本身的自由行為往往是不多見的，這等同于爭議的和解，因而并不會成為勞動爭議解決的難題。勞動爭議的自愿調(diào)解應(yīng)當(dāng)更加注重對意志之外事物的引導(dǎo)，這也能夠體現(xiàn)作為第三方調(diào)解人的能動性，否則，也就失去了調(diào)解制度本身的意義所在。因此，強(qiáng)化調(diào)解意愿，在技術(shù)層面有助于促進(jìn)勞動爭議調(diào)解的實(shí)現(xiàn)。在這一過程中，我們應(yīng)當(dāng)分析不同要素在調(diào)解過程中的作用，對勞資對抗的局面進(jìn)行積極的引導(dǎo)，最終促進(jìn)勞資對話的實(shí)現(xiàn)。

一、勞資對抗：勞動爭議案件調(diào)解意愿形成的障礙

任何糾紛都是特定主體基于利益沖突而產(chǎn)生的一種雙邊或多邊的對抗行為，就勞動爭議而言，調(diào)解意愿的障礙一般源于勞資之間的對抗。這種對抗性主要表現(xiàn)在兩個方面：一是勞動關(guān)系內(nèi)在的對抗性，這是勞動爭議形成所具有的內(nèi)在特點(diǎn)；二是爭議解決方式的對抗性，這是一種外在的表現(xiàn)形式。勞資之間相互斗爭的制度化解決過程，諸如仲裁和訴訟的解決機(jī)制，只是在對手之間建立的一套制度化關(guān)系，這些對手所擁有的法律地位和組織力量在相互毀滅或者相互適應(yīng)之間選擇其中的一方[2](p49-50)。因此，在上述兩個方面的作用下，勞動爭議的仲裁和訴訟制度往往會存在諸多不足，特別是在社會功能方面難以產(chǎn)生消解不滿的效果。

勞動關(guān)系兼具對抗性和非對抗性的特點(diǎn)，勞動關(guān)系雙方盡管在整體上表現(xiàn)為利益伙伴關(guān)系，但是雙方還存在利益目標(biāo)上的沖突，即成本和利潤的矛盾。雙方追求目標(biāo)的差別導(dǎo)致對抗性的存在，而且這種對抗性潛在于任何勞動關(guān)系之中，對抗性的加劇在一定條件下就會促使勞動爭議的形成。當(dāng)然，在理想的勞動關(guān)系模式中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過各種方式緩和這種對抗性，例如強(qiáng)化員工參與、貫徹平等協(xié)商、推行企業(yè)民主。但是由于勞動者在勞動關(guān)系中的從屬性地位，加之企業(yè)人力資源管理技術(shù)的日益提高，實(shí)質(zhì)上勞資雙方之間協(xié)商的空間越來越受到壓縮。這在一定程度上也進(jìn)一步激發(fā)了潛在的對抗性。

在內(nèi)部溝通機(jī)制受阻的情況下，其中一方必然要首先通過公力途徑獲得救濟(jì)，因此仲裁和訴訟往往成為其維權(quán)的必經(jīng)之路。而這些公力救濟(jì)途徑，在程序上大致都具有較強(qiáng)的對抗性，主體之間呈現(xiàn)為一種鮮明的對立狀態(tài)，一方對另一方必須要保持緊張的狀態(tài)，努力證明自己主張的正確性并反駁對方的主張，隨時防范因言語失誤而承擔(dān)不利后果的可能性。以對抗性辯論為基礎(chǔ)的審判形式，塑造了當(dāng)事人之間的對立情緒，放大了勞資雙方之間的利益差別和不一致性。這時，如果這種公力救濟(jì)不足以回應(yīng)當(dāng)事人的請求，勞資雙方在形式上就會表現(xiàn)出較強(qiáng)的非正式化傾向來表達(dá)其話語權(quán)。例如勞動者的罷工、堵路和上訪，企業(yè)的閉廠、棄廠“跑路”等。

上述兩個不同層面的“對抗性”，最大程度地釋放了雙方的不滿，但是在如何消解不滿方面卻無能為力。例如在勞動仲裁和訴訟環(huán)節(jié)，勞動者提出單一請求的極為少見，復(fù)合型請求已經(jīng)成為常態(tài)①。僅僅由一個事件引發(fā)的爭議，勞動者便將原先對企業(yè)的所有不滿情緒全部釋放，由此來保障其利益的最大化。但是這些問題并非都能夠通過仲裁或者訴訟得到解決，甚至它根本無法解決勞動者的“不滿”這一情緒上的問題。而調(diào)解制度則強(qiáng)調(diào)了在中立第三人的協(xié)調(diào)之下勞資雙方之間的協(xié)商和妥協(xié)，協(xié)助雙方尋求一個彼此“可以接受”的方法來解決共同的問題。這一過程在弱化不同程度對抗性的同時，也在不斷促進(jìn)調(diào)解意愿的形成。

二、勞動爭議調(diào)解意愿形成障礙的原因剖析

現(xiàn)實(shí)中勞動爭議調(diào)解意愿的形成障礙來自勞動關(guān)系內(nèi)在特點(diǎn)和傳統(tǒng)爭議解決方式的對抗性，但是這一障礙形成的原因是多方面的，既有對法律與事實(shí)理解的偏差，也有心理契約與有形契約的失衡，還存在勞資話語空間博弈的失控。

（一）對法律與事實(shí)理解的偏差

法律規(guī)范在勞動爭議的調(diào)解中發(fā)揮著基準(zhǔn)的作用，當(dāng)事人對法律與事實(shí)理解上的偏差，往往會妨礙調(diào)解意愿的順利達(dá)成。在理想狀態(tài)下，當(dāng)法律基準(zhǔn)在勞動關(guān)系雙方之間嚴(yán)重失衡時，調(diào)解意愿就越難以達(dá)成。只有法律強(qiáng)制性的要素處于雙方的中間狀態(tài)，才能最有利于達(dá)成調(diào)解意愿。法律強(qiáng)制性的要素向一方傾斜得越嚴(yán)重，那么對于獲利一方而言，調(diào)解的意愿就越低。當(dāng)事人會很自然地以法律規(guī)范作為評判依據(jù)審視訴訟的風(fēng)險(xiǎn)問題。對于其中任何一方當(dāng)事人來講，如果勝訴的可能性達(dá)到一定大的程度，其調(diào)解意愿自然不會很強(qiáng)。當(dāng)這種認(rèn)識存在于雙方當(dāng)事人之間，且這種認(rèn)識處于逐漸增強(qiáng)的趨勢之時，他們會逐漸偏離調(diào)解的意愿。

我國法律規(guī)范的發(fā)展并不具備具體判例法的傳統(tǒng)，而主要是對法律命題的邏輯推理，也就是根據(jù)已知的判斷推演出新的判斷，并據(jù)此為人的行為提供正當(dāng)性和價值判斷的依據(jù)。法律規(guī)范的體系之間必須保持邏輯上的一致性和內(nèi)容上的完備性，以便于行為人能夠預(yù)先判斷相互之間可能會有怎樣的行為以及行為的后果，從而調(diào)整自己的意愿和行為或者作出其他合理的安排，同時也使得中立第三方在處理案件時能夠具有足夠的法律依據(jù)[3]。但是，有關(guān)勞動爭議的法律規(guī)則體現(xiàn)為一個紛繁復(fù)雜的系統(tǒng)，政策性、操作性、專業(yè)性較強(qiáng)，當(dāng)法律難以為爭議行為本身提供確定性的指引之時，勞資雙方對法律和事實(shí)的理解就會存在越來越多的偏差。雙方站在各自的立場之上，均認(rèn)為自己的行為既合理又合法，這就加劇了調(diào)解意愿形成的障礙。例如，關(guān)于罷工行為，我國法律既沒有明確予以認(rèn)可的規(guī)定，也沒有相關(guān)禁止的規(guī)定②，此類案件中雙方往往難以做出妥協(xié)而陷入僵局。

（二）心理契約與有形契約的失衡

一般來講，心理契約是“個人將有所奉獻(xiàn)與組織欲望有所獲取之間，以及組織將針對個人期望收獲而有所提供的一種配合”[4](p115)。它表現(xiàn)為勞動關(guān)系雙方主體之間心理上的交往活動，即使并未通過有形契約載明雙方之間的關(guān)系事項(xiàng)，但是在各自決策中，他們之間依然存在著某種程度的默契。在理想狀態(tài)下，心理契約與有形契約之間應(yīng)該保持相對的一致性和均衡狀態(tài)。當(dāng)事人之間簽訂的有形契約是雙方心理契約在勞動關(guān)系現(xiàn)實(shí)中的反映，而心理契約又會對有形契約的履行和實(shí)現(xiàn)起到一定的補(bǔ)充作用。

我國的歷史文化傳統(tǒng)和勞動關(guān)系倫理價值，決定了心理契約與有形契約的嚴(yán)重不平衡狀態(tài)。西方的契約是勞資雙方之間進(jìn)行斗爭、談判的結(jié)果，是私人關(guān)系的替代物，而我國的契約則往往是一種“君子協(xié)定”，主要是起到備忘錄作用，而非一種私人關(guān)系的替代物[5]。這就導(dǎo)致了有形契約規(guī)范權(quán)利義務(wù)關(guān)系的作用不突出，并且非常容易被忽視。盡管當(dāng)事人對心理契約有更高的依賴，但是由于其具有較強(qiáng)的隱蔽性而容易被表象所掩蓋，即使當(dāng)事人之間達(dá)成了某種書面協(xié)議，如果雙方從內(nèi)心未能高度認(rèn)可并形成一定默契，在缺少強(qiáng)大的外部壓力之下，這一協(xié)議對任何一方的實(shí)際約束力都是極為有限的。因此，勞動契約的現(xiàn)實(shí)突出表現(xiàn)為當(dāng)事人對實(shí)際約束力較弱的心理契約高度依賴，而對實(shí)際約束力較強(qiáng)的有形契約重視不夠。當(dāng)勞動爭議發(fā)生之后，心理契約與有形契約之間的失衡狀態(tài)就會加劇雙方信任感的破壞程度，直接降低了當(dāng)事人之間的調(diào)解意愿。

（三）勞資話語空間博弈的失控

勞動爭議調(diào)解障礙形成的一個重要外在原因表現(xiàn)為勞資話語空間博弈的失控，未能形成有利于調(diào)解的話語空間。調(diào)解話語本質(zhì)上是一種話語博弈的交際行為。在解決爭議的過程中，調(diào)解意愿的形成是一個不斷發(fā)展變化的過程。為了促成調(diào)解意愿、實(shí)現(xiàn)勞資對話，這使得話語的博弈在調(diào)解中成為一項(xiàng)重要的技術(shù)手段。調(diào)解活動并不追求“唯一正確的答案”，而是強(qiáng)調(diào)在勞資雙方協(xié)商和博弈的基礎(chǔ)上形成各自認(rèn)可的結(jié)果。協(xié)商和博弈的本質(zhì)是參與者平等發(fā)言，最終決定結(jié)果的是哪一方具有“最強(qiáng)的理由”[6]。這一“理由”在很大程度上是德性的彰顯，卻并不一定以“權(quán)利話語”[7]作為解決問題的核心。

調(diào)解話語的博弈是在特定空間下有選擇性的調(diào)解話語行為。只有一方的話語目的表達(dá)順應(yīng)了另一方的可調(diào)解話語空間，才能有助于調(diào)解意愿的達(dá)成，否則調(diào)解就會面臨著失敗或中止[8]。但是，現(xiàn)實(shí)中調(diào)解以失敗告終的案件，往往在話語博弈的最初階段便因?yàn)樵诠粜缘脑捳Z表達(dá)和防御性的話語表達(dá)之間難以很好協(xié)調(diào)，而使得這種互動的交際無法進(jìn)行下去。

在勞資話語空間中，勞動爭議調(diào)解失敗盡管表現(xiàn)為雙方溝通的失利，但是也反映出調(diào)解人未能夠予以很好引導(dǎo)。調(diào)解人應(yīng)當(dāng)有助于雙方進(jìn)行溝通，既不能與裁判者的角色混同，也不能做他人的“伸展臂”，為別人獲取其鞭長莫及的目標(biāo)。如果成為中介，調(diào)解人就會剝奪沖突雙方直接聯(lián)系的機(jī)會。

三、勞動爭議案件調(diào)解意愿形成的影響要素及其理論建構(gòu)

勞動爭議的調(diào)解意愿盡管是主觀性問題，但是意愿的形成則是一個受到多種因素影響的動態(tài)過程。作為一種糾紛解決方式，勞動爭議調(diào)解制度必須將其“所蘊(yùn)含的價值取向和角色定位實(shí)際地被結(jié)合進(jìn)入人格系統(tǒng)并按照制度所提供的價值取向和角色期望進(jìn)行行動”[9](p523)。為了進(jìn)一步說明這一過程的形成，筆者將調(diào)解意愿形成的影響要素劃分為法制機(jī)制、平衡機(jī)制和導(dǎo)引機(jī)制。它們之間相互影響和牽制，對調(diào)解意愿的達(dá)成遞進(jìn)式地發(fā)揮作用。這三方面的要素完整地統(tǒng)一于調(diào)解意愿的建構(gòu)之中，如表1所示。

表1 勞動爭議調(diào)解意愿的生成機(jī)制

（一）以強(qiáng)制性要素為基礎(chǔ)的法制機(jī)制

勞動爭議調(diào)解的法制機(jī)制是以法律為依據(jù)的調(diào)解意愿建構(gòu)的基礎(chǔ)性保障，通過法律的制定和實(shí)施為勞資雙方的行為提供合法性的判斷和確定性的指引，實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整勞動關(guān)系的重要作用。這些強(qiáng)制性要素主要表現(xiàn)為：法律能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁┠Ｊ綐?biāo)準(zhǔn)、樣式和方向，可以預(yù)先判斷人們相互之間將采取怎樣的行為以及會產(chǎn)生怎樣的行為后果，并進(jìn)而對自己的調(diào)解意愿作出合理的安排。通過強(qiáng)制力的保障，法律得以實(shí)現(xiàn)對違法行為的制裁，增進(jìn)社會成員的安全感。在對一般人的行為進(jìn)行指引、預(yù)測、評價、保護(hù)和強(qiáng)制的過程中，法律也直接或間接地影響著人們看待社會事物的思想觀念，并進(jìn)而影響人們的行為選擇和評判標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)法制機(jī)制，在特定的法律秩序下，勞資雙方的行為和勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)舉措應(yīng)當(dāng)與國家制定頒布的實(shí)證法律相符合。一方面，它能夠?yàn)閯谫Y雙方提供可供遵照的強(qiáng)制性法律準(zhǔn)則，起到引導(dǎo)勞資雙方行為的作用；另一方面，它能夠?yàn)閯趧訝幾h的協(xié)調(diào)者、監(jiān)管者或者裁判者提供據(jù)以斷案的依據(jù)，使其能夠根據(jù)法律規(guī)范推理出相應(yīng)的結(jié)果。在法律規(guī)范的激勵和促進(jìn)下，制度建設(shè)能夠形成一種“正反饋”的過程和制度之間相互依賴的網(wǎng)絡(luò)[10](p140-141)。

（二）以規(guī)范性要素為基礎(chǔ)的平衡機(jī)制

平衡機(jī)制，就是指在勞動契約實(shí)質(zhì)不平等的狀態(tài)下，通過角色定位、功能轉(zhuǎn)化和規(guī)范引導(dǎo)，來矯正勞資之間不對等的地位，以達(dá)成勞動關(guān)系相對平衡狀態(tài)的機(jī)理和方式。平衡機(jī)制的規(guī)范性要素主要包括勞動關(guān)系主體所持有的價值目標(biāo)及其行為規(guī)范。勞動關(guān)系的不同主體持有的價值觀念不同，在調(diào)解意愿的形成過程中不同主體對現(xiàn)存結(jié)構(gòu)與行為的價值判斷也必然不同。因此，平衡機(jī)制的有效運(yùn)作有賴于勞動關(guān)系及其相關(guān)主體之間的互動，將調(diào)解過程的基本功能和價值結(jié)構(gòu)復(fù)合化、層次化，共同指向當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，將拒絕溝通的行為引導(dǎo)至“可調(diào)解”的意愿中來。

無論是功能結(jié)構(gòu)，還是行為導(dǎo)向，平衡機(jī)制的運(yùn)作都需要以勞動關(guān)系特定的主體結(jié)構(gòu)，作為邏輯起點(diǎn)來進(jìn)行調(diào)解意愿的建構(gòu)及其路徑的設(shè)計(jì)。因?yàn)槔娣只紫仁且灾黧w的分化為前提的，如果不能區(qū)分勞動關(guān)系中的主體結(jié)構(gòu)，那么就不會存在利益、功能和訴求之間的差別。而勞動爭議的形成已經(jīng)說明主體利益差別的存在，如果對此未能給予充分的重視，那么平衡機(jī)制便失去了對勞動關(guān)系協(xié)調(diào)的意義，而直接簡化成利益一體化的單一格局。這顯然不是勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。

（三）以認(rèn)知性要素為基礎(chǔ)的導(dǎo)引機(jī)制

導(dǎo)引機(jī)制，就是指勞資雙方在勞動爭議調(diào)解的基礎(chǔ)上形成的認(rèn)知、指導(dǎo)和規(guī)范勞動關(guān)系的精神觀念并尋求一致性過程的機(jī)制。

作為一種觀念形態(tài)的發(fā)展驅(qū)動力，導(dǎo)引機(jī)制的形成過程受到意識的調(diào)節(jié)，特別是調(diào)解話語空間的作用，同時這也是勞動關(guān)系現(xiàn)實(shí)需求的社會性所決定的。勞動關(guān)系的主體并不是首先盲目地實(shí)施某種行為然后再對此進(jìn)行矯正，而是首先在思維領(lǐng)域想象地處理與對方的關(guān)系，然后再將其處理的方式方法應(yīng)用到勞動關(guān)系的實(shí)踐之中。這一過程就揭示了導(dǎo)引機(jī)制的形成過程。勞動關(guān)系的一方主體如何正確地處理與對方的關(guān)系，怎樣作出自己的行為，怎樣才能做到正當(dāng)和應(yīng)當(dāng)，最簡單而又最有效的方法就是在雙方的需要之間尋求一致性，并在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生對他方的善良動機(jī)。這一方法就是調(diào)解意愿建構(gòu)中的導(dǎo)引機(jī)制。它在心理上表現(xiàn)為勞動關(guān)系主體之間相互認(rèn)同對方的需求并同樣力求實(shí)現(xiàn)的過程。通過這種認(rèn)同的過程，肯定對方正當(dāng)?shù)囊庠?、需要、利益及為此而作出的努力[11]。但是，導(dǎo)引機(jī)制并不止于觀念層面，勞資雙方在增進(jìn)了解的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步確定自己和他方的意愿、需要、利益的正當(dāng)性和合理性，肯定他人實(shí)現(xiàn)和滿足其需求的必要性，明確自己對他方滿足需要的義務(wù)和責(zé)任，由此產(chǎn)生相應(yīng)的行為動機(jī)。這就是說，勞資雙方還需要在觀念形成共識的基礎(chǔ)上，通過各種方式來達(dá)成或者維持雙方之間的一致性。

四、由對抗走向?qū)υ挘簩?shí)現(xiàn)不同因素之間的有機(jī)互動

根據(jù)目前我國社會經(jīng)濟(jì)文化環(huán)境和勞動關(guān)系的實(shí)際情況，促進(jìn)勞資對抗走向勞資對話，應(yīng)當(dāng)通過不同要素之間的有機(jī)互動，建構(gòu)勞動爭議調(diào)解意愿的形成路徑。這一路徑的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)沿著法制機(jī)制（強(qiáng)制性要素，傳播）→平衡機(jī)制（規(guī)范性要素，客觀化）→導(dǎo)引機(jī)制（認(rèn)知性要素，積淀）的路徑而遞進(jìn)式展開，這是一個從感性到理性再到實(shí)踐的發(fā)展過程，它們彼此之間又存在相互依賴、相互依存的統(tǒng)一關(guān)系，共同統(tǒng)一于勞動爭議調(diào)解意愿的建構(gòu)之中。當(dāng)然，這一路徑?jīng)]有絕對的成功措施，但其目標(biāo)則為調(diào)解意愿的達(dá)成創(chuàng)造了條件[12](p175-176)。

（一）界定案件調(diào)解的法律基準(zhǔn)，強(qiáng)化調(diào)解人法律釋明的作用

勞動爭議的調(diào)解不應(yīng)當(dāng)是一種隨意的現(xiàn)象，調(diào)解人也不能為了追求調(diào)解的達(dá)成率而放棄法律基準(zhǔn)將大調(diào)解的思路貫穿在任意案件之中。在法制機(jī)制的建構(gòu)下，它被進(jìn)一步整合成為爭議解決常態(tài)的一部分，在一定意義上緩和了行為選擇的困境，并極大壓縮了不確定性的行為模式[13]。這一過程避免了因人而異和壓力調(diào)解的隨意性，同時，由于不同規(guī)則系統(tǒng)的復(fù)雜交錯，導(dǎo)致運(yùn)行效果上的“混沌效應(yīng)”也在一定程度上得以限制。有效發(fā)揮法制機(jī)制的作用，既是形成調(diào)解意愿和促進(jìn)調(diào)解實(shí)現(xiàn)的重要基礎(chǔ)，也是實(shí)現(xiàn)調(diào)解規(guī)范化并發(fā)揮其糾紛解決功能的重要保障。為此，從法制機(jī)制的實(shí)現(xiàn)角度而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在法律基準(zhǔn)上把握如下兩個方面：

一是界定案件調(diào)解的法律基準(zhǔn)。合法原則是促進(jìn)調(diào)解意愿實(shí)現(xiàn)最為重要的前提，這就要求勞動爭議的調(diào)解活動及其達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容，必須符合法律規(guī)范確定的標(biāo)準(zhǔn)，不得違反法律的禁止性規(guī)定和社會的公序良俗。《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外?！本蛣趧訝幾h而言，對于案件是否適宜進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其性質(zhì)和當(dāng)事人的實(shí)際情況而定，不應(yīng)為了追求某種形式上的需要而一概要求調(diào)解。例如，對于雇主明顯違反法律強(qiáng)制性規(guī)定向勞動者支付的工資低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)之類的權(quán)利爭議，可調(diào)解的空間并不大；而勞動者主張?zhí)岣吖べY待遇的利益訴求，可調(diào)解的空間就很大。調(diào)解的合法性原則，從功能上說，既具有確認(rèn)行為合法、保障行為人處分權(quán)自由的功能，又反過來具有否定違法行為、保障公共利益和不特定第三人利益的功能，同時，還應(yīng)具有規(guī)范程序、保障訴權(quán)行使和實(shí)現(xiàn)的功能。不同于調(diào)解中對自愿的推定，調(diào)解的合法性來自于法院的直接（依法）認(rèn)定，是法院依職權(quán)主動做出的效力評價。因此，調(diào)解的合法性應(yīng)被賦予更具實(shí)質(zhì)意義的評判標(biāo)準(zhǔn)[14]。

二是在界定案件調(diào)解法律基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)強(qiáng)化調(diào)解人的釋明作用。一些勞動爭議發(fā)生之后，當(dāng)事人之間在事實(shí)闡述方面會存在諸多的問題，例如訴訟請求不明確、相互矛盾，主張的事實(shí)不明確、不適當(dāng)，對舉證責(zé)任分配認(rèn)識不清楚或不當(dāng)，忽略或誤解法律觀點(diǎn)等。在這些情況下，調(diào)解人需要通過發(fā)問、提醒或者解釋的方式，啟發(fā)當(dāng)事人認(rèn)清和補(bǔ)足事實(shí)，排除不恰當(dāng)要素。這一過程既是不斷強(qiáng)化調(diào)解意愿形成的過程，也是調(diào)解人適當(dāng)、適時運(yùn)用釋明權(quán)的體現(xiàn)，其最終的目的在于促使雙方在了解事實(shí)的基礎(chǔ)上初步達(dá)成共識。但是，如果釋明權(quán)運(yùn)用不當(dāng)，對調(diào)解意愿采取壓力性的話語干預(yù)，勢必會違背調(diào)解的自愿原則，難以起到調(diào)解的社會效果。因而，調(diào)解人在調(diào)解中怎樣適時、適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用釋明權(quán)，對于提升勞資雙方調(diào)解意愿，實(shí)現(xiàn)其參與調(diào)解的目的具有重要的實(shí)踐意義。

（二）平衡勞動關(guān)系現(xiàn)實(shí)需求，促進(jìn)雙方的利益共識

勞動爭議的本質(zhì)是勞資雙方利益實(shí)現(xiàn)的爭議，調(diào)解本身也是利益再分配的一個過程。如果雙方對各自利益認(rèn)識的分歧過大，當(dāng)事人往往不愿意選擇調(diào)解[15]。平衡勞動關(guān)系重要的功能性目標(biāo)表現(xiàn)為效率、公平和話語權(quán)這三個方面，而爭議的發(fā)生也往往是這三個目標(biāo)的沖突。因此，調(diào)解意愿的實(shí)現(xiàn)，主要就在于尋求效率、公平和話語權(quán)這三個功能性目標(biāo)的平衡狀態(tài)。效率是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)行為的標(biāo)準(zhǔn)，這已經(jīng)成為人們的一種共識，它得以有效地、最大化地使用經(jīng)濟(jì)便捷的方式解決勞動爭議中雙方的分歧；公平是在物質(zhì)和人身待遇方面的合理標(biāo)準(zhǔn)，它是指在經(jīng)濟(jì)利益分配方面的公平合理；話語權(quán)則是勞資任何一方通過共同參與而實(shí)際影響調(diào)解效果的一項(xiàng)能力，無論是否有利于經(jīng)濟(jì)行為的改善，無論是否改變經(jīng)濟(jì)利益的分配，話語權(quán)的表達(dá)都是非常重要的。

在勞動關(guān)系中，效率、公平和話語權(quán)這三個功能性目標(biāo)都發(fā)揮著重要的作用，共同致力于調(diào)解意愿形成中相應(yīng)問題的解決，如表2所示。

表2 平衡勞動關(guān)系現(xiàn)實(shí)需求的功能結(jié)構(gòu)

第一，任何爭議的解決方式都內(nèi)在地包含了效率的要素，因?yàn)樾实谋举|(zhì)特征就是利益驅(qū)動，它要求通過最便捷、快速的方式實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益保障。缺少效率要素，必然會帶來利益實(shí)現(xiàn)的遲延和障礙。從這一目標(biāo)出發(fā)，平衡勞動關(guān)系的需求應(yīng)當(dāng)致力于消除爭議解決中的信息不對稱、爭議解決的代價過高、勞資沖突產(chǎn)生的外在性因素等，避免這些問題對勞資雙方的效率實(shí)現(xiàn)帶來消極影響。那么在勞動爭議的調(diào)解中，當(dāng)勞動關(guān)系建立的基礎(chǔ)沒有破壞之時，就應(yīng)當(dāng)盡快促進(jìn)勞資雙方化解分歧走向合作，并恢復(fù)正常的勞動關(guān)系狀態(tài)。如果勞動關(guān)系建立的基礎(chǔ)受到破壞、無法恢復(fù)之時，這一關(guān)系的解除或終止對于雙方當(dāng)事人而言都意味著即將開啟新的狀態(tài)。為了避免對未來社會關(guān)系和生活的不當(dāng)干擾，則應(yīng)盡速解決爭議、確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系、獲取賠償?shù)取?/p>

第二，爭議僵持的狀態(tài)源于雙方對公平這一標(biāo)準(zhǔn)理解的分歧。公平并不是絕對的、永恒的，它只是實(shí)現(xiàn)效率的一種方式，其本質(zhì)在于利益平衡的考量。因此，在勞動爭議調(diào)解中，公平作為平衡勞資利益的一種標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)致力于解決勞動條件和標(biāo)準(zhǔn)的保障、資源分配的不均衡以及機(jī)會的不均等問題。這些問題的解決，需要貫徹共通的社會觀念，例如企業(yè)的社會責(zé)任、體面勞動、平等的對待等。但是，公平并非是絕對和永恒的，不能成為各自陳詞的借口，它是歷史的、相對的，因而需要在勞資雙方之間尋求一種平衡的狀態(tài)。

第三，由于資方具有經(jīng)濟(jì)上的絕對優(yōu)勢地位，而現(xiàn)代人力資源管理技術(shù)的發(fā)展在一定程度上又制約了企業(yè)民主管理的程度，因而導(dǎo)致勞動者的話語權(quán)往往難以實(shí)現(xiàn)。在一個封閉的、缺少溝通的勞動關(guān)系環(huán)境之中，利益表達(dá)不暢通就會降低調(diào)解意愿，勞資雙方的爭議過程就會在攻擊和防御之間愈演愈烈，進(jìn)而喪失了理性，難以達(dá)成共識。話語權(quán)解決的是員工參與和庭審話語空間博弈的問題。話語權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在資方經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢地位的現(xiàn)實(shí)中為勞動者民主參與提供了重要的保障，使得勞資之間的有效互動成為可能。

（三）構(gòu)建可調(diào)解的話語空間，引導(dǎo)雙方行為的一致性

霍姆斯大法官曾說過，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，這說明了實(shí)踐對于解決爭議的重要意義。盡管任何理論的邏輯解讀不可或缺，但是對現(xiàn)實(shí)的把握能夠使得問題的解決更加鮮活。勞動爭議調(diào)解意愿的形成必須立足于實(shí)踐，只有將法律規(guī)范、利益共識鑲嵌到具體的實(shí)踐之中，真正完成一項(xiàng)調(diào)解意愿的建構(gòu)過程，才能最終促進(jìn)行為上的一致性。這種一致性是從感性到理性并進(jìn)而對行為產(chǎn)生影響的統(tǒng)一過程，它要求借助社會文化的引導(dǎo)作用，既超越了主體自身的局限性，又超越了勞動關(guān)系形成的契約功能所確定的形式。

第一，如何導(dǎo)入糾紛是建構(gòu)調(diào)解性話語空間的初始階段和關(guān)鍵步驟。這一階段，如果僅僅強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制性的規(guī)則和契約型的觀念，未必能夠產(chǎn)生積極的調(diào)解意愿。這與我國勞動關(guān)系所依存的社會現(xiàn)實(shí)狀態(tài)和傳統(tǒng)文化觀念是密切相關(guān)的。我國的文化傳統(tǒng)是以“家文化”為基礎(chǔ)的，“情感調(diào)節(jié)”所必備的信任感要比法律和契約規(guī)范的功能，更加容易被當(dāng)事人所接受。我國傳統(tǒng)的文化講究“投桃報(bào)李”“你敬我一尺，我敬你一丈”，此類觀念往往夾雜有濃厚的信任感。勞動爭議的調(diào)解也往往是建立在信任感的基礎(chǔ)之上，當(dāng)事人之間的信任感越強(qiáng)，調(diào)解意愿的達(dá)成機(jī)率就越高。

第二，調(diào)解意愿的形成是一個持續(xù)性的過程，它可能會因?yàn)樵捳Z的沖突或者其他因素的突然介入而隨時終止。在確立接受調(diào)解的意向之后，如何通過調(diào)解話語的表達(dá)再現(xiàn)爭議事實(shí)，并進(jìn)一步形成、維持和強(qiáng)化調(diào)解意愿，是一個重要的話語選擇策略問題。在調(diào)解活動中，當(dāng)事人既要通過話語交際贏得或者避免喪失自己的利益，又要使其所陳述的事實(shí)能夠獲得對方的認(rèn)可和接受。前者是自身調(diào)解意愿的驅(qū)動力所在，但是這易于使自己陷入強(qiáng)勢話語的境地而忽略了對后者的把握，而后者才是贏得對方調(diào)解意愿的根本性條件。因此，當(dāng)事人需要對這兩個方面反復(fù)權(quán)衡，才能有助于調(diào)解意愿的形成。

第三，調(diào)解意愿的最終目的在于勞資雙方達(dá)成行為和觀念上的一致性，這也是當(dāng)事人在調(diào)解人協(xié)調(diào)之下進(jìn)行話語博弈的目的所在。在導(dǎo)入糾紛和陳述事實(shí)之后，勞資一致性達(dá)成并非是自然而然的事情，因?yàn)楫?dāng)事人均會在經(jīng)驗(yàn)和知識的基礎(chǔ)上，根據(jù)他方的話語和行為來預(yù)測自己的損失和收益。由此看來，調(diào)解意愿形成的難點(diǎn)并不在于堅(jiān)持自己的立場，而是對他方行為和觀點(diǎn)的不認(rèn)同。這種不認(rèn)同主要來源于勞資雙方對他方行為和觀點(diǎn)評價標(biāo)準(zhǔn)的差別。勞動關(guān)系利益分化的格局已經(jīng)形成，伴隨著勞動關(guān)系矛盾的加劇，盡管利益一體化的評價標(biāo)準(zhǔn)似乎脫離了勞動關(guān)系的實(shí)際，但是，無論是在勞動關(guān)系存續(xù)期間，還是在勞動爭議解決的過程中，雙方的評價標(biāo)準(zhǔn)仍然會存在某種程度的趨同，因?yàn)橘Y本與勞動相結(jié)合的現(xiàn)實(shí)使得他們具有利益的一致性。這一趨同的過程，就是調(diào)解意愿形成中勞資雙方尋求一致性的過程。

注釋：

①參見上海市第二中級人民法院.2013-2016年勞動爭議案件審判白皮書[EB/OL].中國勞動法律網(wǎng).http：//www.laborlaw.com.cn/archives/7789.html.2017-08-15.王曉燕,夏旭東.成都法院發(fā)布2016年度勞動爭議案件審理狀況白皮書及十大典型案例[EB/OL].成都法院網(wǎng).http：//cdfy.chinacourt.org/article/detail/2017/06/id/2900165.shtml.2017-08-15.謝瑩萍.《鄞州區(qū)勞動爭議仲裁白皮書》發(fā)布[N].寧波晚報(bào),2017-08-29(A10).

②關(guān)于我國勞動者罷工行為的合法性問題，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界往往見仁見智。持“合法”觀點(diǎn)者通過黨和國家政策的發(fā)展變化、國際條約的正式法源地位以及援引國內(nèi)其他法律等進(jìn)行推理，認(rèn)為罷工具有合法的地位。持“違法”觀點(diǎn)者較側(cè)重于社會公共秩序、市場競爭和勞動關(guān)系的契約自由，認(rèn)為罷工屬于違法行為。多數(shù)勞動法學(xué)者基于現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，認(rèn)為我國現(xiàn)階段的罷工是介于違法與合法之間的中間狀態(tài)。參見王全興,倪雄飛.論我國罷工立法與罷工轉(zhuǎn)型的關(guān)系[J].現(xiàn)代法學(xué)，2012（4）.