專利證券化“基礎(chǔ)資產(chǎn)”適格性困境及法律對策*

劉 鵬

(華東政法大學 科學研究院，上海 200050)

資產(chǎn)證券化(Asset-backed Securitization)，是指以基礎(chǔ)資產(chǎn)或資產(chǎn)組合所產(chǎn)生的現(xiàn)金流作為償付支持，通過結(jié)構(gòu)化方式進行信用增級，在此基礎(chǔ)上發(fā)行證券進行融資的活動。資產(chǎn)證券化作為金融舶來品，因其具有促進金融資產(chǎn)流動、拓寬金融市場廣度和分散金融資產(chǎn)風險的特點，[1](P16)特別是以資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和特殊目的實體構(gòu)造為風險隔離機制的設(shè)計安排，符合市場經(jīng)濟對交易效率的追求和商事法律規(guī)范對交易公平、自己責任的維護，備受金融機構(gòu)、創(chuàng)業(yè)公司等市場主體認同，從而得到較快發(fā)展，其典型表現(xiàn)則是基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍的延伸。2017年9月份，國務(wù)院印發(fā)《國家技術(shù)轉(zhuǎn)移體系建設(shè)方案》(下稱《方案》)，以加快建設(shè)和完善國家技術(shù)轉(zhuǎn)移體系?！斗桨浮诽岢?，要完善多元化投融資服務(wù)，除了鼓勵商業(yè)銀行開展知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)，還需要開展知識產(chǎn)權(quán)證券化融資試點。作為知識產(chǎn)權(quán)中工業(yè)產(chǎn)權(quán)的一種，專利權(quán)因其客體主要作用是在生產(chǎn)和商業(yè)流通中產(chǎn)生實用效果，而天然地與促進財產(chǎn)流通實現(xiàn)有效融資的證券化路徑相切合。作為一項無形財產(chǎn)權(quán)利，專利資產(chǎn)因其技術(shù)價值豐富而可能產(chǎn)生高額預期收益，成為資產(chǎn)證券化的重要對象。

然而與國外專利資產(chǎn)證券化的成熟景觀相比，我國的同類產(chǎn)品發(fā)展遲遲未有起色，其實踐主要囿于作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的專利及其衍生權(quán)利本身在適格性(主要是合法性論證困境及其風險隔離不充分)、易涉侵權(quán)糾紛、評估模式特別是定價基準上存在的問題。本文認為，專利資產(chǎn)證券化作為專利融資模式的創(chuàng)新，較傳統(tǒng)融資方式更符合市場需求而具有比較優(yōu)勢，其基礎(chǔ)資產(chǎn)存在的問題可以通過規(guī)范性文件的直接賦權(quán)予以消解，專利基礎(chǔ)資產(chǎn)的定價模式需要通過信息公示披露機制與第三方評估平臺的構(gòu)建加以調(diào)整，政府在該種模式發(fā)展的過程中應(yīng)當扮演強制性制度變遷的促成者和引導者。

一、專利融資模式創(chuàng)新：融資方式比較與證券化結(jié)構(gòu)分析

世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)曾指出，知識產(chǎn)權(quán)的證券化代表著未來的一種發(fā)展趨勢。知識產(chǎn)權(quán)證券化將技術(shù)市場與資本市場連接到一起，促進實物資本融資向知識資本融資轉(zhuǎn)化。專利作為知識產(chǎn)權(quán)的典型代表，更是有效促進實現(xiàn)該種機制的推手。

(一)專利融資方式比較

專利權(quán)的利用是專利價值得以實現(xiàn)的過程，除專利實施、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓以及專利許可等傳統(tǒng)專利利用方式之外，專利資本化是通過對專利未來預期價值進行估算，運用結(jié)構(gòu)化或標準化處理，獲取資金支持，能最大程度促進專利流通、實現(xiàn)專利價值。從金融資產(chǎn)屬性看，專利是預期將產(chǎn)生現(xiàn)金流的一系列權(quán)利。特別是證券化方式能一方面為專利發(fā)明提供資金扶助、激發(fā)專利發(fā)明人的熱情，另一方面能連接資本市場，實現(xiàn)專利創(chuàng)收。

以下是四類專利融資方式的橫向比較：

表1 專利融資方式比較[注]之所以將專利許可也列為專利融資方式，原因在于專利許可往往能在一定時空范圍獲取較高專利使用費，專利許可合同期限結(jié)束，仍處于專利保護期的專利依然能進行專利使用。

通過以上表格可以得知，實踐中專利融資實務(wù)主要限于專利許可與專利質(zhì)押貸款(擔保)，兩種方式均為專利價值的直接運用手段，但其對活化專利使用而言利用效率并不高。在專利許可場景中，交易雙方自行達成交易的談判因?qū)＠旧淼膬r值高低有所偏向，特別是在缺失市場評價機制與被許可方的信息優(yōu)勢“攻擊”下，專利許可費用往往與其真實價值不符。專利質(zhì)押貸款面臨同樣的問題，銀行在接受專利質(zhì)押時往往因?qū)＠麅r值評估體系不健全、專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓平臺不完善導致專利技術(shù)變現(xiàn)困難而對專利資產(chǎn)本身給予較低評價。相對來說，專利資產(chǎn)證券化與專利信托在專利融資實務(wù)中均較少得以運用，然而作為市場化融資的基本模式，專利資產(chǎn)證券化與專利信托均可實現(xiàn)專利有效期內(nèi)的高額融資，其面向不特定投資者與特定高凈值投資者的對象要素，此種一對多的融資選擇突破了傳統(tǒng)單對單的交易架構(gòu)，符合現(xiàn)代金融發(fā)展的基本規(guī)律。資產(chǎn)證券化的法律原理主要是運用信托結(jié)構(gòu)進行資產(chǎn)分割實現(xiàn)特殊目的實體單獨進行投融資活動，所以信托的法律屬性和特征本質(zhì)上契合證券化的結(jié)構(gòu)設(shè)計，但在資產(chǎn)分割的方式等維度存有不同。本文主要圍繞專利證券化加以展開，專利信托容另文詳解。

(二)專利資產(chǎn)證券化的交易結(jié)構(gòu)及法律關(guān)系分析

根據(jù)我國關(guān)于資產(chǎn)證券化監(jiān)管對象的類型化分析，專利證券化主要包括兩類模式：一是收益權(quán)證券化模式：專利許可合同項下的收益權(quán)證券化；二是債權(quán)證券化模式：專利信貸資產(chǎn)支持證券化。實務(wù)中，收益權(quán)模式因其是通過非金融企業(yè)對未來預期收益的市場估值發(fā)起設(shè)立，市場化程度相對于商業(yè)銀行等銀行業(yè)金融機構(gòu)對專利資產(chǎn)的信貸收益評價進行自我估值而言較高，故下述交易結(jié)構(gòu)及法律關(guān)系分析以專利收益權(quán)資產(chǎn)證券化為樣本。

1、交易結(jié)構(gòu)

圖1 專利收益權(quán)資產(chǎn)證券化交易結(jié)構(gòu)圖

專利收益權(quán)資產(chǎn)證券化的基本模式是專利權(quán)人(原始權(quán)益人)通過與證券公司(或基金子公司)簽訂專利資產(chǎn)買賣合同，將專利收益權(quán)轉(zhuǎn)移至證券公司(專利管理人)成立的專項資產(chǎn)管理計劃(SPV)中，該SPV將具體由信托公司作為運營主體進行經(jīng)營，并以此為基礎(chǔ)對外發(fā)行收益權(quán)證券由投資人認購，該種證券通常表現(xiàn)為多種權(quán)利組合特別是與其他知識產(chǎn)權(quán)進行合成發(fā)行，并針對該計劃運營中產(chǎn)生的收益交由商業(yè)銀行進行專項計劃賬戶托管及監(jiān)管，托管銀行根據(jù)指令向投資人分配收益。為保證該資產(chǎn)支持證券發(fā)行順利，在此過程中會提供內(nèi)部增信措施與外部增信措施，前者如證券公司代理專利權(quán)人與投資者之間簽訂回購條款，約定在資產(chǎn)組合的未清償余額低于指定額(如最初本金的5%-10%)或在規(guī)定期限內(nèi)，一個具有較高信用級別的第三方必須回購所有未償付資產(chǎn)；[2](P227)后者如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所及信用評級機構(gòu)等對對該資產(chǎn)支持證券的償還能力、溢價標準進行評級確認，還有差額支付承諾方所提供的支付承諾背書。值得一提的是，許可合同被許可方向?qū)＠麢?quán)人支付的許可使用費收入歸集至托管銀行作為資產(chǎn)支持證券的本息償還擔保，是專利收益權(quán)證券化的特殊增信措施。專利權(quán)人通過該種證券化構(gòu)造事先與計劃管理人設(shè)定比例事后分成，實現(xiàn)原始權(quán)益人與計劃管理人的溢價收益分配。

2、法律關(guān)系分析

從專利收益權(quán)證券化的交易結(jié)構(gòu)看，參與主體眾多決定了項目本身的復雜性，增加了厘定相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)的難度，特別是專項資產(chǎn)管理計劃本身的法律定性存有異議背景下，如何識別以“原始權(quán)益人-專項資產(chǎn)管理計劃-投資者”為基本架構(gòu)的法律關(guān)系內(nèi)容，其中“專項資產(chǎn)管理計劃”居于核心，須進行檢索與論證。以下就其中關(guān)鍵的法律關(guān)系予以爬梳：

(1)計劃管理人與專項資產(chǎn)管理計劃。

專項資產(chǎn)管理計劃即特殊目的載體(SPV)，作為證券化結(jié)構(gòu)中的核心架構(gòu)，不具獨立的法人主體資格，需要通過計劃管理人對其實施管理并協(xié)助其完成交易文件簽署、基礎(chǔ)資產(chǎn)買賣及資產(chǎn)支持證券發(fā)行。[3](P50)兩者之間的關(guān)系實質(zhì)為委托代理關(guān)系，管理人作為受托人有權(quán)以自己的名義，在作為委托人的專項計劃的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，并處理專項計劃存續(xù)期間的各種事宜。

(2)投資者與專項資產(chǎn)管理計劃。

投資者與專項管理計劃之間的法律關(guān)系存有異議，有“委托說”與“信托說”兩種學說意見。前者認為管理人與投資者之間簽署《認購協(xié)議》，約定管理人接受認購人的委托，設(shè)立專項計劃，按照交易文件的約定，對認購資金進行管理、處分，相應(yīng)風險由投資者自行承擔，故符合委托法律關(guān)系；后者認為，收益權(quán)資產(chǎn)證券化本身架構(gòu)及原理與信貸資產(chǎn)證券化相類似，即產(chǎn)品的設(shè)立建立在原始權(quán)益人、特殊目的載體(專項資產(chǎn)管理計劃)及投資人之間的信托法律關(guān)系。[4](P45)

(3)原始權(quán)益人與專項資產(chǎn)管理計劃。

原始權(quán)益人在業(yè)務(wù)開展過程中，與專項計劃管理人簽訂《資產(chǎn)買賣協(xié)議》明確基礎(chǔ)資產(chǎn)買賣的意思表示及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)安排，管理人將投資者的認購資金以基礎(chǔ)資產(chǎn)購買價款向原始權(quán)益人支付。故二者形成買賣關(guān)系，適用《合同法》的相關(guān)規(guī)則處理財產(chǎn)權(quán)益紛爭。

(4)增信機構(gòu)與專項資產(chǎn)管理計劃

增信機構(gòu)提供增信措施包括但不限于差額支付承諾人的差額支付承諾、流動性支持機構(gòu)提供的流動性支付承諾等，一般認為與專項管理計劃之間的關(guān)系為提前墊付關(guān)系，而第三認為差額支付承諾人的支付承諾所提供的擔保屬于《擔保法》上的擔保行為，與專項管理計劃之間形成擔保法律關(guān)系。

由上可知，專利收益權(quán)證券化的交易結(jié)構(gòu)內(nèi)存有委托關(guān)系、買賣關(guān)系及擔保關(guān)系等多重法律關(guān)系，構(gòu)成復雜的法律關(guān)系網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，同一法律主體兼具多重當事人身份屬性，須嚴格識別其中的法律風險。

二、專利證券化“基礎(chǔ)資產(chǎn)”適格性困境

如前所述，專利證券化主要是“收益權(quán)證券化”模式與“債權(quán)證券化”模式。“證券化是將產(chǎn)生于資產(chǎn)或發(fā)起人所有的應(yīng)收款的現(xiàn)金流轉(zhuǎn)化成平穩(wěn)的償付流的過程”，是故證券化對“基礎(chǔ)資產(chǎn)”的要求關(guān)鍵在于可產(chǎn)生穩(wěn)定的可預期的現(xiàn)金流。債權(quán)證券化模式與收益權(quán)證券化模式均在“基礎(chǔ)資產(chǎn)”適格性方面存有疑義。

表2 “基礎(chǔ)資產(chǎn)”適格性問題

(一)專利收益權(quán)的法律風險

為防控系統(tǒng)性金融風險，減緩資本逐利及監(jiān)管制度缺失造成的金融亂象，穿透式監(jiān)管成為目前居于核心的監(jiān)管理念，其實質(zhì)監(jiān)管的規(guī)則要求從資產(chǎn)端與資金端雙重視角考察一項金融創(chuàng)新的法律構(gòu)造，而從資產(chǎn)端考慮即識別產(chǎn)品底層資產(chǎn)，[5]進而確認其資產(chǎn)屬性是否符合法律要求，專利收益權(quán)資產(chǎn)證券化正是資產(chǎn)端穿透監(jiān)管的重點規(guī)范對象。

根據(jù)專利的收益權(quán)資產(chǎn)證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的屬性以及法律規(guī)范的統(tǒng)攝范疇，我國專利資產(chǎn)證券化主要適用于《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》(以下簡稱《管理規(guī)定》)轄制下企業(yè)資產(chǎn)證券化途徑。該《管理規(guī)定》除規(guī)定基礎(chǔ)資產(chǎn)“符合法律法規(guī)規(guī)定，權(quán)屬明確，可產(chǎn)生獨立、可預測的現(xiàn)金流且可特定化的財產(chǎn)權(quán)利或者財產(chǎn)”之外，對證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)實行“負面清單”管理，即凡屬于《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)基礎(chǔ)資產(chǎn)負面清單指引》中的基礎(chǔ)資產(chǎn)均不符合適格性要求，從而無法搭建收益權(quán)資產(chǎn)證券化的合法架構(gòu)。即便是非屬于負面清單中的收益權(quán)資產(chǎn)，是否就一定無權(quán)利瑕疵而可成為適格的基礎(chǔ)資產(chǎn)，仍有討論的空間。特別是收益權(quán)種類豐富、內(nèi)容復雜，凡是能產(chǎn)生預期收益的資產(chǎn)均有其收益權(quán)剝離的可能性，而問題的關(guān)鍵在于，在我國現(xiàn)行法律[注]此處所稱法律為經(jīng)過全國人大或其常委會制定頒布的法律。體系架構(gòu)內(nèi)所設(shè)置的權(quán)利體系中，并未對收益權(quán)進行明確的規(guī)定，意即收益權(quán)僅為約定性權(quán)利，而非法定權(quán)利，而關(guān)于收益權(quán)相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定散見于有關(guān)部門規(guī)章及司法解釋之中，[注]參見《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》中對基礎(chǔ)資產(chǎn)收益權(quán)、公路、橋梁、隧道等不動產(chǎn)收益權(quán)的規(guī)定。特別是交通部所制定的《收費公路管理條例》認定收費公路的特許經(jīng)營性質(zhì)，并明確該經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，此處的經(jīng)營權(quán)即公路經(jīng)營收益權(quán)。④虛線代表未能實現(xiàn)真實出售；實線代表破產(chǎn)背景下的風險連帶。并未形成內(nèi)容明確、構(gòu)造穩(wěn)定的單項權(quán)利。從比較法的角度出發(fā)，德國民法典專置第100條將“收益”規(guī)定為“物的或者權(quán)利的果實以及依物的或者權(quán)利的使用方法所取得的利益”。實定法的肯認決定了收益權(quán)的合法存在，將其作為基礎(chǔ)資產(chǎn)進行物權(quán)方式的利用并無窒礙。但在中國物權(quán)法的解釋規(guī)則中，收益僅為所有權(quán)作為“權(quán)利束”中的一項權(quán)能，其意指收取由原物所生的新增經(jīng)濟價值的權(quán)能。[6](P119)收益權(quán)從權(quán)能升格為單項權(quán)利，在我國嚴守物權(quán)法定立場的背景下，除現(xiàn)有文本設(shè)置的物權(quán)類型之外，其余涉物權(quán)性權(quán)利均將其納入債權(quán)定位體系，以“債法自由”的規(guī)范模式加以調(diào)整，其典型如不動產(chǎn)收益權(quán)。[7]故僅從制定法的背景下將“收益”涵攝進入物權(quán)范圍，難以做出穩(wěn)妥的解釋。若要設(shè)定并取得動產(chǎn)、不動產(chǎn)上的收益權(quán)僅能以債權(quán)利用方式為之，此時收益權(quán)僅是當事人之間所約定的一項債權(quán)。[6](P56)

專利收益權(quán)是收益權(quán)資產(chǎn)應(yīng)用于專利的特定模式，其內(nèi)容是針對專利權(quán)人包括但不限于轉(zhuǎn)讓專利權(quán)或者許可他人使用專利權(quán)如專利質(zhì)押等方式獲得的收益回報進行收取的權(quán)利，該種權(quán)利作為約定債權(quán)并不能通過證券化的構(gòu)造實現(xiàn)有效的無風險無負擔的移轉(zhuǎn)。資產(chǎn)證券化的核心構(gòu)造是根據(jù)“資產(chǎn)分割”原理，實現(xiàn)將特定財產(chǎn)從主財產(chǎn)中分割(asset partitioning)并形成獨立的財產(chǎn)模塊，保證該獨立的財產(chǎn)模塊在發(fā)生破產(chǎn)風險時不會損及當事人主財產(chǎn)利益，反過來看，當事人主財產(chǎn)的破產(chǎn)風險亦不會連累該獨立的財產(chǎn)。[8]計劃管理人通過資產(chǎn)買賣協(xié)議所取得的專利收益權(quán)僅作為債權(quán)方式與原始權(quán)益人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，并未實現(xiàn)資產(chǎn)的真實出售，原始權(quán)益人仍然作為專利權(quán)的享有者，一旦原始權(quán)益人因個人經(jīng)營危機進入破產(chǎn)清算，該專利收益資產(chǎn)亦將納入破產(chǎn)清算財產(chǎn)范疇，此時根據(jù)破產(chǎn)法有關(guān)破產(chǎn)債權(quán)人追償債務(wù)的基本原則，計劃管理人只能通過申報債權(quán)與其他債權(quán)人平等清償，受制于破產(chǎn)清償順位的限制，計劃管理人雖可能為擔保債權(quán)人，但其經(jīng)過破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)、稅款債權(quán)、職工債權(quán)等各項債權(quán)清償后所能實現(xiàn)的清償率微乎其微，進而造成資產(chǎn)支持證券持有人的償付失敗。與專利收益權(quán)證券化無法實現(xiàn)破產(chǎn)隔離相比，專利信貸資產(chǎn)證券化之所以能實現(xiàn)破產(chǎn)隔離，其原因在于《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》第二條明確規(guī)定信貸資產(chǎn)證券化行為為“銀行業(yè)金融機構(gòu)作為發(fā)起機構(gòu)，將信貸資產(chǎn)信托給受托機構(gòu)，由受托機構(gòu)以資產(chǎn)支持證券的形式向投資機構(gòu)發(fā)行受益證券，以該財產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金支付資產(chǎn)支持證券收益的結(jié)構(gòu)性融資活動”，即通過信托行為實現(xiàn)收益權(quán)財產(chǎn)的獨立，信托構(gòu)造有效促成了破產(chǎn)隔離機制?！笆找鏅?quán)”物權(quán)化合法性地位的未臻明確是導致專利收益權(quán)轉(zhuǎn)讓未能實現(xiàn)破產(chǎn)隔離的根本原因。

圖2 專利收益權(quán)破產(chǎn)隔離失敗的法律風險④

(二)專利價值確定的實踐障礙

專利價值不穩(wěn)定一直是專利融資過程中的“阿基琉斯之踵”，并成為專利資產(chǎn)證券化的主要障礙。專利價值不確定的主要原因在于專利價值評估方式的復雜及操作難度，以及專利運營過程中所產(chǎn)生的訴訟風險對專利價值的侵損。

1、評估困境

準確評估專利資產(chǎn)價值，不僅需要對影響專利資產(chǎn)價值的各項因素進行定性分析，還需要切實可行的計算方法加以定量判斷。影響專利價值的因素眾多，包括但不限于專利技術(shù)本身的創(chuàng)新程度、專利權(quán)所保護的范圍、企業(yè)專利在專利族中的地位、專利現(xiàn)實的法律狀態(tài)及其穩(wěn)固程度等，多種因素的共同作用決定了專利資產(chǎn)的價值規(guī)模及其市場份額，[9]然而，不同要素在不同階段對專利價值具有的影響力程度存有差異，致使專利資產(chǎn)價值波動明顯，無法實現(xiàn)平穩(wěn)的價值判斷。[10]現(xiàn)有通行的專利定價主要包括三種評估方法即成本法、市場法與收益法，三種計量方法均以會計準則計算，兼顧定性要素，結(jié)合專利評估的目的、基準日、前提、限定條件等等外部因素，同時調(diào)整專利評估中產(chǎn)生的風險加權(quán)進而得出其評估結(jié)果，該種結(jié)果是否一致，實際上取決于評估方法本身所考量的具體要素，一旦對某項要素的市場判斷存在誤差，即便是同一家評估機構(gòu)內(nèi)部不同的評估團隊也會得出結(jié)果偏差，難以形成和發(fā)現(xiàn)專利的公允價值。此外，專利權(quán)具有時效性、地域性、無形性及專有性等特征，導致其價值評估存在較大不確定性，特別是專利權(quán)利用范圍的局限性導致受讓主體有限，使得專利權(quán)的真實價值與其價格出現(xiàn)背離。[11]這也正是目前專利評估所存在的主要困境，即只有相關(guān)的評估指導意見，缺乏統(tǒng)一的評估市場、基準、方法。

2、訴訟風險侵蝕

專利的產(chǎn)權(quán)狀態(tài)越清晰，法律地位越穩(wěn)固，越有益于專利價值提升。專利侵權(quán)訴訟或無效等法律風險影響專利資產(chǎn)的穩(wěn)定，進而危及證券化的成功。專利研發(fā)的鮮明特點是共時性上的多人合作開發(fā)與歷時性上的多人分時開發(fā)，易言之，一項專利因涉及技術(shù)細節(jié)的復雜性而需要不同的專業(yè)人員參與，進而促成專利價值在復數(shù)的開發(fā)人員內(nèi)部共享，而同時因為根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)和開發(fā)目的，針對同一項專利，存在不同的開發(fā)團隊在不同時段上的開發(fā)成果，該種時間上的先后所實現(xiàn)的結(jié)果上的統(tǒng)一會誘發(fā)所謂“代際”之間的收益權(quán)紛爭。一種情況是，當發(fā)明專利由兩個或兩個以上的人共同完成時，根據(jù)《專利法》第15條，在對專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)的共有人對權(quán)利行使無約定時，“共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應(yīng)當在共有人之間分配”，設(shè)若某一專利共有人對其他共有人許可所獲使用費分配存在異議進行提請訴訟的情況下，進而在證券化過程中涉及權(quán)屬分割及協(xié)議安排，專利價值的暫時凍結(jié)將危害證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)穩(wěn)固。另一種情況是，不同的研發(fā)團隊就同一項專利成果存在申請和專利權(quán)授予上的認定糾紛如存在重復授權(quán)，或者是就專利權(quán)終止時間上存在爭議而專利使用人與專利權(quán)人之間產(chǎn)生糾紛。由于該交涉過程本身的反復性與權(quán)利安排的復雜性，使得該基礎(chǔ)資產(chǎn)在證券化的過程中產(chǎn)生較多的法律障礙。審判時長總體上會影響原告企業(yè)的創(chuàng)新活動，案件審理的時間越長，原告企業(yè)獲得賠償?shù)乃痉ǖ却龝r間也就越長，不確定性因素的增加會迫使企業(yè)減少研發(fā)方面的投資，[12]訴訟風險進而侵蝕專利資產(chǎn)價值。即便是專利侵權(quán)實現(xiàn)賠償結(jié)果，但是較低的賠償數(shù)額難以補償因訴訟造成的基礎(chǔ)資產(chǎn)貶損。[13]

三、解決專利資產(chǎn)證券化困境的法律對策：規(guī)則修正與示范引導

針對前文所提出的兩項法律障礙，解決專利資產(chǎn)證券化的法律對策，主要落腳于法律規(guī)則的修正及示范引導機制的形塑。

(一)專利收益權(quán)“法律性質(zhì)”的制度性修正

收益權(quán)作為一種權(quán)益表現(xiàn)形式愈加受到市場化投融資機制的歡迎，如果在法律屬性的認定上固守其債權(quán)立場將無法有效實現(xiàn)“破產(chǎn)隔離”進而損及收益權(quán)資產(chǎn)證券化之積極效能。事實上，各種學說已經(jīng)驗證了物權(quán)法定主義的松動。從法經(jīng)濟學的解釋維度以觀，債法領(lǐng)域民間造法的涌現(xiàn)，已經(jīng)證明國家立法未必能最有效率地實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)益的保護，反而會抬高社會運作成本，強制性要求物權(quán)種類的公示效應(yīng)及其運作模式無疑增加其制度運行負擔。而從法教義學的解釋立場，我國《物權(quán)法》第5條物權(quán)法定之“法”其字面含義雖為法律，但“法律”具有多義性，這位物權(quán)法定緩和提供了可能空間，體系解釋、歷史解釋、比較法解釋越來越多地支持緩和的物權(quán)法定，生活需要、交易習慣和類型視角的觀察表明嚴格的物權(quán)法定具有不周延性。[14]收益權(quán)能雖為所有權(quán)的基本權(quán)能，但并不意味著它不能與所有權(quán)相分離，典型表現(xiàn)為所有人讓與占有權(quán)、使用權(quán)和部分收益權(quán)，保留處分權(quán)與部分收益權(quán)。[6](P58)可見，收益權(quán)與物權(quán)所存在親緣性決定其通過物權(quán)化的法律利用方式加以調(diào)整更為符合法律與現(xiàn)實的特定要求。我國法律在面對這一困境時，采用實用主義的建構(gòu)立場，承認多種財產(chǎn)權(quán)利的合法性，宜通過修正物權(quán)法定主義的法理進行適應(yīng)性調(diào)整。思想建構(gòu)從來都不是靜止的，財產(chǎn)的原則可以擴展，以包括一些非傳統(tǒng)領(lǐng)域。正如知識產(chǎn)權(quán)、職業(yè)執(zhí)照、特權(quán)、補貼、使用公共資源甚至是服務(wù)等都成為合法的可流通的財產(chǎn)權(quán)利，在一個尤其重視物質(zhì)福利的社會里，控制這種福利的一部分的能力是個人獨立的根本。[15](P56)收益權(quán)作為個人控制其通過財產(chǎn)投入進而實現(xiàn)收益回報的積極效能，在承認其合法性前提之下，將其定性為物權(quán)類型之一，從而加以利用，不僅能突破束縛物權(quán)類型擴大的法定制度約束，而且能在收益權(quán)資產(chǎn)證券化構(gòu)造中有效實現(xiàn)真實出售、破產(chǎn)隔離，展現(xiàn)法律促進金融深化的特定功用。除此之外，物權(quán)的公示公信制度更有利于監(jiān)管者加強對收益權(quán)證券化的管控，契合穿透監(jiān)管的理念要求，防范基礎(chǔ)資產(chǎn)構(gòu)造“劍走偏鋒”而脫離法律約束。

(二)化解專利估值困境的對策措施

規(guī)范性法律文件的示范引導有利于化解專利估值困境，政府應(yīng)動用強制性的制度變遷模式[16](P276-281)促進專利融資市場的發(fā)育特別是資產(chǎn)定價的穩(wěn)定。

1、制定符合市場化需求的專利評估解釋規(guī)則

專利價值評估方式的公正準確是專利價值保持穩(wěn)定的前提要素。國家知識產(chǎn)權(quán)局辦公室在其所發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)2017年工作要點及任務(wù)分工的通知》(國知辦發(fā)規(guī)字〔2017〕26號)文件中，就“提高知識產(chǎn)權(quán)運用效益”的工作細則及任務(wù)要求部分，明確完善知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資風險補償機制，破解質(zhì)押融資面臨的評估難、處置難、變現(xiàn)難等問題為關(guān)鍵性任務(wù)，尤為重視“研究優(yōu)化專利評估及價值分析指標體系，加快推動指標體系的應(yīng)用推廣，引導評估機構(gòu)優(yōu)化專利評估方法?！痹诖隧棾掷m(xù)推進的工作中，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當成立專家小組，對各項專利評估準則進行國際比較視野的調(diào)查展開，在專利組合復雜化、深度化的背景下，建立統(tǒng)一的解釋規(guī)則，廓清專利評估的內(nèi)容范疇、影響因子、要素排列、風險折損等等，為市場機構(gòu)進行專利資產(chǎn)評估提供專項的參考指南，從而優(yōu)化專利評估市場的評估體系。

2、鼓勵專利資產(chǎn)池的建設(shè)

專利基礎(chǔ)資產(chǎn)的單一性使得風險相對較為集中，一旦風險爆發(fā)，專利資產(chǎn)的貶損無法通過其他資產(chǎn)的升值予以抵消、補償。組建多樣化的基礎(chǔ)資產(chǎn)池能實現(xiàn)專利資產(chǎn)風險的稀釋。[17]專利資產(chǎn)池的典型是專利組合的策略應(yīng)用，其目的是通過內(nèi)部結(jié)構(gòu)化的技術(shù)重組及資本定價安排，將各項專利進行量化合并形成專利集合體，因該集合體中專利數(shù)量的龐大和基于相關(guān)關(guān)系的多樣性，這種結(jié)合體又可稱之為超級專利。該種專利資產(chǎn)池具有規(guī)模化與多樣化相結(jié)合、利益獲取和風險規(guī)避相結(jié)合、工具性與應(yīng)用性相結(jié)合的鮮明特點，[18]能覆蓋單項專利資產(chǎn)因侵權(quán)等訴訟風險或?qū)＠Ｗo期限錯配所面臨的價值減損成本。在證券化構(gòu)造中，專利基礎(chǔ)資產(chǎn)進行組合必須依賴企業(yè)或銀行等金融機構(gòu)的優(yōu)化分析與特定條件下評估指標及其模型的應(yīng)用分析等。

3、完善專利信息公示制度

專利信息是否公示及公示程度將決定證券化構(gòu)造中專利市場的透明程度并進而影響其交易安全。美國的知識產(chǎn)權(quán)證券化實踐過程中，嘗試探索構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)一元化登記管理機制，意即利用現(xiàn)代信息技術(shù)及操作程式將有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)、轉(zhuǎn)讓、擔保等各種交易信息進行公示登記，除線下可查閱實體文本之外，也保留線上文件信息，從而防范潛在風險。[19]我國有關(guān)專利信息的檢索工具及途徑不一，有國家知識產(chǎn)權(quán)局中國專利信息中心建立并供社會免費使用的數(shù)據(jù)庫，也有社會第三方提供的專業(yè)付費數(shù)據(jù)庫。前者存在的問題在于該種信息資源效率低及可能存在漏檢風險，后者的問題主要是利用成本較高。有必要進一步對專利信息公示進行整合優(yōu)化，建立符合市場需求、信息完備明確、公眾易獲取等特點的專利信息公示機制。而為了便利專利組合資產(chǎn)的證券化基礎(chǔ)穩(wěn)固，我國專利信息公示機制宜構(gòu)建連接專利池內(nèi)各專利內(nèi)容的算法模型，以透明的信息宣示為專利運營者提供判斷某組專利資產(chǎn)是否適合加以組合的參考信息，為該組資產(chǎn)的后續(xù)價值評估提供前提性的篩選機制。

4、強化專利預警機制

侵權(quán)訴訟風險是懸在專利資產(chǎn)所有者、使用者等主體頭上的達摩克利斯之劍，如果能對該項風險做好足夠的前奏預備，將能盡最大可能減輕損失。企業(yè)專利預警是指企業(yè)通過收集、整理與本企業(yè)主要產(chǎn)品和技術(shù)相關(guān)的領(lǐng)域的專利和非專利文獻信息、國內(nèi)外市場信息和其他信息，分析專利侵權(quán)的可能及競爭對手專利等，對可能發(fā)生的重大專利糾紛和可能產(chǎn)生的危害程度等情況向企業(yè)決策層發(fā)出警報。專利預警部門通過分析和處理模型，利用數(shù)理統(tǒng)計、人工智能、計算機輔助系統(tǒng)等工具進行定性和定量分析，從而得出技術(shù)發(fā)展的趨勢和潛在市場、產(chǎn)品的競爭對手、技術(shù)生命周期以及產(chǎn)業(yè)生命周期等信息。[20]

我國中小型創(chuàng)業(yè)企業(yè)因缺乏對于專利運營的技術(shù)能力而難以實現(xiàn)對專利資產(chǎn)的最大化保護、難以實現(xiàn)專利資產(chǎn)風險的盡可能排除，即便是具備現(xiàn)實可能性，每家企業(yè)獨立設(shè)置專利預警機制將推高企業(yè)運行成本，消耗企業(yè)運營效率?？尚械姆桨甘牵簢遗c省級政府機關(guān)分設(shè)專業(yè)的專利預警機構(gòu)，對專利資源進行有效整合，因循妥善的方法，制定行之有效的專利發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃，設(shè)定攻守結(jié)合的應(yīng)急措施，嚴格鎖定專利侵權(quán)風險，為不同層級的持有專利的企業(yè)提供專業(yè)咨詢。

四、結(jié)論

以上基于對專利證券化中“收益權(quán)證券化”與“債權(quán)證券化”兩種模式所各自具備的價值不穩(wěn)定問題研究，提出針對性的處理方案，即一方面對收益權(quán)利用方式采取物權(quán)化調(diào)整機理，減少其破產(chǎn)隔離不充分的風險，另一方面針對專利基礎(chǔ)資產(chǎn)價值不穩(wěn)定問題，宜制定專業(yè)的專利評估解釋文件、鼓勵專利資產(chǎn)池的建設(shè)、完善專利公示信披制度、強化專利預警機制等方式加以解決。以上兩類調(diào)整機制均應(yīng)加強以政府示范性引導與市場化運作相結(jié)合的方式為操作機制，杜絕政府信用擔保專利融資的失敗教訓，特別是應(yīng)當廓清專利資產(chǎn)管理計劃的法律定位及界限，將其明確為“信托”屬性，從而實現(xiàn)強資產(chǎn)防御邏輯下的破產(chǎn)隔離功能，減少法律論證的困境與實踐中所可能產(chǎn)生的制度風險；[21]政府宜設(shè)立相應(yīng)的基金支持專利資產(chǎn)的證券化利用，增加制度激勵，構(gòu)造信息準確、供需充分、價值穩(wěn)定、產(chǎn)品多元的專利權(quán)利用市場。這將是專利資產(chǎn)證券化未來所面臨的壓力，同時也是從業(yè)者及監(jiān)管者所應(yīng)努力的方向。