我國公司并購中股權(quán)收購法律問題研究

蘇安琪

摘要：公司并購可以擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模、提高市場(chǎng)占有率、提升市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力及優(yōu)化資源配置，產(chǎn)生規(guī)?；?yīng)。隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司間的并購越來越多，并購規(guī)模也越來越大。公司并購是一個(gè)復(fù)雜的資本運(yùn)作過程，有資產(chǎn)收購和股權(quán)收購兩種方式，本文對(duì)股權(quán)收購過程中可能存在的重要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行了分析，并闡述了收購方應(yīng)如何進(jìn)行盡職調(diào)查、簽署并購協(xié)議時(shí)收購方應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注哪些事項(xiàng)以保證自己的權(quán)益不受侵害。

目前我國對(duì)公司并購的立法及監(jiān)管亟待完善與提高，作者亦提出了自己的看法和建議，希望對(duì)我國公司并購的規(guī)范發(fā)展能有所用益。

關(guān)鍵詞：公司并購 股權(quán)收購 盡職調(diào)查

近年來，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國內(nèi)外公司并購交易實(shí)現(xiàn)強(qiáng)勁增長(zhǎng)。我國企業(yè)并購交易值持續(xù)上升，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化，公司并購已成為企業(yè)快速成長(zhǎng)的重要策略之一。但在公司并購過程中，仍存在很多重要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)需要注意，有關(guān)法律法規(guī)也亟待改善與提高。

一、公司并購的概念

公司并購，是指公司之間的兼并與收購，是收購方和被收購方的股東在自愿、平等、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，以一定的對(duì)價(jià)取得目標(biāo)公司資產(chǎn)或股權(quán)的行為，是企業(yè)進(jìn)行投資的一種主要形式。①

二、公司并購分類

公司并購主要分為資產(chǎn)收購和股權(quán)收購二種形式。

其中，公司資產(chǎn)收購是指收購方根據(jù)自己的需要而購買目標(biāo)公司特定資產(chǎn)的行為，比如說收購目標(biāo)公司具有價(jià)值的資產(chǎn)，包括但不限于有形資產(chǎn)（建筑物、設(shè)備）、無形資產(chǎn)（品牌、商譽(yù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、）等等。

公司股權(quán)收購是指收購方通過購買目標(biāo)公司部分或是全部的股權(quán)，而收購方按持股比例承擔(dān)目標(biāo)公司的權(quán)利與義務(wù)、資產(chǎn)和負(fù)債。股權(quán)收購?fù)瓿珊螅繕?biāo)公司繼續(xù)存在，仍然具備獨(dú)立的法人資格。

本文主要針對(duì)公司股權(quán)收購中存在的問題及其規(guī)制進(jìn)行論述。

三、股權(quán)收購風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)分析

（一）公司自身的合規(guī)性

收購方擬收購目標(biāo)公司時(shí)，需對(duì)目標(biāo)公司成立時(shí)以及存續(xù)的合規(guī)性進(jìn)行核查，同時(shí)看其經(jīng)營范圍及經(jīng)營行為是否符合法律法規(guī)等，是否已經(jīng)獲取相應(yīng)的經(jīng)營資質(zhì)和必須的證件，上述經(jīng)營資質(zhì)和證件是否在有效期內(nèi)等。

（二）是否存在股權(quán)代持情形

目前很多公司存在代持股的現(xiàn)象，目標(biāo)公司的公司章程或公司股東名冊(cè)上載明出資人、股份與實(shí)際擁有股權(quán)的出資人不一致，出現(xiàn)顯名股東和隱名股東的情形。如收購方未能明晰目標(biāo)股權(quán)的產(chǎn)權(quán)歸屬，后期可能會(huì)面臨訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

（三）股東出資瑕疵

在收購過程中，需查明股東是否履行完全的出資義務(wù)。因?yàn)槲覈F(xiàn)階段《公司法》采取認(rèn)繳制，目標(biāo)公司最初成立時(shí)，可能會(huì)有股東沒有履行完全的出資義務(wù)。如某公司成立初時(shí)注冊(cè)資金10000萬元，某股東認(rèn)繳3000萬元，占股30%，但實(shí)際出資1500萬元，并未履行完全的出資義務(wù)。另外，如有以專利、生產(chǎn)技術(shù)、品牌等無形資產(chǎn)作價(jià)入股的，沒有經(jīng)過評(píng)估，又或者以房產(chǎn)、土地使用權(quán)入股的，沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)等，都屬于原始股東出資存在瑕疵。同時(shí)也需要警惕股東是否有抽逃注冊(cè)資本的行為。

（四）重大資產(chǎn)是否有瑕疵

在實(shí)踐中，很多公司進(jìn)行股權(quán)收購是中意目標(biāo)公司的某一資產(chǎn)，但基于避稅等考慮而通過股權(quán)收購的方式實(shí)際控制目標(biāo)資產(chǎn)。衡量重大資產(chǎn)是否有瑕疵，主要是核查目標(biāo)資產(chǎn)所是否具備通常性質(zhì)及客觀上應(yīng)有之特征。比如說，在收購過程中，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司某地塊屬國家劃撥使用，無產(chǎn)權(quán)證，屬重大瑕疵。另一種是按主觀標(biāo)準(zhǔn)，即目標(biāo)資產(chǎn)不符合買賣雙方約定的品質(zhì)，比如說在收購過程中，被收購方的房產(chǎn)屬危房，不具使用價(jià)值，即具有瑕疵。

（五）目標(biāo)公司或有負(fù)債風(fēng)險(xiǎn)

或有負(fù)債是指目標(biāo)公司過往的交易、運(yùn)營中存在的潛在的負(fù)債風(fēng)險(xiǎn)。這種負(fù)債風(fēng)險(xiǎn)可能發(fā)生，也可能不發(fā)生，風(fēng)險(xiǎn)的大小或金額未有可靠的計(jì)量。比如說，潛在訴訟、民間借貸、債務(wù)擔(dān)保等，給收購方帶來潛在的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。

四、盡職調(diào)查的重點(diǎn)及收購協(xié)議的約定

鑒于收購方很難像目標(biāo)公司一樣了解全面、細(xì)致、真實(shí)的信息，因此在收購中可能存在各方面的瑕疵，對(duì)于收購方來講，盡職調(diào)查便成為必要。

所謂的盡職調(diào)查，是指在收購過程中收購者對(duì)目標(biāo)公司的經(jīng)營和財(cái)務(wù)情況、法律合規(guī)情況以及目標(biāo)企業(yè)可能面臨的機(jī)會(huì)與潛在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的一系列調(diào)查，是股權(quán)收購程序中最重要的環(huán)節(jié)之一，也是收購運(yùn)作過程中重要的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

（一）外圍調(diào)查：針對(duì)目標(biāo)公司自身及證件等的合規(guī)性

審查目標(biāo)公司的主體資格是為了核查目標(biāo)公司是否合法設(shè)立、存續(xù)，是否具有進(jìn)行此次交易的主體資格。同時(shí)也要核查其是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項(xiàng)目的特定資質(zhì)，如房地產(chǎn)企業(yè)需具有房地產(chǎn)資質(zhì)；酒店經(jīng)營游泳池、餐廳需具有相應(yīng)許可證等。

（二）配合會(huì)計(jì)師進(jìn)行負(fù)債調(diào)查

此部分盡職調(diào)查主要是核實(shí)目標(biāo)公司的各項(xiàng)債權(quán)債務(wù)情況；明確各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)是否設(shè)定了權(quán)利限制；明確債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否有保障等。同時(shí)，針對(duì)或有負(fù)債，需在收購協(xié)議中約定其由交易對(duì)手方承擔(dān)。

（三）股權(quán)收購款項(xiàng)直接支付給債權(quán)人

針對(duì)目標(biāo)公司存在眾多未了結(jié)負(fù)債的情況，可在收購協(xié)議中約定收購方將股權(quán)收購款項(xiàng)直接支付給債權(quán)人償還債務(wù)，以免產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。

（四）實(shí)際控制個(gè)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任擔(dān)保

在收購協(xié)議約定大股東或?qū)嶋H控制個(gè)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任擔(dān)保，對(duì)擔(dān)保人具有一定的心理震懾力，有效防范道德風(fēng)險(xiǎn)。

（五）回購

交易雙方在收購協(xié)議上應(yīng)當(dāng)約定回購情形，當(dāng)發(fā)生某些事件導(dǎo)致交易目的無法實(shí)現(xiàn)或給收購方造成巨額損失時(shí)，可觸發(fā)回購要件，被收購方的原股東應(yīng)當(dāng)按協(xié)議約定進(jìn)行回購。此條款為收購方的最終退出機(jī)制，可以保障收購方能及時(shí)止損。

五、我國目前法律體系的不足及規(guī)制

（一）我國目前法律體系的不足

我國目前并沒有專門的公司并購法和對(duì)并購實(shí)施專門管理的機(jī)構(gòu)，而是針對(duì)上市公司、非上市公司、國資公司、外資公司及不同行業(yè)等的并購行為各有各的法規(guī)和管理機(jī)構(gòu)。我國目前有關(guān)公司并購的法律主要包括《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》《中華人民共和國反壟斷法等。行政法規(guī)和規(guī)范性文件涉及并購的主要包括《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)企業(yè)兼并重組的意見》《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化企業(yè)兼并重組市場(chǎng)環(huán)境的意見》等。

（二）法律規(guī)制

1.完善相關(guān)法律法規(guī)，建立專門的法律體系

綜上所述及結(jié)合目前國內(nèi)實(shí)際情況，亟需一部統(tǒng)一的《公司并購法》。按筆者個(gè)人之見，應(yīng)由全國人大及其常委會(huì)牽頭制定一部統(tǒng)一的《公司并購法》，解決目前公司并購方面法律法規(guī)的條塊分割，對(duì)各種所有制性質(zhì)的公司并購活動(dòng)進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整。同時(shí)，針對(duì)目前對(duì)于企業(yè)并購的多頭管理，應(yīng)當(dāng)成立專門的管理機(jī)構(gòu)，對(duì)企業(yè)間的并購活動(dòng)進(jìn)行管理和審查。

2.建立健全民事賠償制度，加強(qiáng)對(duì)股權(quán)收購過程中違法違規(guī)行為的處罰力度

公司并購中的民事賠償，主要是指對(duì)在并購活動(dòng)中因受虛假信息、欺詐、侵權(quán)、不實(shí)批露等行為而遭受損失的民事主體進(jìn)行賠償。我國司法實(shí)踐中對(duì)違法行為處置一向是重刑事輕民事，以致在并購領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的違法行為往往是采取刑事責(zé)任或行政責(zé)任較重，民事責(zé)任較輕的處理方法。事實(shí)證明，刑事或行政處分并沒有使并購市場(chǎng)日益規(guī)范，反而因違法所得遠(yuǎn)超違法成本，使得在該領(lǐng)域的違法活動(dòng)更加猖獗，市場(chǎng)環(huán)境更加惡化。民事賠償這一民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任的根本區(qū)別在于：民事賠償是以彌補(bǔ)受害人損失為目的，而刑事、行政責(zé)任是以救濟(jì)社會(huì)秩序和社會(huì)利益、預(yù)防和懲罰違法行為為重點(diǎn)，②二者的根本出發(fā)點(diǎn)不同，民事賠償是刑事和行政責(zé)任所不能替代的。

3.政府要加強(qiáng)監(jiān)管

對(duì)于并購重組，政府要加強(qiáng)監(jiān)管，從而達(dá)到“推動(dòng)市場(chǎng)發(fā)展、提高市場(chǎng)化水平、降低交易成本、提高并購績(jī)效、強(qiáng)化公司治理、鼓勵(lì)市場(chǎng)創(chuàng)新”的目的。

政府監(jiān)管應(yīng)從“強(qiáng)化信息披露，弱化實(shí)質(zhì)審核”和“流程簡(jiǎn)化、分道審批，提升審批效率”兩方面進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

4.加強(qiáng)對(duì)小股東的利益保護(hù)和信息披露

在企業(yè)并購領(lǐng)域，大股東往往利用其在企業(yè)中的控制權(quán)而使其在股權(quán)交易中處于優(yōu)勢(shì)地位，而中小股東則因分散、經(jīng)驗(yàn)不足、信息缺乏而處于劣勢(shì)地位，利益難以得到有效保障。為此，立法對(duì)企業(yè)并購中中小股東利益保護(hù)非常重要。

對(duì)于小股東的利益保護(hù)，應(yīng)主要從權(quán)益披露制度、強(qiáng)制收購制度、禁止內(nèi)幕交易制度等方面著手。③

六、結(jié)語

中國經(jīng)濟(jì)目前正處于產(chǎn)業(yè)升級(jí)、新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換的新時(shí)期，公司并購將是我國企業(yè)適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、轉(zhuǎn)變發(fā)展模式、做大做強(qiáng)的有效途徑。而我國現(xiàn)存的法律還未形成一套完整統(tǒng)一的并購法系，有關(guān)公司并購的法律法規(guī)散見于各部門法規(guī)中，對(duì)此，亟需結(jié)合我國國情及借鑒他國經(jīng)驗(yàn)，完善我國的公司并購法律制度，以利于我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速穩(wěn)定的發(fā)展。

注釋：

①熊羚楠：《公司并購中股權(quán)收購法律問題研究》，吉林：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)，2017年。

②熊羚楠：《公司并購中股權(quán)收購法律問題研究》吉林：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)，2017年。

③周長(zhǎng)征、李桂娟：《論公司收購中對(duì)小股東利益的保護(hù)》，中外法學(xué)，1997-01-30。

參考文獻(xiàn)：

[1]熊羚楠.公司并購中股權(quán)收購法律問題研究[M].吉林：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)，2017.

[2]周長(zhǎng)征，李桂娟.論公司收購中對(duì)小股東利益的保護(hù)[J].中外法學(xué)，1997，（01）.

[3]何江英.公司并購的法律規(guī)制研究[D].湖南長(zhǎng)沙：湖南師范大學(xué)，2016.

[4]魏海生.論我國公司并購法律制度的完善[D].北京：中國政法大學(xué)，2010.

[5]熊進(jìn)光.企業(yè)并購若干法律問題研究[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，1999，（05）.

（作者單位：廣州市第六中學(xué)）