善用爭議解決條款

文/陳希佳 敖青 編輯/李茜

在參與國際工程承包建設(shè)的過程中，企業(yè)除了提高事后的爭議解決能力，更應(yīng)重視在簽訂合同時(shí)完善項(xiàng)目的爭議解決條款，防患于未然。

隨著中國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家工程承包領(lǐng)域參與的項(xiàng)目增多，如何預(yù)防和解決可能發(fā)生的爭議，已成為當(dāng)前政府與企業(yè)共同關(guān)心的話題。1月23日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二次會議審議通過了《關(guān)于建立“一帶一路”爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》。根據(jù)設(shè)計(jì)方案，最高人民法院將在北京、西安、深圳各設(shè)一個(gè)國際商事法庭，分別面向陸上絲綢之路和海上絲綢之路，并籌劃建立新的“一帶一路”爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)訴訟、調(diào)解、仲裁的有效銜接。對于中國企業(yè)而言，除了提高運(yùn)用現(xiàn)有的國際爭端解決機(jī)制解決爭議的能力，更應(yīng)該重視如何在簽訂合同之初通過設(shè)置完善的爭議解決條款，做好事前的謀劃和預(yù)防工作。

內(nèi)外部法律風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)前，在中國企業(yè)積極參與的“一帶一路”沿線工程承包建設(shè)領(lǐng)域，無論是項(xiàng)目架構(gòu)、主體定位還是參與企業(yè)的性質(zhì)，都日趨復(fù)雜。一方面，中國企業(yè)參與國際工程項(xiàng)目的模式正由純施工向“融資+施工”或“投資+施工”轉(zhuǎn)變，項(xiàng)目架構(gòu)和主體定位呈現(xiàn)復(fù)雜化的特點(diǎn)；另一方面，除了“走出去”較早的大型國企，一大批缺乏參與國際工程項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)的中小型國企及民營企業(yè)，也紛紛加入“走出去”的行列，這些企業(yè)的投資經(jīng)驗(yàn)和風(fēng)險(xiǎn)防控能力參差不齊。

就企業(yè)自身而言，一些中國企業(yè)在簽約前對合同審查不清，為急于拿下項(xiàng)目忽略合同談判，導(dǎo)致對招標(biāo)文件和業(yè)主要求理解不透徹，造成合同中關(guān)鍵條款缺失或簽下了苛刻的合同條件；還有一些中國企業(yè)在履約過程中疏于合同管理，簽約團(tuán)隊(duì)和執(zhí)行團(tuán)隊(duì)脫節(jié)，導(dǎo)致執(zhí)行團(tuán)隊(duì)對合同缺乏理解，或是項(xiàng)目文件和索賠流程管理不到位，導(dǎo)致錯(cuò)失索賠機(jī)會或無法提交充分的索賠文件，造成項(xiàng)目執(zhí)行過程中的巨大損失。

從外部環(huán)境上說，“一帶一路”沿線各國法律制度差異較大，既有大陸法國家也有英美法國家，還有伊斯蘭政教合一國家，或是融合幾種法系特征的國家。對于前往“一帶一路”沿線從事工程承包的中國企業(yè)而言，如何準(zhǔn)確掌握當(dāng)?shù)毓こ坛邪芍贫仁且豁?xiàng)極大的挑戰(zhàn)。此外，沿線多國存在法制基礎(chǔ)薄弱的情況，有些國家因?yàn)閼?zhàn)亂、恐怖活動或政局更迭等原因?qū)е掳踩謩莶?、政局不穩(wěn)定；有些國家則因法制不健全或不完善、或是政府部門工作效率低、政府行為隨意性強(qiáng)，給在這些國家從事工程承包的中國企業(yè)增加了安全和法律風(fēng)險(xiǎn)。

針對上述內(nèi)外部風(fēng)險(xiǎn)，中國企業(yè)應(yīng)從完善自身和了解對方兩方面加以預(yù)防。完善企業(yè)自身方面，一是要嚴(yán)格遵守有關(guān)企業(yè)境外承包工程的相關(guān)制度，以項(xiàng)目為單位制定風(fēng)險(xiǎn)防控指引；二是加強(qiáng)簽約管理，全面審視合同條件和履約要求，加強(qiáng)對未來履約風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判；三是在項(xiàng)目履約過程中，嚴(yán)格按合同行事，重視法律、商務(wù)和技術(shù)團(tuán)隊(duì)間的協(xié)作。在了解對方方面，企業(yè)應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)和研究“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的法律，梳理和總結(jié)可能的風(fēng)險(xiǎn)，并在合同文本中有所體現(xiàn)；此外，企業(yè)還應(yīng)充分研究雙邊和多邊投資保護(hù)協(xié)定，多方位保護(hù)自身利益。

爭議解決的常見問題

即便企業(yè)在內(nèi)外兩方面均進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)防范，基于多方面的原因，工程項(xiàng)目出現(xiàn)爭議有時(shí)仍在所難免。而一旦出現(xiàn)爭議，雙方在所簽合同中約定的作為日后爭議解決依據(jù)的爭議解決條款，就顯得尤為重要。然而，不少中國企業(yè)在簽約談判時(shí)卻往往忽視爭議解決條款的重要性，缺乏審慎和仔細(xì)的考量，以致到出現(xiàn)爭議時(shí)方才發(fā)覺合同中的爭議解決條款無法操作或不利于企業(yè)。工程合同中較常見的爭議解決機(jī)制是談判、調(diào)解和裁判（仲裁或訴訟）相結(jié)合的多層級爭議解決機(jī)制。面對多層級爭議解決機(jī)制，中國企業(yè)經(jīng)常遇到的問題主要包括以下四類。

其一，東道國法律可能會為合同爭議解決規(guī)定一系列限制條件。比如一些國家規(guī)定政府部門簽訂仲裁條款，需經(jīng)專門的政府部門批準(zhǔn)；另有一些國家規(guī)定，某類法律關(guān)系引發(fā)的合同爭議提交仲裁時(shí)只能在東道國境內(nèi)仲裁或只能選擇機(jī)構(gòu)仲裁，如俄羅斯法律規(guī)定俄羅斯企業(yè)股東間的仲裁地應(yīng)為俄羅斯，并只能選擇機(jī)構(gòu)仲裁；還有一些國家對仲裁員或當(dāng)事人代理人的資質(zhì)有限制條件，如俄羅斯境內(nèi)仲裁程序的首席仲裁員和獨(dú)任仲裁員必須持有俄羅斯的大學(xué)或是經(jīng)過俄羅斯當(dāng)局認(rèn)可的學(xué)校頒發(fā)的法學(xué)學(xué)位；此外，還有些國家如韓國，其仲裁法缺乏如何執(zhí)行外國仲裁庭做出的臨時(shí)措施的規(guī)定，因而仲裁執(zhí)行較難落實(shí)。凡此種種，如若企業(yè)事先未加以了解掌握，都會影響所簽訂之爭議解決條款的可執(zhí)行性。

其二，合同設(shè)置的多層級爭議解決步驟之間缺乏銜接，無法執(zhí)行。譬如，合同未規(guī)定談判或調(diào)解的最高時(shí)限，導(dǎo)致爭議解決久久停留在談判或調(diào)解階段，無法提交下一個(gè)步驟；或者，合同未對一方拖延指定調(diào)解人的情況規(guī)定應(yīng)對辦法，導(dǎo)致爭議無法逐級進(jìn)行解決。

其三，在最終層級的爭議裁判階段，企業(yè)可能為了贏得項(xiàng)目不得不接受在東道國國內(nèi)訴訟。由于訴訟程序通常在公開法庭進(jìn)行，爭議各方（尤其是國有企業(yè)和政府）可能會面對披露敏感信息的風(fēng)險(xiǎn)。此外，以在東道國法院訴訟的方式解決爭議，容易受到東道國法院偏袒本國企業(yè)的不利影響，通常不是中國企業(yè)的最佳選擇。

其四，爭議解決的執(zhí)行問題難以得到保證。無論是通過談判、調(diào)解、仲裁或訴訟解決爭議，都會涉及爭議解決的執(zhí)行問題。程序是手段，執(zhí)行才是目的。在此過程中可能涉及和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議的效力問題；或者，即便企業(yè)最終贏得仲裁或訴訟，也可能因?yàn)楦鞣N原因?qū)е轮俨貌脹Q或訴訟判決難以執(zhí)行。

重視爭議解決條款

針對以上困境，中國企業(yè)在進(jìn)行項(xiàng)目談判時(shí)，應(yīng)重視爭議解決條款的作用，通過在合同中對相關(guān)條款進(jìn)行完善，降低爭議發(fā)生時(shí)的處理難度。企業(yè)在約定“一帶一路”工程承包爭議解決條款時(shí)應(yīng)注意以下事項(xiàng)。

一是企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分重視爭議預(yù)防的重要性，強(qiáng)化有關(guān)爭議避免的合同機(jī)制。實(shí)際操作過程中，企業(yè)應(yīng)針對工程承包爭議的高發(fā)領(lǐng)域，完善相關(guān)協(xié)商和應(yīng)對機(jī)制，減少分歧上升為爭議的可能。值得關(guān)注的是，國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）在2017年年底發(fā)布的紅黃銀皮書修訂版中，將爭議解決機(jī)制中的爭議裁決委員會（DAB）更名為爭議避免和裁決委員會（DAAB），對其賦予了在裁決爭議之外的避免爭議職能。

二是企業(yè)在訂立多層級爭議解決條款的過程中，應(yīng)確保不違反東道國的強(qiáng)制性法律規(guī)定，并加強(qiáng)談判、調(diào)解與仲裁、訴訟的有效銜接。為了使此類條款具有可操作性，條款必須明確規(guī)定各層級爭議解決步驟，以及各步驟的開始和結(jié)束時(shí)間。譬如可規(guī)定，在當(dāng)事人談判或調(diào)解至一定期限后仍不能達(dá)成一致時(shí)，任何一方有權(quán)將爭議提交下一層級的爭議解決步驟，以避免爭議無限期停留在談判或調(diào)解階段；另外，針對爭議發(fā)生后可能出現(xiàn)的一方在規(guī)定時(shí)間內(nèi)不指定調(diào)解員或仲裁員的情況，還可在合同中約定補(bǔ)救機(jī)制：由中立第三方代為指定，并由無故阻撓爭議解決程序推進(jìn)的一方承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用責(zé)任等。

三是企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視仲裁、訴訟前置程序，尤其是調(diào)解程序的運(yùn)用。在2016年5月“中國-中東歐國家最高法院院長會議”上通過的《蘇州共識》指出，“中國和中東歐國家認(rèn)同調(diào)解、仲裁等訴訟外替代性糾紛解決機(jī)制可以為民眾提供高效、便捷的糾紛解決途徑”。與訴訟和仲裁相比，當(dāng)事人對調(diào)解的結(jié)果具有控制權(quán)，調(diào)解人也不會強(qiáng)加一個(gè)結(jié)果給爭議雙方，其職責(zé)只是協(xié)助當(dāng)事人達(dá)成爭議解決方案。而且，調(diào)解還可以緩和爭議雙方的對立，為雙方繼續(xù)合作創(chuàng)造條件，將當(dāng)事人的關(guān)注點(diǎn)從過去轉(zhuǎn)向未來。此外，企業(yè)還應(yīng)考慮，如果達(dá)成調(diào)解協(xié)議，是否可將調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)為仲裁裁決或?qū)で蠓ㄔ核痉ù_認(rèn)，從而獲得司法強(qiáng)制執(zhí)行力的問題。

四是企業(yè)應(yīng)盡可能避免在東道國仲裁或訴訟，而應(yīng)選擇在雙方可接受的第三地進(jìn)行國際仲裁。相比訴訟，仲裁程序具有更好的保密性和中立性，爭議雙方有更多的自主權(quán)選擇仲裁員和仲裁規(guī)則，并且，仲裁過程“一裁終局”，因而更有效率。在約定仲裁條款時(shí)，仲裁地的選擇尤其重要，其不僅對于仲裁程序有重大影響，也涉及將來仲裁裁決的執(zhí)行問題。在“一帶一路”沿線的65個(gè)國家中，過半國家依據(jù)《國際商事仲裁示范法》制定了本國的仲裁立法，為在“一帶一路”工程承包領(lǐng)域通過仲裁解決爭議提供了非常便利的條件。同時(shí)，由于《紐約公約》的存在，外國仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，相較外國法院判決而言具有更普遍的執(zhí)行力。但需注意的是，“一帶一路”沿線目前還有伊拉克、土庫曼斯坦、馬爾代夫、也門等國尚未加入《紐約公約》。即便是《紐約公約》的成員，有些國家僅承認(rèn)和執(zhí)行其國家公報(bào)上基于互惠原則予以認(rèn)可的公約締約國所做的仲裁裁決。比如，印度雖為《紐約公約》成員國，但目前僅承認(rèn)和執(zhí)行印度國家官方公報(bào)（The Gazette of India）上基于互惠原則予以認(rèn)可的48個(gè)公約締約國做出的仲裁裁決。