民法典第三人清償代位制度的解釋論

陸家豪

一、問題的提出

所謂第三人清償代位（法文為“paiement avec subrogation”，亦簡稱“代位”，“代位”的法文與英文表述均為“Subrogation”），〔1〕關于概念之選擇，學者有稱之為“第三人代為清償”（臺灣地區(qū)“民法”第311條）或“第三人代為履行（或第三人履行）”［《歐洲合同法原則》（PECL）第7:106條、《國際商事合同通則》（PICC）第9.2.6條、《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第Ⅲ-2:107條］，我國《民法典》第524條亦以“第三人代為履行”為規(guī)范概念使用。而《德國民法典》第267條及第268條則以“第三人之滌除權”（亦可翻譯為“第三人清償權”） （Abl?sungsrecht des Dritten）作為該條之標題。而法國法（《法國民法典》第1346條）與日本法（《日本民法典》第499條、第500條）則采取清償代位的概念表述。筆者認為，“第三人代為清償” “第三人代為履行”與“滌除權”的概念都不能體現(xiàn)第三人基于代為清償或代為履行行為而發(fā)生的代位債權人的效果，且若采這三種概念稱謂，容易將其與《民法典》第523條規(guī)定的“當事人約定由第三人向債權人履行債務”的基于債務人指示而為清償制度相混淆。（例如，在“粵海輕工業(yè)品有限公司與廣州市東迅房地產發(fā)展有限公司委托售樓合同糾紛再審案”中，最高人民法院即將第三人代為履行等同于基于債務人指示而為清償，并進而產生了一系列的連鎖效應。參見“粵海輕工業(yè)品有限公司與廣州市東迅房地產發(fā)展有限公司委托售樓合同糾紛再審案——第三人代為履行與債務承擔的甄別”，載《人民司法·案例》 2010年第14期。）以采取與我國類似立法例的《德國民法典》為例，其也在第267條規(guī)定了經由第三人的給付（Leistung durch Dritte），而德國法通說認為，第267條與第268條兩條規(guī)范存在著重要的結構性區(qū)別（strukturellen Unterschied）?！兜聡穹ǖ洹返?67條調整的是對債的清償。而與之相反，按照《德國民法典》第268條所規(guī)定的給付是指第三人產生的債權轉讓。這兩條規(guī)范彼此是相互排斥的。（MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.1.）故為概念邊界之清晰性考慮，筆者不得不摒棄“第三人代為履行（清償）”的概念稱謂。而“滌除權”的概念稱謂也存在同樣的問題，其可能產生的問題還在于，早在《物權法》時代我國學說上就將其作為擔保物權領域的特殊制度來對待，筆者認為，在我國法上，滌除權與第三人清償代位制度存在制度關聯(lián)，但是在我國法上似乎并無必要打破傳統(tǒng)而將作為擔保物權領域的特殊概念的“滌除權”上升為合同法通則意義上的一般概念對待。事實上，若對此制度作詞源學考證，即可發(fā)現(xiàn)代位（subrogation）在文義上意為“替代”（substitution），此語詞與另一個熟悉的語詞“替代”（surrogate）在拉丁語上同根同源。在英國法上的代位意味著一方當事人被另一方當事人所替代的程序，故他方當事人可以出于自身利益去獲得與執(zhí)行其對第三人的權利。（Charles Mitchell/Stephen Watterson, Subrogation: Law and Practice, Oxford University Press, p.3.）故第三人清償代位的概念稱謂與其制度本旨最為契合，故筆者采用第三人清償代位制度作為本文論證概念起點。當然其需與債權人代位權（《民法典》第535條）相區(qū)別，為不言自明之理。即因清償之代位或法律上之債權移轉（拉丁文為“Cessiolegis”；德文為“gesetzliche Zession”）,謂第三人或共同債務人之一人，因為清償，于其求償權之范圍，債權人之債權當然移轉于清償人?！?〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第804頁?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第524條規(guī)定：“債務人不履行債務，第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行；但是，根據(jù)債務性質、按照當事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務人履行的除外。債權人接受第三人履行后，其對債務人的債權轉讓給第三人，但是債務人和第三人另有約定的除外?！?/p>

本條為《民法典》規(guī)定的新條文，在法律適用上可能會存在諸多問題。在《民法典》頒布之前，由于缺乏相關的明文規(guī)定，司法實踐中主要通過第三人清償代位的法理來進行裁判?！?〕例如在“謝怡菲與江蘇裕華汽車零部件有限公司職工破產債權確認糾紛案”中，法院認為：“在我國法律對于第三人墊付破產企業(yè)職工工資從而取得有關職工債權沒有明確規(guī)定的情況下，第三人墊付破產企業(yè)職工工資取得職工債權可以適用第三人代為清償?shù)挠嘘P規(guī)則，即債務人不履行債務，第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行，債權人接受第三人履行后，其對債務人的債權轉讓給第三人。”參見江蘇省無錫市中級人民法院（2020）蘇02民終2419號民事判決書。再如在“中房集團瑞安房地產開發(fā)有限公司、青島海爾家居集成股份有限公司破產債權確認糾紛案”中，法院認為：“在第三人代為清償債務后，一般取得追償權，即第三人可以向中房公司追償，第三人與中房公司形成新的債權債務關系?！眳⒁娬憬刂菔兄屑壢嗣穹ㄔ海?019）浙03民終7204號民事判決書。事實上，司法裁判所面對的是無法可依的困境，而《民法典》第524條的出現(xiàn)則改變了此種窘迫局面，但隨之而來的問題是，對于一個全新的條文，應當如何進行法律適用的問題。該條主要意在解決的問題是：在債務人不能親自履行債務的場合，第三人能否在無須債務人同意的場合下履行或者可以違背債務人的明確指示以代債務人履行？法律在此間就不得不平衡所有相互沖突之利益?！?〕Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018, pp.1870-1871.所以在這中間就會涉及當事人之間如何進行意思博弈，以及如何進行利益平衡的規(guī)范理解的問題，從利益平衡角度來梳理可能的法律適用問題，筆者試述如下。

解釋論上的第一個難題為第三人、債務人與債權人的意思博弈與意思平衡機制，其內部又包含兩個亟待解決的子問題。此間涉及的第一個子問題是：在法國民法（《法國民法典》第1346條、第1346-1條）與日本民法（如修正前《日本民法典》第499條、第500條，修正后第499條）上，明文規(guī)定了意定代位制度，與之不同的是，《民法典》第524條的文義射程似乎只包括了法定代位，而不包括意定代位，是否意味著意定代位制度在《民法典》立法上被刻意否定？立法者是否構成有意沉默？還是認為解釋上也能包含意定代位制度？

第二個子問題是，除了法定清償代位制度外，在第三人對履行債務人之債務具有合法利益之場合，債務人是否享有異議權（或第三人清償代位是否需要債務人的同意）？第三人清償代位是否需要債權人的同意？在多數(shù)情況下，債權人不會在意究竟是何人來履行，只要履行時被正確提供，并且只要他的初始的合同當事人仍然在不履行或不適當履行的場合下承擔責任即可。但是可能會存有例外。例如比較法上有觀點認為，服務合同旨在約束一個未來的結果，消費者只有在合同訂立時才有可能有限地鑒別服務質量，因此，在他對其選擇的合同他方當事人特別信任的情況下，可以通過排除訂立分合同的方式來維護其利益?！?〕Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018, pp. 1870-1871.在我國，有學者主張借鑒德國法與我國臺灣地區(qū)“民法”的做法，區(qū)分有利害關系（或合法利益）與無利害關系（或無合法利益）的第三人清償代位。其中對于無利害關系第三人的清償，債務人可以提出異議，而債權人享有拒絕受領的權利?！?〕參見冉克平：《民法典編纂視野中的第三人清償制度》，載《法商研究》2015年第2期，第38頁。但在實踐中，有法院認為，第三人代償行為非經債務的同意不得履行?！?〕參見江蘇省南通市中級人民法院（2005）通中民二初字第18號民事判決書?！睹穹ǖ洹返?24條第2款所規(guī)定的“債權人接受第三人履行后”的表述，在文義上存在兩種可能的解釋路徑：第一種理解是債權人沒有對第三人清償代位的拒絕權，其拒絕受領構成受領遲延；第二種理解是債權人享有對第三人清償代位的拒絕權，其可以選擇接受第三人履行或者不接受第三人履行，如果債權人選擇接受，則發(fā)生法定債權移轉之效果。如果債權人選擇不接受，則第三人無權進行清償代位。在解釋論上究竟作何選擇，實為一個問題。

第二個難題是《民法典》第524條規(guī)定的“第三人對履行該債務具有合法利益”中的“合法利益”應當作何理解？比較法上存在廣義解釋與狹義解釋的做法，其與比較法上通行的“有利害關系”或“有正當利益”的表述是否有實質區(qū)別，還是其所指在本質上為同一事物，均需要進行梳理。

第三個難題是《民法典》第524條第2款對第三人清償代位制度采取了法定債權移轉的法律效果，這種效果對當事人會產生何種影響？是否允許第三人進行部分代位？部分代位應采用何種機制來保障債權人的利益？對于以上問題，《民法典》第524條并未予以明文規(guī)定，而例如在部分代位的問題上，依據(jù)我國《民法典》第531條第1款的規(guī)定：“債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但是部分履行不損害債權人利益的除外?！彼坪跽J為在第三人部分履行不損害債權人利益的情況下，允許第三人進行部分代位清償。但該條規(guī)定本身只涉及債務人部分履行的規(guī)定，其在第三人清償代位制度下的可適用性值得懷疑。而在比較法上，則存在順位劣后說與準共有說的交鋒，筆者擬探究在我國法的解釋論作業(yè)上，究竟采取何種解釋方案更優(yōu)。

另外，《民法典》第524條第2款在解釋上是否需要與《民法典》第700條保證人承擔保證責任后的清償代位中的“但是不得損害債權人利益”要件進行體系銜接？如果需要，在方法論上如何銜接？如果不需要，基于此所生的體系矛盾如何協(xié)調？而在存在禁止債權轉讓特約的場合，其與第三人清償代位制度是否會存在適用矛盾？

以上問題都是《民法典》第524條這一新條文所產生的法律適用問題，由于學界對此論題下的專門論述較少，〔8〕就這一問題的代表性成果可參見王軼：《代為清償制度論綱》，載《法學評論》1995年第1期，第19-24頁；施建輝：《第三人代為清償研究——兼論預備債務抵銷抗辯》，載《法學評論》2007年第6期，第116-122頁；冉克平：《民法典編纂視野中的第三人清償制度》，載《法商研究》2015年第2期，第35-43頁；胡國運、吳玉萍：《論次承租人代位清償權制度之完善》，載《人民司法》2015年第3期，第70-74頁?，F(xiàn)有研究亦較為薄弱，與第三人清償代位制度在整個民法體系中的重要性不相匹配。故筆者不避淺陋，在此拋磚引玉，略陳管見。

二、當事人意思的三方博弈機制

（一）意定代位制度的類推適用

意定代位制度相較于法定代位制度原則上無須第三人具有合法利益，認為當事人的意志本身即使得第三人清償代位具有合法利益。相較于法定代位，意定代位的意定性體現(xiàn)在第三人加入清償代位關系中的任意性，而在法定代位中，第三人對于是否加入清償代位的選擇其實是不自由的?！?〕筆者以為，意定代位與法定代位的區(qū)分，與無利害關系第三人清償代位和有利害關系第三人清償代位本質上所言為一物。只不過是觀察視角存在差別，意定代位與法定代位的區(qū)分側重于第三人能否根據(jù)債權人與第三人的意思成立清償代位關系（當然更不排除債權人、債務人與第三人三方的意定），而無利害關系與有利害關系的第三人清償代位的區(qū)別則側重于第三人對清償是否存有利害關系決定是何種清償代位類型。筆者認為，從《民法典》第524條的文義上來看，立法者沒有對意定代位案型設定適用規(guī)則，構成“開放型”漏洞，故應借助類推或者回歸制定法所包含之原則來填補漏洞。〔10〕Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S.381.由于制定法所包含之原則具有不確定性，在漏洞填補層面通過類推適用的方式為更優(yōu)方案，又由于法定清償代位的事實構成與意定清償代位的事實構成具有類似性，因此在適用法律時，這兩個事實構成應當作相同評價，故應當采取個別類推（Einzelanalogie）的方式來進行漏洞填補作業(yè)?！?1〕Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S.383.將二者作相同評價的理由在于：意定代位制度與法定代位制度所追求的價值理念在本質上是一致的，二者都彰顯第三人為了追求自利（基于清償行為而產生代位）而產生的他利性（替?zhèn)鶆杖藘攤男袨椋?。意定代位制度本身為當事人之間對自身的利益安排，基于私法自治之理念，在不違背《民法典》第524條第1款但書前提下，法律并無否認當事人自我利益安排之充分理由?！?2〕另外，筆者認為意定代位制度之肯認觀點，可從立法者的法條結構編排中見其端倪。立法者采取了將《民法典》第524條第1款與第2款分款規(guī)定之模式，實際上是在第2款中為第三人意定代位制度的肯認制造空間，換言之，《民法典》第524條第2款在規(guī)范定位上，本身就兼容了第三人意定代位與法定代位之情形。另外，在比較法上，意定代位制度亦不乏明文規(guī)定之范例。例如《法國民法典》第1346-1條第1款規(guī)定：“意定代位產生于債權人的主動行為，即接受第三人清償?shù)膫鶛嗳?，使得第三人代為行使其對債務人的權利?！庇杀緱l可見，在債權人接受第三人清償，即使第三人對債之履行并不具有合法利益，債權人也是通過主動的履行受領行為產生了意定代位清償?shù)男Ч?，并進而產生第三人代為行使其對債務人的法律效果。這與我國《民法典》第524條第2款的規(guī)定如出一轍。當然，這并不是第524條不存在開放漏洞的理由。故應當允許將第524條第2款所生的法定債權轉讓的效果類推適用于基于意定而產生的第三人清償行為中，當然在意思表示的解釋層面，第三人需要具有基于清償而生代位的意思，如果第三人明確表示放棄代位效果或者通過規(guī)范的補充解釋也難以得出第三人具有代位的意思，此時不應當認定第三人構成意定清償代位的交易結構，自然也就不適用法定債權轉讓的法律效果。

除了上述理由，在法律適用層面納入意定代位的更重要的理由為：即使法律上否認意定代位清償?shù)闹贫劝才牛斒氯巳钥赏ㄟ^債權轉讓的相關安排，以達到與意定轉讓類似的效果，而特別是對于金錢債務，第三人的清償具有重大的經濟意義。從債權人一方而言，只要通過給付的實現(xiàn)就可達到債權之目的，其本身并不關心該給付由何人為之。從第三人角度而言，因與債務人之間存在種種關系——為了給予債務人資金上的幫助、替代承擔債務人之債務、對債務人清結自己之債務、為消滅優(yōu)先于自己的其他債權等種種原因——替代債務人清償在經濟上有必要的情形居多?！?3〕［日］我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第216-217頁。由此可見，于法律上容納第三人意定清償代位制度本身不僅不會帶來相應危害，反而會對交易經濟效率之提升有助益作用。而與其通過此種在經濟上或利益衡量上并不存在實益的否定方案徒增交易成本，倒不如通過類推將意定清償代位制度引入《民法典》第524條更為妥帖，并能進一步擴張《民法典》第524條的適用范圍，增強該條的案型容納能力。

但需要注意的是，在引入意定清償代位制度后，由于意定清償代位具有高度自由性，對當事人的利益安排必須要作一定的制度限制，而不能讓當事人完全自由安排。同時，基于法定清償代位制度中存在“合法利益”的安全閥功能，基于法律評價之同等性，應當對意定清償代位制度設置一定的安全閥。由于意定清償代位原則上僅需要債權人與第三人的同意，故如何對債務人進行保護則值得進一步考慮，安全閥設置的重心也應著重于此。對此，日本法的立法經驗對我國具有鏡鑒意義。日本法是通過準用債權讓與中的通知債務人的對抗要件來對債務人予以保護的（《日本民法典》第500條），由于意定清償代位產生意定債權轉讓之類似效果，自然要受到債權轉讓對抗要件的規(guī)制。無債權人的通知或債務人的同意，所產生的代位效力不得對抗債務人或其他第三人，該代位未記載于附確定日期之證書時，不得對抗債務人以外的第三人。在法定代位中無須以這一對抗要件為必要條件，而對意定代位則是必要的。因為發(fā)生法定代位時，清償者范圍自然受到限制，不會發(fā)生對債務人或其他第三人不測的損害，而任意代位可能發(fā)生意想不到的損害?！?4〕［日］我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第224頁。但意定代位除了要受到債務人對抗要件的限制之外，在比較法上，還要求此種代位必須是明示的（參見《法國民法典》第1346-1條第2款），因為如果并非明示代位，當事人在舉證問題上可能本身會產生相應舉證不能之風險。并且在時點上，需要求當事人在清償?shù)耐瑫r就意定代位達成合意，除非在先前的文書中，被代位人就已經明確表示其合同相對人于清償時可以代位行使其權利。這也值得我國法進行參考。

另外需要注意的是，《民法典》第524條意義上的意定代位（類似于德國法上的無利害關系的第三人清償代位制度，參見《德國民法典》第327條）與法定代位是非此即彼、相互排斥的適用關系。第三人可以自己決定其依照何種規(guī)定為給付，如果沒有明確的意思，可通過解釋來推測其給付意思（Leistungswille）?！?5〕MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.1.

（二）三方意思的取與舍

在第三人清償代位場合下，第三人清償是否需要債務人同意，是否需要債權人同意？債務人是否享有異議權？債權人是否享有拒絕履行的權利？這都涉及三方當事人意思博弈問題，并且涉及三方當事人意思的取舍問題，本問題涉及何種情形下由第三方來履行債務人之債務構成債權人所不得拒絕之正當履行，并且于何種條件下第三人的履行可以消滅債務人對債權人之債務?！?6〕Christian von Bar & Eric Clive eds., Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Commen Frame of Reference, Sellier European Law Publishers, 2009, p.740.此本身是比較法上的重要課題。

在意定清償代位中，原則上需要債權人與第三人的合意，故債權人的意思是重要的，當然由于意定代位給予了當事人意定的自由度，故當事人也可以約定債權人、債務人、第三人必須三方合意才能構成意定代位。在意定代位的三方意思取舍方面，存在“債務人與債權人協(xié)力模式”，《德國民法典》第267條與我國臺灣地區(qū)“民法”第311條之上，于第三人之清償無利害關系時（相當于意定清償代位），一方面其規(guī)定了無須考慮債務人的允許問題，另一方面其認為債務人提出異議的，債權人可以拒絕接受該項給付，此時債權人如果拒絕受領，不構成受領遲延。在德國法上，如果第三人對債之清償存有利害關系，則債務人不得提出異議。如果第三人對債之清償沒有利害關系，而債務人提出異議，則債權人可拒絕清償（《德國民法典》第367條）。在無利害關系的第三人清償中，事實上是債務人的異議權賦予了債權人拒絕權的效果?！?7〕MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.1.德國法與我國臺灣地區(qū)的做法在實質上相當于債權人與債務人共同反對第三人進行清償代位，第三人才不能清償代位。實際上德國法的第三人清償代位制度是考慮債權人與債務人的意思的，但是其意思要具有共同的指向性，并且需要債權人與債務人的協(xié)力，其并非單獨考慮債務人或債權人一方的意思，而是將二者聯(lián)合起來進行考量，并且債務人的異議權具有前置性，若無債務人的異議權，則債權人的拒絕權將為無本之木。若無債權人的拒絕，則債務人的異議也將成為一場空談。

筆者認為，在意定代位場合，我國法上并無采取德國法或我國臺灣地區(qū)“民法”的解釋方案之必要，因為一方面，我國法上并無此問題的明文規(guī)定；另一方面，解釋上應當認為，在不具有合法利益的第三人提供的清償，本身在意定清償代位場合，原則上就是第三人與債權人之間的約定，此時債權人具有決定權。日本學說亦認為，不具有正當利益的第三人提供的清償，縱未違反債務人的意思，債權人原則上也可以拒絕受領清償。這樣就可以讓債權人客觀地判斷是否具有正當利益，若無正當利益就可以拒絕受領第三人所謂之給付，避免清償?shù)挠行砸驗椤皞鶆杖耸欠窬叻磳Φ囊馑肌倍环穸??！?8〕田髙寛貴著，張韻琪訳「第三人清償（代位清償） （中國語訳）」大村敦志編集『民法研究 【第2集】 第7號〔東アジア編7〕』 （信山社、2019年）122頁。修正前的《日本民法典》于第499條規(guī)定了意定代位制度，其規(guī)定：“（一）為債務人進行清償者，于清償同時得到債權人承諾時，可以代位債權人。（二）第四百六十七條（指名債權讓與的對抗要件）的規(guī)定，準用于前款情形?！辈⑶易鳛橹贫葘湓谛拚暗牡?00條規(guī)定了法定代位制度。而修正后的《日本民法典》第499條改為：“為債務人清償之人，代位債權人?！倍鴮⒌?00條規(guī)定為：“第四百六十七條之規(guī)定，就前條之情形（就清償享有正當利益者代位債權人之情形除外）”。從條文表述來看，似乎是將意定清償代位制度清除出《日本民法典》的規(guī)范大門之外，但實際上，如果仔細探究，我們就會發(fā)現(xiàn)，日本法的轉向并不能理解為是否定了意定清償代位制度，而是將意定代位與法定代位制度修正后的第499條進行了整合，也就是說，日本法的新規(guī)范模式并未刪除意定清償代位制度，日本在此問題之上真正的修法動因是，修正后的第499條刪除了原來的“經過債權人同意”才能清償一句，它跟法定代位的差別是要行使債權人之債權，必須具備債權轉讓的對抗要件（通知債務人）。潮見佳男『新債権総論II』138頁以下。日本法此次修正主要是將“經過債權人同意”要件去除，而仍保留通知債務人的對抗規(guī)則。而在法定清償代位的場合，本身的制度目的就是無須考慮債權人與債務人的意思時，第三人構成有效的清償并且因為清償而取得代位權，如果債務人或債權人的意思在此會影響相應的法律效果，則此制度之存在本身并無太大意義。

在法史視角下，羅馬法對于一些第三人賦予優(yōu)待。因此，一個順位在后的抵押人享有清償順位在先的抵押人的債權的回贖權，并因此獲得順位在先的抵押人的地位。而現(xiàn)今的《國際商事合同通則》（PICC）第9.2.6條第1款即規(guī)定：“沒有債權人的同意，債務人可以與他人訂立他人代替?zhèn)鶆杖说牡匚粊砺男袀鶆眨莻鶆站哂兄匾娜松硇再|?！边@就是所謂的清償提供權（ius offerendi），之后被擴展到法定占有的場合（英legitimate possessor，拉丁文iustus possessor）。羅馬法的規(guī)則后被共同法接受，并且后順位抵押人的清償提供權也被共同法接受。它也被自然法時期的法典編纂納入。德國的潘德克吞法學家們（pandectists）反對順位在后的抵押人在履行后的正確學說闡釋，并且《德國民法典》接受了一個一般性的規(guī)則版本，體現(xiàn)為第268條第1款，并將情形限制在特定場合下。〔19〕Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018, p.1872.

事實上，早在羅馬法時期第三人履行債務是無須債務人同意的，但是如果債權人將其債務委任給他人履行，他人的實際履行將被視作債務人自己的履行。然而，如果履行時必須由債務人親自（in persona）進行，例如一名大師承諾將親自造船；在與債務人的天賦、性格、知識與教育水平有特殊關聯(lián)的情形下，或者在有明示約定（specialiteractumest）債務人必須親自就其債務付出勞力（utsuisoperis id perficiat）的場合，債權人可以拒絕第三人的履行，第三人的履行如保證（fideiussor）將不會消滅債務人的債務?！?0〕Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018, p.1871.德國通說認為，第三人清償代位起源于羅馬法上的“ius offerendi”制度（清償提供權，指的是抵押物上先后設有數(shù)個抵押權的，在執(zhí)行時，順序在后的抵押權人有權通過法院向順序在前的抵押權人提供清償其債權的全部金額而取得其地位）。即清償代位產生于羅馬法上的后位質權人所享有的提供權（德Anbietungsrecht，拉丁文ius offerendi）?！?1〕Vgl. Kaser, R?misches Privatrecht Ⅰ （Fn.23）, 467.HKK/Gr?schler §§ 266-268 Rn.19.后順位質權人通過債的清償可以對在先順位的質權人享有權利。如果在先順位的質權人拒絕接受的，則會陷入債權人遲延，對于后順位質權人而言則存有提存之可能性。通過有效的清償或提存，后順位的債權人升進至在先順位的債權人的順位?！?2〕HKK/Gr?schler 266-268 Rn.10.

羅馬法的規(guī)則原則上被共同法（ius commune）接受，并且第三人即使在違背債務人表達的意愿的場合也可有效提出履行。但是針對債權人在何種情況下有權拒絕第三人的履行存在諸多意見。通說認為，債權人只有在債務人也反對第三人履行的時候才享有拒絕權?！?3〕Gruchot, Die Lehre von der Zahlung der Geldschuld nachheutigem deutschen Rechte （1871） 27; P Oertmann, “Die Zahlung fremder Schulden”, （1894）. 82 AcP 367-515, 423; Windscheid and Kipp, Pandektenrecht, § 342, ［1］; HKK/Gr?schler, §§ 266-268 Rn.18.通過回溯第三人清償代位制度的歷史，我們可以得出結論：羅馬法與共同法原則上是不考慮債權人與債務人的意思的。

而將視角拉回到現(xiàn)代法上，就三方意思的博弈問題，《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第3-2:107條有明文規(guī)定。草案評注者認為，第三人履行可以不考慮債務人的意思，只要第三人的履行具有合法利益。如母公司為其子公司償付債務以挽救后者的信用評級?！?4〕Christian von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Commen Frame of Reference, Sellier European Law Publishers, 2009, p.740.在第三人對債務人有合法利益而需承擔與履行債務的場合，若第三人未按期清償，或其清償因存有缺陷而被拒絕，債務人的債務并不會因第三人的履行失敗而消滅，除非第三人不履行債務與債務人的債務消滅基于同一履行障礙（impediment）。〔25〕Christian von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Commen Frame of Reference, Sellier European Law Publishers, 2009, p.741.《歐洲合同法原則》（PECL）第7:106條也不要求第三人清償代位場合下債務人或債權人的同意。

對于債權人而言，在第三人履行有合法利益時，多數(shù)情況下，債權人不會在意究竟是何人來履行，只要履行時被正確提供，并且只要他初始的合同當事人仍然在不履行或不適當履行的場合下承擔責任即可?！?6〕Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018, pp.1870-1871.總體而言，至少比較法上的整體趨勢是不考慮債權人或債務人是否同意的。

應當認為，法律允許法定代位清償?shù)拇嬖?，主要還是基于經濟效率利益之考量，對于債權人而言，只要能保證其不會因為第三人清償而獲不利益，則沒有否定之理由，此時無須考慮其同意與否的問題。而對于債務人而言，在考量債務人對債權人的選擇權保護還是第三人基于合法利益的清償代位使得債務消滅，從利益衡量的角度來說，后者更有保護的正當性，因為在多數(shù)情況下，債務人對債權人的選擇權相較于債權人可以因此跳脫出三方債務關系而言重要性不可同日而語?！?7〕另需注意，就第三人與債務人的內部關系而言，如果是第三人以贈與意思為清償?shù)?，則發(fā)生債權絕對消滅的效果，除此之外，第三人的清償權發(fā)生使債權產生相對消滅的效果（對于原債權人而言歸于消滅，但對于債務人而言，由于債權轉歸第三人享有，因而依然存在）。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第333頁。事實上，第三人對債務人本身基于其基礎關系就享有相應的求償權，依照法律的規(guī)定，在其清償?shù)南薅葍龋洚斎蝗〉脗鶛嗳藢鶆杖说臋嗬?，第三人可以基于自由意志決定其是否行使基于法定債權移轉而取得的權利，他可以選擇按照其基礎關系向債務人求償，亦可基于移轉的權利向債務人求償。然因行使債權人對債務人的權利，債務人得以對抗債權人的事由對抗第三人，第三人須承擔債權人與債務人間的抗辯關系，對第三人未必有利無害，故第三人仍得以行使自己原有的求償權，而行使債權人對債務人之權利。參見陳自強：《契約之內容與消滅》，臺灣元照出版公司2016年版，第375-376頁。

三、“合法利益”的狹義理解

初觀《民法典》第524條不難發(fā)現(xiàn)，法條采取了“對債務履行具有合法利益的第三人”的表述，那么此處的“合法利益”應當作何理解？對此，我國立法機關認為：“何謂‘對債務履行具有合法利益的第三人’，本條未作具體規(guī)定，需要根據(jù)實踐情況的需要和發(fā)展進行判斷并歸納總結?？紤]到本條就債務履行具有合法利益的第三人履行債務后的法律效果規(guī)定為法定的債權移轉，對第三人的利益保護較強，在具體認定是否屬于‘對債務履行具有合法利益的第三人’時，也要注意考量各方利益的平衡問題?！薄?8〕黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第214頁。而根據(jù)筆者考證，我國立法采取的“合法利益”的表述，應當直接為前述《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第3-2:107條中與《歐洲合同法原則》（PECL）第7:106條的“a legitimate interest”的迻譯?！?9〕有趣的是，《日本民法典》在第474條的一項修正為得反于債務人意思而為代位清償之第三者，由“具有利害關系之第三者”（現(xiàn)行法第474條第2項）改為“具有正當利益之第三者”（修正后第474條第2項）。實際上是用“有正當利益”的表述替代了“有利害關系”的表述。修正后的表述與我國法采取的“有合法利益”的表述更為接近。但“有合法（正當）利益”與“有利害關系”是否有區(qū)別？在此次日本債法修正中也有所討論。在討論中，有論者認為后者的范圍較狹窄，但有學說則認為兩者其實并無太大差異。日本法上認為，具利害關系者，指對于給付發(fā)生清償效果具有“法律上的利害關系”之人，包含物上保證人、擔保不動產之第三取得人，后順位之擔保權人。另外也承認租地上的建筑物的承租人對于租地租金之清償具有法律上利害關系的判例存在（最判昭和63年7月1日判時1287號63頁）。相對于此，親屬關系、債務人公司的分割后公司（第二會社），則只具有事實上的利害關系，不具有法律上的利害關系。參見田髙寛貴著，張韻琪訳「第三人清償（代位清償）（中國語訳）」大村敦志編集『民法研究【第2集】第7號〔東アジア編7〕』（信山社、2019年）122-123頁。而在日本法上，條文所規(guī)定的“具利害關系者”（新法修訂為“具正當利益者”，通說認為二者并無本質差別）中，不包含保證人和連帶債務人。此兩種人因為自己也負有該債務，故此其所為之清償，不屬于第三人清償。但是因為此兩種人所為的清償也會產生“清償而生的代位”，所以將他們包含在“具有正當利益的第三人”中?！?0〕參見田髙寛貴著，張韻琪訳「第三人清償（代位清償）（中國語訳）」大村敦志編集『民法研究【第2集】第7號〔東アジア編7〕』（信山社、2019年）23頁。而我妻榮認為，有利害關系者是指物上保證人、擔保不動產的受讓人、同一不動產的后順位抵押權人等。其為清償時，須是自己在法律上有利害關系之人。所以，只單純有親屬關系，不能認定為有利害關系，也不包含有利害關系之委托的人（非作為代理人清償?shù)那樾危?。以上的標準是正確的。但限制無利害關系之第三人的清償在立法上有所不妥，應對利害關系作廣義解釋。如同一債務人的一個債權人對其他債權人清償時，即使自己不是優(yōu)先債權人也有一定的利害關系?！?1〕［日］我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第218頁。

日本法的修訂實際上仍然受到了法國法表述的影響?！斗▏穹ǖ洹返?346條亦采取了“正當利益”（un intérêt légitime）的表述。而我國臺灣地區(qū)“民法”第312條則采取了“有利害關系”的表述。通說認為，有利害關系，指的是即使債務人對其清償有異議，債權人亦不得拒絕。換言之，不論債務人就第三人之清償有無異議，債權人均不得拒絕，否則應負受領遲延責任。〔32〕孫森焱：《民法債編總論》（下冊），三民書局2017年版，第1009頁。

在臺灣地區(qū)實務上對于所謂利害關系之解釋，采從寬立場，對于借款時在場之中人，縱非保證人，若約定該中人有催收借款之責任者，就借款之返還亦有利害關系；至于第三人與債務人間有親屬關系者，尚應更具備法律上之利害關系，始足當之。例如父母對于子女之特有財產有使用收益之權，是父母對于未成年子女有利害關系。僅有親屬關系則非當然有利害關系也。至若連帶債務人則自為債務人，例如，夫妻就家庭生活費用所生之債務負連帶責任，其清償非為第三人之清償?！?3〕孫森焱：《民法債編總論》（下冊），三民書局2017年版，第1009頁。我國法上亦有學者主張要進行從寬解釋?！?4〕參見冉克平：《民法典編纂視野中的第三人清償制度》，載《法商研究》2015年第2期，第38頁。

筆者認為，問題恐怕并非如此簡單。對于“合法利益”的理解，應當從利益平衡的角度，就前端控制與后端控制做綜合考量，前端控制即“合法利益”的控制，而后端控制則為對第三人追償權的設置。如果后端控制的配套措施到位，對第三人的利益保護較為周全，后端控制措施較為合理，則前端控制即對“合法利益”可作較為嚴格的解釋，即原則上僅囊括正當?shù)慕洕系睦?，而排除精神利益尤其是親屬關系的范疇。而如果后端控制的配套措施闕如，則對于第三人的利益保護較為薄弱，需要對前端控制即“合法利益”作較為寬泛的理解，即囊括了任何合乎法律的利益（包括一切物質及非物質利益）。但是這套理論需要對實踐中未來可能發(fā)生的新案型保持一定的開放性。傳統(tǒng)上認為，若對“合法利益”采取狹義理解，有合法利益的第三人應當包括物上保證人、擔保不動產的受讓人、同一不動產的后順位抵押權人等，但對于利于租地上的建筑物的承租人對于租地租金之清償，應當認為具有合法利益。〔35〕最判昭和63年7月1日判時1287號63頁。故對于“合法利益”的解釋，對于實務上一定的新類型案件應當保持一定的開放性。

事實上，《歐洲合同法原則》（PECL）的評注者正確地指出：何時構成“合法利益”對兩種可能的解釋開放：第一種可作狹義理解，需要嚴格的合法利益；第二種作廣義理解，包含了任何合理的（物質與非物質）的利益。第一種的狹義解釋將會與傳統(tǒng)羅馬法上的清償提供權保持一致，并且與歐洲大陸法系普遍觀點相一致。〔36〕Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018, pp.1875-1876.然而，這些立法的狹義理解通常賦予第三人提供給付后通過代位享有對債務人的求償權（a right of recourse against the debator）。因此，《歐洲合同法原則》（PECL）將求償權的問題留待本國法規(guī)定。其認為此規(guī)則僅涉及第三人是否可以消滅債務人的債務。因此，在本國法已經通過拒絕賦予第三人求償權來使得債務人的利益獲得充分保障時，沒有人會拒絕同意廣義理解了?！?7〕Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018, pp.875-1876.有趣的是，《德國民法典》的起草人也將法定債權讓與的問題與求償權的問題交給了法律學說，賦予適用無因管理或不當?shù)美倪x擇權。然而，如果債務人委任第三人履行的場合，債務人和第三人通常構成一個享有可能的求償權的合同關系?！?8〕Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018, p.1876.由此可見，對“合法利益”采取廣義理解還是狹義理解的關鍵在于求償權的配套措施是否到位，如果立法賦予第三人提供給付后通過代位享有對債務人的求償權，則在解釋上對“合法利益”采取狹義理解更優(yōu)，而如果第三人沒有求償權，則采取廣義理解為解釋論上的更優(yōu)方案。而事實上，在我國法上，第三人求償權的問題本身可以基于其與債務人的基礎法律關系或基于法定債權移轉已經享有選擇權，其并無通過擴張“合法利益”的意涵來進一步對第三人進行過度保護之必要。〔39〕需要注意的是，德國法與我國臺灣地區(qū)采取廣義理解，實際上就是PECL標準下的狹義解釋，只是與筆者所持的對未來實務上可能產生的新類型案件保持一定的開放性，二者并不存在矛盾。

故在我國法上，有合法利益的第三人應當包括物上保證人、擔保不動產的受讓人、同一不動產的后順位抵押權人。另外，原則上具有合法利益的第三人不包含保證人和連帶債務人。筆者認為應當借鑒日本學說的做法，認為此兩種人因為自己也負有該債務，故此其所為之清償，不屬于第三人清償。但是因為此兩種人所為的清償也會產生“清償而生的代位”，所以將他們包含在“具有合法利益的第三人”中。這樣做的好處是能增強法律規(guī)范之間的體系效應，即增強《民法典》第524條與《民法典》第519條第2款與《民法典》第700條之間的體系關聯(lián)。

四、第三人清償代位場合下的債權人保護

（一）部分代位問題的順位劣后說之肯認

在第三人清償代位場合，是否允許第三人進行部分代位？對此，《民法典》第524條并未明文規(guī)定，而依據(jù)《民法典》第531條第1款的規(guī)定，“債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但是部分履行不損害債權人利益的除外”。但這只是債務人部分履行的規(guī)定，似乎不能直接適用于第三人清償代位的場合。故在解釋論上，是否允許第三人進行部分代位，以及允許后會發(fā)生何種法律效果，例如在抵押權場合，是否要考慮擔保物權本身的不可分性的問題等，都需要通過解釋論作業(yè)來逐一考察。就此，在比較法上存在以法國法與德國法為代表的順位劣后說與以日本舊法為代表的準共有說兩種方案。

就這一問題，《法國民法典》第1346-3條明文規(guī)定：“如果債權人僅得到部分清償，代位人不得侵害債權人；在此情況下，債權人就其剩余部分可行使其權利，且對剩余部分的權利優(yōu)先于使其接收部分清償?shù)模ù磺鍍敚┤恕！薄兜聡穹ǖ洹返?68條第3款的但書規(guī)定不得有害于債權人即仿自《法國民法典》的規(guī)定。故設有擔保物權之次序，應后于債權人。在債務人破產時，第三清償人不得將其清償之利息債權以破產上之優(yōu)先權為申報而害及債權人?！?0〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第807頁。然亦有主張清償人之部分清償不發(fā)生擔保物權之代位者?！?1〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第807頁。

但在德國法上的通說認為，原則上第三人并沒有部分給付的權利（《德國民法典》第266條）?！?2〕BeckOK/Krafka BGB § 268 Rn.19; MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.11; Staudinger/Claudia Bittner （2014） Rn.13.當債權人拒絕給付時，不被允許的部分給付（《德國民法典》第266條）不發(fā)生債權轉讓的效果。如果其接受，則在第三人給付的范圍內部分移轉債權。債務人因債權轉讓而生的抗辯仍然存在，在此意義上也不生善意取得的問題。〔43〕MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.12.清償人行使其法定受讓之債權時，不得有害于債權人之利益的意旨，主要指清償人如僅為一部清償，則在就該債權之擔保物權取償時，其因此受讓之部分債權的清償順位應后于該債權人在該筆債權中其余尚未受償之部分。不過，債權人對于債務人如在該筆債權之外，尚有其他債權時，該其他債權與該筆債權中法定讓與清償人之部分及其余尚未清償之部分，皆應依其本來之受償順序受償。例如，取償之標的如系該筆債權之擔保物，則清償人法定受讓之部分債權的清償順位優(yōu)先于該債權人之其他不受擔保之債權。其他債權如亦是該擔保物所擔保之債權，且擔保順位相同時，則該擔保物賣得之價金，先充債權人該筆債權之其余尚未清償部分后，其余額應由其他債權及清償人法定受讓之部分債權按比例平等受償?！?4〕Staudinger/Claudia Bittner （2014） Rn.16.故在部分清償場合，債權人保留部分債權的優(yōu)先權，并且在第三人部分代位的場合，其也不會因此被認為是順位升進。即使對于從屬性的擔保權利（如抵押權、質權）等，第三人也只能獲得后順位的部分權利。〔45〕Palandt/Heinrichs, § 268 Rn.7. Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 17. Aufl., 2019.S. 90. MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.15.故有觀點認為，在第三人向債權人部分清償?shù)膱龊洗嬖诖朔N風險，因為債權人和第三人對債務人的債權處于競爭關系。〔46〕BGH WoM 2010, 257, 258f.

與順位劣后說恰恰相反，修正前的《日本民法典》第502條第1款規(guī)定對債權之部分代位清償時，“代位人依其清償之額度與債權人共同行使權利”是針對清償人清償部分債權額時的規(guī)定，例如，對100萬元的抵押債權，清償人清償10萬元的情形的規(guī)定。即，債權及抵押權按清償比例轉移至保證人一方。其結果，代位人在其范圍內可單獨行使抵押權，且與債權人處于平等地位（抵押不動產的拍賣價格為70萬元時，分為63萬元與7萬元兩部分）。但這一結果明顯損害了債權人。這是因為，抵押權人不僅被迫處分擔保物，而且違反了擔保物權不可分的性質。〔47〕因為只要擔保債權中有剩余，就可支配擔保物之全部的權利。參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第227頁。

史尚寬先生認為：“于部分清償，債權人就其剩余債權，應優(yōu)先于清償人之代位取得權而行使，是以清償人代位取得之部分擔保物權，不能如日本民法之解釋，因代位發(fā)生與債權人之準共有（修正前《日本民法典》第500條），而就剩余債權，應居于其次一順序。”〔48〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第807-808頁。筆者認為，我國《民法典》第524條在部分清償代位場合亦應采取順位劣后說〔49〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第808頁。而非準共有說。事實上，準共有說在日本也遭到了批判，日本多數(shù)學說從立法論的角度對此進行了批判。我妻榮即認為，準共有說在解釋論上也必然難以贊同?！?0〕［日］我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第228頁。

因此，在日本法的最新修正中著重修改了此條規(guī)定，修正前的《日本民法典》第502條第1款規(guī)定：“就部分債權代位清償時，代位人按其清償價額，與債權人一同行使其權利?！倍拚蟮牡?01條前3款則規(guī)定：“就部分債權代位清償時，代位人得債權人之同意，按其清償價額，得與債權人一同行使其權利。前款之情形，債權人亦得單獨行使其權利。前兩款之情形，就出售債權擔保標的財產所得之價款及行使其他有關權利所得之金錢，債權人行使之權利優(yōu)先于代位人行使之權利。”這實際上摒棄了傳統(tǒng)的準共有說，而采取了順位劣后說。如潮見佳男認為，這里按照現(xiàn)在日本法整理有兩個層面的問題：權利行使層面與債權受償層面。日本債法修改前，就權利行使層面上，代位人跟債權人均可以就自己的份額單獨行使權利，然后在權利受償層面上，兩者按份分配。這樣的問題在于代位的目的本來只是為了保障代位人對債務人求償權的實現(xiàn)，但是單獨行使很大程度上剝奪了債權人對擔保的變價自由，危害到債權人剩余債權的實現(xiàn)。這也是法律修改的主要動因。債法修改后變成，在權利行使層面，代位人必須與債權人共同行使（經過債權人同意），債權人可以單獨行使，而在權利受償層面，權利行使優(yōu)先滿足債權人的份額?！?1〕潮見佳男『新債権総論II』138-141頁。實際上，準共有說要面對的最大問題就在于對債權人利益的損害上，所以為了保障債權人的利益，日本法采取了代位人與債權人均可就自己份額單獨行使權利的立場，并且實際上也采取了不得損害債權人利益的立法意旨。在保障債權人對擔保的變價自由上，能更好地保障債權人的利益?！?2〕實際上，筆者認為，此問題本身與擔保物權的不可分性并無關系。原因在于，如果是擔保物權人代債務人清償債務，此本身構成清償代位關系，與其為擔保物權之法律關系無涉，只要其債務本身為可分之債（此時并不涉及擔保物本身是否可分的問題），第三人就可成立部分清償。換言之，第三人與債務人之間的擔保物權關系與第三人清償代位關系實為兩層法律關系，擔保物權關系不過是保障第三人就清償代位享有合法利益之基礎，其不可分性并不能影響第三人清償代位之債務。故無論是在擔保物權場合抑或是保證場合，部分履行并不存在法律效果上的分野，故都應當采取順位劣后說的解釋。準共有說本身不利于債權人的保障問題，而清償代位制度的一大問題即禁止代為清償損害債權人利益，債權人不得因債權轉讓而被置于相較于債務人親自履行時更不利之地位。這是權利讓與不得有害于讓與人之原則的體現(xiàn)（nemo subrogat contra se）?！?3〕Vgl. J?rg Zeising, Nemo subrogat contra se: Wettlauf von Forderungen und Nebenrechten?, Juristische Ausbildung, 2011, 33（3）:161-166; Auch Palandt/Heinrichs, § 268 Rn.7.此規(guī)則的意義在于，如果第三人的清償與債權移轉的利益和債務人的利益相沖突時，第三人必須負有恢復原狀義務。

（二）法定債權移轉視角下債權人不利地位的禁止：與《民法典》第700條但書的體系銜接

《民法典》第524條第2款所生的法律效果為第三人因清償代位而發(fā)生法定的債權移轉，此點與《德國民法典》第268條的立場相一致。通過清償，債權人所有的法定債權的從權利與優(yōu)先權都移轉給第三人?！?4〕Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 17. Aufl., 2019, S. 89.此規(guī)則對于公法上的債權也同樣適用。只是其還是要通過私法上的請求權的債權移轉來實現(xiàn)?！?5〕Palandt/Heinrichs,§ 268 Rn.6.故此時《民法典》第524條的相應規(guī)則則需與《民法典》中債權轉讓的相關制度相銜接，例如債權轉讓中的債務人三大保護手段：通知對抗規(guī)則（《民法典》第546條）、抗辯規(guī)則（《民法典》第548條）、抵銷規(guī)則（《民法典》第549條）都對第三人清償代位中的債務人具有可適用性。并且《民法典》第547條第1款規(guī)定：“債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬于債權人自身的除外。”故第三人清償代位后，除該從權利專屬于債務人自身之外，與債權相關的從權利亦一并移轉于第三人。而德國學者格恩胡貝爾（Gernhuber）認為，除了法定債權移轉（cessiolegis）之外，第三人對債務人并沒有無因管理請求權的成立空間：因為代位清償屬于自己的事務。在此也不會考慮不當?shù)美埱髾?，因為誰引起了法定債權移轉，誰就不會讓債務人離去?！?6〕Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Mohr, Tübingen, 1994, S.471.

《民法典》第524條第2款所生的法定債權移轉的效果本身并無問題。但問題在于，《德國民法典》第268條第3款與我國臺灣地區(qū)“民法”第312條都規(guī)定了債權人不利地位之禁止（Verbot der Schlechterstellung）的但書，而《民法典》第524條卻并沒有付諸明文。在前述部分代位的問題上，實際上已經能看到此規(guī)則在第三人清償代位中的重要性了。而我國《民法典》上并不是不存在債權人不利地位之禁止但書的規(guī)定。在《民法典》第700條中的但書部分規(guī)定了“但是不得損害債權人的利益”，而本條規(guī)定的保證人承擔保證責任后，“享有債權人對債務人的權利”，實際上就是第三人清償代位制度所生法定債權移轉的體現(xiàn)。〔57〕另外，我國《物權法》第191條但書規(guī)定：“但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！薄睹穹ǖ洹穭h除了這一規(guī)定，實際上此條為受讓人滌除權的規(guī)定，在體系定位上，滌除權應置于第524條的規(guī)制范疇?？梢灶愅票ＷC合同的不得損害債權人利益的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?00條在邏輯上存在兩種解釋可能：第一種是債權人不利地位之禁止條款僅在保證人清償代位的場合存在，而在其他第三人清償代位的情形下不存在；第二種是基于法典之體系功能，通過個別類推適用，將保證人清償代位中的債權人不利地位之禁止條款從一般意義上適用于《民法典》第524條的第三人清償代位制度。筆者贊同第二種解釋方案，因為保證相較于其他第三人清償代位的情形，其并不具有于債權人保護問題上的特殊性，而且通行的第三人清償代位之制度意旨，不得損害債權人的利益本身為應有之義，如果債權人因為第三人之清償行為導致其利益受損，則此制度之根基蕩然無存，其也不符合利益平衡之法理。故應當在一般意義上將債權人不利地位之禁止適用于整個第三人清償代位制度。

但需要注意的是，債權人的此種優(yōu)待并不適用于其他的債權，因為其與被代位的債權并不存在法律上的關聯(lián)?！?8〕BGH NJW-RR 2010, 1314; RGZ 136, 40, 43; Staudinger/Claudia Bittner （2014） Rn.26.其他債權的后順位擔保隨著第三人移轉的權利而仍然保持后順位。如果債權人反對這種不利益的保護，他必須與享有清償代位的第三人進行特別約定?！?9〕MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.16.

另外還需要注意的是，在當事人另有禁止轉讓特約（《民法典》第545條）的場合，法定債權讓與的效果可能與禁止轉讓特約產生矛盾。此種矛盾應當如何處理？本次的日本民法修正中，也有見解認為此規(guī)定和“就算有讓與禁止特約，也不妨礙債權讓與之效力”（修正后《日本民法典》第466條）無法整合；唯因為債權讓與有確保債權流動性之目的，而第三人清償則與此相反，不但發(fā)生情況較少，特約當事人也就清償事實等得以掌握，所以可以說就算承認特約，也不會造成太大的問題?！?0〕田髙寛貴著，張韻琪訳「第三人清償（代位清償）（中國語訳）」大村敦志編集『民法研究【第2集】第7號〔東アジア編7〕』（信山社、2019年）120頁。除此之外，在日本法上，有將禁止第三人清償?shù)奶丶s認為是權利濫用而無效之判例存在。此判例事實為：抵押不動產之第三取得人出現(xiàn)后，債權人和抵押權之受讓人與抵押權設定人（債務人）間締結第三人清償禁止特約時，第三取得者為了避免不動產被拍賣而欲第三人清償，是否會因有此特約的存在而造成清償無效（大判昭和11年12月22日法學6卷502頁）。〔61〕田髙寛貴著，張韻琪訳「第三人清償（代位清償）（中國語訳）」大村敦志編集『民法研究【第2集】第7號〔東アジア編7〕』（信山社、2019年）120頁。而在德國法上，德國民法學說將《德國民法典》第137條中規(guī)定的對物權讓與的禁止約定稱為“讓與禁止”（Ver?u?erungsverbot），將第399條第2支項中當事人禁止債權讓與的約定稱為“禁止特約（Abtretungsverbot）”。違反讓與禁止的處分行為效力不受影響，處分權人僅因違反讓與禁止，負有債法上的責任。相反，違反禁止特約的債權讓與無效。〔62〕Blaum, Das Abtretungsverbot nach§399 2. Alt. BGB und seine Auswirkungen auf Rechtsverkehr, Bern: Peter Lang, 1983, S.100.權利人原則上對其權利享有處分權限。但法律秩序可以規(guī)定，在特定前提下的針對可處分權利的處分為無效：其可規(guī)定處分禁止（Verfügungsverbot）。此種處分禁令要么基于普遍性保護的目的（絕對處分禁止absolute Verfügungsverbot），要么是基于個人保護之目的（相對處分禁止relative Verfügungsverbot）?！?3〕Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Springer, 5. Aufl., S.15.意在普遍利益保護的讓與禁止基于《德國民法典》第134條成為一項違反禁止的處分而歸于絕對無效?！?4〕Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Springer, 5. Aufl., S.15.相對處分禁止的法律規(guī)定因其保護個體利益而不保護公共利益，故此禁止將不導致處分無效，違反相對處分禁止之處分毋寧有效，根據(jù)《德國民法典》第135條第1款，僅僅是相對于被保護者此處分才作為無效處理?！?5〕Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Springer, 5. Aufl., S.16.故通常而言，筆者認為，由于債權讓與禁令并不涉及普遍保護的問題，故違反債權讓與特約使其生相對無效的效果，并不會與第三人清償代位制度存在水火不容之對抗關系。但是依據(jù)《民法典》第545條第2款的規(guī)定，如果是在非金錢債權場合，債權人與債務人存在禁止債權讓與特約，此時知情的第三人如果借第三人清償代位而規(guī)避特約，則法律上不應允許，此時應當認為債權人與債務人的特約可以對抗惡意的第三人。此為法律體系所生特約可對抗第三人的例外。

五、結語

第三人清償代位為《民法典》規(guī)定的全新制度，其在司法實踐中要煥發(fā)生命力，離不開學說與司法實踐的共同努力。而在解釋論上對《民法典》第524條所可能產生的爭議進行梳理，本身極有必要。本著效率優(yōu)先之原則，在當事人意思存在三方博弈的樣態(tài)下，通過解釋引入意定代位制度擴張了第524條的輻射效力。而在三方意思的博弈下，原則上于第三人清償代位場合，無須考慮債權人抑或債務人意思，這也越來越成為比較法上之共識。而在我國法上，對于“合法利益”應當作狹義解釋而非廣義解釋。在部分清償代位場合下，應當采取順位劣后說的立場，擯棄準共有說?！睹穹ǖ洹返?24條規(guī)定了第三人清償代位發(fā)生法定債權移轉的法律后果，該后果基于體系效應應當將《民法典》第700條但書中的“債權人不利地位變更之禁止條款”相銜接。隨著《民法典》解釋論時代的到來，這恐怕只是一個開始，而遠非結束。