論非法經(jīng)營罪的認定

楊 濤

（黑龍江國大律師事務(wù)所，黑龍江 牡丹江 157000）

一、非法經(jīng)營罪的構(gòu)成條件

對于該罪的構(gòu)成可以簡要概括成四個條件：一是不符合相關(guān)經(jīng)營規(guī)定，二是存在非法經(jīng)營的行為，三是引起市場秩序混亂，四是犯罪情節(jié)嚴重。從上述四點的概括上看，犯罪嫌疑人以從事具有刑事違法性的經(jīng)營活動的行為模式，侵犯市場秩序這個客體。最后，在客觀事實上造成了情節(jié)嚴重的情況。以上要素互相聯(lián)系，共同構(gòu)成了本罪的概念。

二、非法經(jīng)營罪的司法認定現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題

1.對非法經(jīng)營罪的認定存在一定的困難。主要是由于非法經(jīng)營罪中設(shè)置的兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的模糊性造成的。這一法律條文模糊，甚至一定程度上違背了罪行法定原則。對“其他”“擾亂市場秩序”等詞語的使用，不同情況下可做不同解讀。但如我國著名刑法學(xué)家陳興良教授指出的那樣：“兜底條款，是刑法對犯罪的構(gòu)成要件在列舉規(guī)定以外，采用‘其他’這種概括性方式做出規(guī)定，以避免列舉不全?！蔽覈淌铝⒎ㄏ騺硎前凑粘晌姆ㄟM行立法的。從成文法特點上看，對于犯罪以及犯罪后刑罰的尺度的相應(yīng)表述，無不以法律條文明確地進行規(guī)范。成文刑法典對于社會發(fā)展的主要貢獻就是，國民可以通過閱讀刑法典預(yù)測自己的行為性質(zhì)與后果；實踐中司法工作人員的自由裁量權(quán)也被刑法典有效地控制了。近年來我國社會快速發(fā)展的進程中暴露出一系列問題，廣大司法從業(yè)人員從中必須認識到：由于成文法有其天生不靈活的固有局限性，所致修立新法、頒布修正案和追加公布司法解釋的所需時間漫長，既無法企及高速變化的社會需要又無法涵蓋方方面面。所以，成文刑法典做中法律盲區(qū)與漏洞是與生俱來的，有無法包羅一切。

2.法官自由裁量權(quán)不具有嚴謹性。由成文法特點不難看出，法官自由裁量權(quán)是為了彌補法律滯后性而產(chǎn)生制度性盲區(qū)和漏洞而出現(xiàn)的。就當(dāng)前的司法環(huán)境來看，法官自由裁量權(quán)在法律規(guī)定不明確的情況下，會更受自身因素影響，從而造成自由裁量權(quán)嚴謹性的不足，甚至是濫用情況的出現(xiàn)。這主要有以下幾個原因：一是法官被兜底條款賦予了過于寬泛的自由裁量權(quán)，為濫用自由裁量權(quán)提供了潛在土壤；二是兜底條款為彌補成文法造成的司法漏洞而來，本身具有天生的模糊性，條款不明則界限不清，必然產(chǎn)生歧義，無法為法官準(zhǔn)確使用裁量權(quán)提供法理依據(jù)，甚至無據(jù)可依；三是法官在適用該條款進行具體仲裁時，必然受個人主觀因素影響，也致使法官的自由裁量權(quán)帶有一些隨意性，并導(dǎo)致濫用權(quán)力的可能。

3.同案不同判。由于兜底條款本質(zhì)是一種采取了高度概括的抽象條款，在司法實踐化的過程中難以具象化。對該條款的應(yīng)用，無法避免地建立在司法人員對條款實質(zhì)內(nèi)涵的個體理解化和認定的基礎(chǔ)上。個體化的生長經(jīng)歷、價值觀因素又進一步推進和影響了這一基礎(chǔ)。這些個體因素，就造成了同一案件下對能否對犯罪主體以兜底條款的規(guī)定入罪的不同認識，必然也會出現(xiàn)分歧意見。而現(xiàn)實中，我國法律實施者的素質(zhì)良莠不齊，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)也是必然的。

三、對非法經(jīng)營罪現(xiàn)實中爭議的討論

1.嚴謹?shù)恼J定應(yīng)建立在正確認識市場經(jīng)濟的內(nèi)在需求的基礎(chǔ)上。根據(jù)非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要素，對“國家規(guī)定”“從事非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序”和“情節(jié)嚴重”是正確理解和把握本罪的重點。故如何認識上述三個方面，離不開對市場經(jīng)濟的內(nèi)在需求的正確理解。只有當(dāng)仲裁者正確認識了這三個方面，才能做出合理嚴謹?shù)恼J定。當(dāng)前，我國市場經(jīng)濟正處于發(fā)展階段，新興事物比比皆是，如不能正確理解市場需求，而施加不必要的司法干預(yù)，必然造成市場經(jīng)濟活動的主觀能動性的大大降低，并進一步影響市場自由性和創(chuàng)新性的發(fā)展。如孟德斯鳩所言：“法律的用語，對每個人所起的作用應(yīng)是相同的，即能夠喚起人們同樣的觀念?！币虼?，司法機關(guān)在制定司法解釋時，要嚴格按照定罪原則并根據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)展需求做出謹慎的司法解釋。

2.應(yīng)建立制度加以保障。最高人民法院、最高人民檢察院所做的六個司法解釋，雖并不能完全包括了現(xiàn)實經(jīng)濟領(lǐng)域中的所有情節(jié)嚴重的兜底型非法經(jīng)營罪。但非法經(jīng)營罪的立法目的，是建立保護社會主義市場經(jīng)濟秩序之法。因此，各級司法機關(guān)的辦案人員應(yīng)明確“國家規(guī)定”概念所涵蓋的范圍，并將這一范圍嚴格界定在全國人大和國務(wù)院制定和發(fā)布的法律文件中，這也同時是防止兜底條款成為司法裁決權(quán)濫用的出發(fā)點，進而實現(xiàn)切實的制度保障。

3.正確判斷兜底條款中的情節(jié)嚴重性表述。對兜底條款中關(guān)于情節(jié)嚴重的認定，實際上就是對社會危害程度的認定，這也是判斷經(jīng)營行為是否構(gòu)成犯罪的重要出發(fā)點。故此，各級司法人員對社會危害性程度的認識必須加以明確統(tǒng)一。從具體案例上看，應(yīng)從以下幾方面判斷是否符合兜底條款的：非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、一定期限內(nèi)的非法經(jīng)營次數(shù)、是否造成重大損失和社會影響惡劣程度。概括起來就是，依據(jù)最高法針對不同的非法經(jīng)營客體及方式所確定不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)所做出的司法解釋，根據(jù)違法所得數(shù)額越高社會危害性就越大這一原則，如果嫌疑人以獲取違法利益為目的多次進行某種非法經(jīng)營行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體行為方式判斷市場經(jīng)濟是否造成重大損失，合理評估其社會危害性。