初論涉煙非法經營罪的認定和適用

趙杰

摘要：非法經營罪是涉煙犯罪中最常見的罪名。實踐中，涉煙非法經營罪的認定和處理仍然存在一些疑問，本文結合刑法以及煙草專賣法的相關規(guī)定進行探討。希望對打擊涉煙違法犯罪起到一定作用。

關鍵詞：煙草 犯罪 非法經營 認定

一、本罪的構成要件

（一）本罪的客體

非法經營罪侵犯的客體是國家對特定商品經營、許可制度、特定行業(yè)準入制度及其他特定的市場管理秩序。涉煙非法經營罪侵犯的客體是煙草專賣制度。本罪的犯罪標的是煙草專賣品，即卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。至于上述煙草專賣品質量是否合格不屬于該罪的評價內容。因此，行為人在未取得煙草專賣許可證的情況下，經營假冒偽劣煙草專賣品也可以構成本罪。

（二）本罪的客觀方面

本罪在客觀方面表現為行為人違反國家規(guī)定，從事非法經營煙草專賣品的活動，擾亂煙草正常市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。由此可見，本罪的客觀方面包括違反國家規(guī)定、從事非法經營煙草專賣品活動、情節(jié)嚴重三個要件：

1.違反國家規(guī)定。即違反全國人民代表大會及其常委會指定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令等。涉煙非法經營罪違反的國家規(guī)定主要包括《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》等煙草專賣法律法規(guī)。

2.從事非法經營煙草專賣品的活動。根據《煙草專賣法》的規(guī)定，國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行許可證制度。根據煙草專賣法律法規(guī)的相關規(guī)定，公民、法人或者其他組織從事煙草專賣品的生產、經營活動，應當分別取得煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證。行為人在未取得以上許可證的情況下，從事煙草專賣品的生產、經營活動的均屬違法行為，應當由煙草專賣行政主管部門或者其他執(zhí)法機關給予行政處罰。情節(jié)嚴重的，還要追究刑事責任。值得注意的是，這里的經營應作廣義的理解，是指以營利為目的的從事生產、運輸、收購、儲存、批發(fā)、零售、倒賣、進出口等任一行為。

3.情節(jié)嚴重。根據相關司法解釋，非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴重”：

（1）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；（2）非法經營卷煙二十萬支以上的；（3）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。此處的非法經營數額是指行為人在未取得煙草專賣許可證的情況下，非法生產、銷售煙草專賣品的全部涉案金額，包括已銷售的實際金額和未銷售部分的貨值金額。違法所得數額是指獲利數額。

（三）本罪的主體

本罪的主體為一般主體，司法實踐中，該罪的主體是未依法取得煙草專賣許可證的單位或者個人。無論任何公民、法人或者其他組織，只要未依法取得煙草專賣許可證，實施了煙草專賣品經營行為，情節(jié)嚴重的，即構成本罪。

二、本罪認定和適用存在的幾個問題

（一）無證運輸卷煙，并且案值達到5萬元是否可以認定為非法經營罪？《解釋》對此沒有作出明確規(guī)定，在辦理該類案件中煙草執(zhí)法人員以及司法機關對于是否為犯罪行為仍存在較大爭議。筆者認為，雖然煙草專賣法規(guī)定沒有煙草專賣品準運證不能運輸卷煙，準運證本質上也是一種行政許可。但無證運輸行為只是卷煙經營中的一個環(huán)節(jié)，其社會危害性畢竟不能與《解釋》明確的無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證經營相提并論。但不意味著無證運輸的行為一律不構成犯罪，如果行為人明知是非法生產、銷售的煙草專賣品而提供運輸等便利條件的，可以按照共犯追究刑事責任。

（二）超范圍經營卷煙的行為是否可以按照非法經營罪處理？即持有煙草專賣零售許可證但不在許可證規(guī)定的經營范圍和地域范圍經營卷煙的，且情節(jié)嚴重的是否構成犯罪。筆者認為：根據《解釋》第一條第五款的規(guī)定，構成涉煙非法經營罪的前提是未經煙草專賣行政主管部門的許可，且情節(jié)嚴重。因此，對于持證零售戶超范圍或者不按規(guī)定的渠道進貨的行為，雖然違反了煙草專賣法律法規(guī)，但社會危害性以及法益侵害程度不大，不宜認定為犯罪，可以按照《煙草專賣法實施條例》第五十六條處以沒收違法所得，并可處以罰款。

（三）如何固定該罪相關證據？1、要重視犯罪嫌疑人之間的暗語或者特殊標記等線索，對上線和下線分別進行詢問，獲得關于卷煙數量、品種、規(guī)格、原輔材料進貨價格、銷售價格的供述；依法調取工人、運輸者、儲藏者等從犯的證言，如有條件，應當對生產、銷售、運輸、儲藏等各種設備進行勘驗，制作筆錄，形成證據鏈條。2、充分利用鑒定意見。要依法依規(guī)開展卷煙鑒定，首先要保證卷煙抽樣符合法定程序，現場抽樣要由當事人在場并進行錄像；其次，抽取的卷煙要有廣泛性和代表性并現場封存；最后要有合法的委托檢驗手續(xù)，鑒定機構為指定的煙草質量檢測站，鑒定人員要有卷煙鑒定資質。3、加強聯合執(zhí)法，實現證據銜接。根據刑事訴訟法的有關規(guī)定，煙草部門收集的言詞證據，一般不能直接轉化為訴訟證據，需要偵查機關重新詢問或者訊問；而最直接和最有效的證據轉化方式則是部門之間的聯合執(zhí)法，充分利用各部門的優(yōu)勢，合理轉化證據形式，不僅會強化言詞證據的效力，同時也能提高其他證據的訴訟效力。