遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資的法律風險及防范

摘 要 開展裝備制造業(yè)國際合作，是當前遼寧提振經(jīng)濟的重要選擇。遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資在取得顯著成績的同時，也面臨著異常復雜的法律風險。本文從東道國的國家安全審查壁壘、知識產(chǎn)權(quán)法律風險、勞工法律風險等幾個方面對遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資面臨的主要法律風險進行了分析，并提出了相應(yīng)的風險防范措施，旨在建立起政府引導，社會和企業(yè)共同參與的法律風險協(xié)同應(yīng)對機制，共同推進遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資更快更好的發(fā)展。

關(guān)鍵詞 遼寧 裝備制造業(yè) 對外直接投資 法律風險

基金項目：遼寧省社科基金一般項目“遼寧裝備制造業(yè)走出去法律問題研究”（編號：L17BFX013）；遼寧社會科學院自選項目“沈陽發(fā)展智能制造的產(chǎn)業(yè)政策研究”（編號：lnksy18zx060）。

作者簡介：王璐寧，遼寧社會科學院副研究員，研究方向：國際貿(mào)易。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.163

一、遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資法律風險防范的重要意義

被稱為“國之重器”的裝備制造業(yè)是遼寧經(jīng)濟振興的關(guān)鍵所在，開展裝備制造業(yè)國際合作，融入“一帶一路”建設(shè)，以資本輸出帶動產(chǎn)能輸出，成為當前遼寧提振經(jīng)濟的重要選擇。2016年，遼寧省裝備制造業(yè)對外投資10.7億美元，裝備制造出口94.6億美元。2017年上半年，遼寧省裝備制造業(yè)對外投資額達到7.32億美元，同比增長31.60%。國家和地方政府出臺了一系列相關(guān)政策，高度重視裝備制造業(yè)“走出去”。2015年8月，遼寧省政府正式印發(fā)《遼寧省推進國際產(chǎn)能和裝備制造合作實施方案》，成為全國第一個出臺推進國際產(chǎn)能和裝備制造合作實施方案的省份。2016年實施的《中國制造2025遼寧行動綱要》提出，遼寧要在2020年達到裝備制造業(yè)對外投資年均增長15%以上的階段性目標。

遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資在取得顯著成績的同時，也面臨著異常復雜的風險。根據(jù)中國與全球化研究中心的分析，中國企業(yè)16%的對外投資受損或失敗事件是直接或間接由法律原因?qū)е碌模渲醒b備制造業(yè)的失敗案例占比很大。除了合同風險、技術(shù)性貿(mào)易壁壘、勞資關(guān)系糾紛、環(huán)境污染損害等“走出去”的一般性法律風險，還基于裝備制造業(yè)的特殊性產(chǎn)生出一些特殊風險，比如：遼寧乃至我國裝備制造業(yè)“走出去”的戰(zhàn)略定位意味著常會涉及敏感行業(yè)，更易遭受東道國的國家安全審查；先進裝備比如遼寧正在大力發(fā)展的智能裝備，技術(shù)先進、范圍廣泛，一件裝備可能包含成百上千項專利，更易涉及專利侵權(quán)的問題等等。海外法律風險的有效防控關(guān)系到遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資的成敗。裝備制造業(yè)面臨的海外法律風險涉及面廣，應(yīng)對國外訴訟也較為復雜，靠企業(yè)“單打獨斗”是難以奏效的。必須建立起政府引導，社會和企業(yè)共同參與的法律風險協(xié)同應(yīng)對機制，使宏觀制度與微觀措施相互銜接，共同推進遼寧裝備制造業(yè)更快更好的“走出去”。

二、遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資面臨的主要法律風險

（一）東道國的國家安全審查壁壘

我國裝備制造業(yè)“走出去”的戰(zhàn)略定位意味著常會涉及敏感行業(yè)，常易遭受東道國的國家安全審查。以最為典型的美國為例，2012年至 2014年，中國企業(yè)共遭遇美國國家安全審查68起，連續(xù)3年高居世界第一位，其中，制造業(yè)達到33件，占比高達49%，國家安全審查制度已構(gòu)成中國對美直接投資的最大障礙。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法律風險

裝備制造業(yè)對外直接投資面臨的知識產(chǎn)權(quán)風險包括兩個方面：一是裝備制造企業(yè)雖然并購了外國企業(yè)，卻無法獲得核心高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的問題，如南汽收購英國羅孚汽車案、北汽競購德國歐寶汽車案等都是國內(nèi)企業(yè)拿不到核心知識產(chǎn)權(quán)的案例。二是中國的裝備制造業(yè)大多在早期采用了“引進來”的外國先進的技術(shù)，在走出去時容易引起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的問題。在美國發(fā)起的“337”知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查案件中，針對中國的案件比重由2015年的29.4%，增加到2016年的40.6%，再到2017年目前的48.1%。而“337”調(diào)查主要集中在有一定技術(shù)含量的電子產(chǎn)業(yè)和制造業(yè)，高端裝備技術(shù)產(chǎn)品在進入美國市場時更易遭受知識產(chǎn)權(quán)風險，這對于正在大力發(fā)展智能裝備制造的遼寧來說，無疑又是一個“走出去”的高風險點。

（三）勞工法律風險

根據(jù)中國與全球化智庫對“走出去”企業(yè)法律因素“失敗樣本”的分析，約1/3的投資事件終止或失利于企業(yè)對勞工法律的忽視。中國企業(yè)常常忽略的問題是，大部分國家甚至是經(jīng)濟比較落后的國家，勞動法律制度都要比中國復雜、嚴格、約束力更強。對于勞動密集型的裝備制造業(yè)來說，員工的力量足以決定對外投資項目的成敗，對此要有充分準備。能否妥善處理勞工法律問題，已經(jīng)成為能否在東道國順利開展經(jīng)營活動的重要前提。

三、遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資的法律風險防范措施

（一）掌握東道國國家安全審查核心風險點

應(yīng)從以下幾個方面制定國家安全審查風險事前防范和事中應(yīng)對措施，解決敏感行業(yè)對外投資市場進入問題：第一，企業(yè)應(yīng)對照東道國國家安全審查的投資類型、審查對象的構(gòu)成要件、危害國家安全的判斷標準，結(jié)合企業(yè)自身情況，判斷安全審查核心風險。第二，通過深化國有企業(yè)股權(quán)改革、減少政府干預等方式突出國有企業(yè)的商事主體屬性。通過完善公司治理、提高信息披露的透明度，履行社會責任、增加強互信互利等措施打消東道國對中國企業(yè)“政府背景”威脅國家安全的顧慮。通過科學選擇投資目標、投資方式和操作模式，主動承擔社會責任等措施，做好事前風險防范。第三，通過組建專家團隊、做好與當?shù)氐臏贤ㄅc交流、主動申請國家安全審查、簽署和履行減緩協(xié)議、利用國內(nèi)可訴性和WTO規(guī)則應(yīng)訴等措施，做好事中審查應(yīng)對。第四，進一步完善我國外資并購國家安全審查制度，形成反制。

（二）建立知識產(chǎn)權(quán)糾紛事前預防和事后救濟體系

企業(yè)并購前應(yīng)針對并購對象的核心知識產(chǎn)權(quán)做盡職調(diào)查，從而準確判斷目標公司的實際價值。包括：權(quán)利的明細、歸屬、許可、擔保等信息，能否維持在可實際運行狀態(tài)、能否投入使用并帶來效益、核心技術(shù)人員轉(zhuǎn)移勞動關(guān)系的自由與意愿、是否侵害第三方的權(quán)利等信息，以及進行技術(shù)轉(zhuǎn)移時是否會違反資本維持原則和中國法的限制或禁止性規(guī)定等信息。探索準確識別海外并購目標核心資產(chǎn)（尤其是知識產(chǎn)權(quán)）的方法，有效獲取核心高新技術(shù)，并使其在并購后的整合階段有效并入中國集團公司。包括并購過程中的核心知識產(chǎn)權(quán)的識別方法、自由實施專利的檢索和分析，以及并購后將知識產(chǎn)權(quán)整合并入中國集團公司的途徑。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的防范與應(yīng)對是專業(yè)性極強的領(lǐng)域，特別是裝備制造業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)涉及范圍更廣、權(quán)利內(nèi)容更復雜、蘊含經(jīng)濟價值更大，一定要引起充分重視。一是要對技術(shù)本身有清晰的認識；二是要對相關(guān)國內(nèi)外法律熟悉掌握。解知識產(chǎn)權(quán)國際和國內(nèi)法律制度，明確投資項目涉及的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域及其在國際公約、多邊或者雙邊協(xié)定、東道國法律中的規(guī)定，設(shè)計認定和解決知識產(chǎn)權(quán)爭議的項目合同條款。構(gòu)建遼寧裝備制造業(yè)“走出去”知識產(chǎn)權(quán)風險防控體系，突破東道國知識產(chǎn)權(quán)壁壘，包括：重視技術(shù)創(chuàng)新，加強商標國際注冊，獲得自主知識產(chǎn)權(quán)；提前做好專利檢索和非侵權(quán)認證等風險預警工作；對海外專利開展科學布局，通過規(guī)避設(shè)計、專利挖掘和風險專利收購等措施應(yīng)對風險；以及在法律框架下利用各種途徑積極起訴和應(yīng)訴。

（三）完善勞工法律風險管控策略

遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資相關(guān)的勞工法律規(guī)定，包括國際勞工標準和SA8000、主要目的國國內(nèi)的勞工法律法規(guī)、標準，以及我國國內(nèi)《勞動法》、針對境外務(wù)工人員所出臺的《境外勞務(wù)合作管理條例》、《境外中資企業(yè)機構(gòu)和人員安全管理規(guī)定》等標準和法律法規(guī)的內(nèi)容。裝備制造業(yè)企業(yè)需要充分認識和密切關(guān)注國內(nèi)外勞動法律的巨大差異，重視企業(yè)人力資源整合對并購結(jié)果的影響。重視工會的作用，增強應(yīng)對大規(guī)模合法罷工和突發(fā)性群體事件的能力，注意務(wù)工人員保險和雇主強制責任保險陷阱，以降低因勞工風險導致的投資失敗率。

（四）圍繞遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資充分發(fā)揮地方政府職能

裝備制造業(yè)對于遼寧經(jīng)濟發(fā)展具有重大的意義，遼寧地方政府在企業(yè)對外貿(mào)易投資中的作用不可忽視。應(yīng)從遼寧地方經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的角度，完善地方政府職能。地方政府應(yīng)在構(gòu)建法律風險防控體系中發(fā)揮引導和服務(wù)作用，立足自身的特色和優(yōu)勢，加強法律供給，助力企業(yè)降低法律風險應(yīng)對成本的問題。兼顧宏觀制度與微觀措施的協(xié)調(diào)并舉，更有利于凝聚多方力量，共同促進遼寧裝備制造業(yè)發(fā)展。地方政府應(yīng)出臺體現(xiàn)地方特色和優(yōu)勢的貿(mào)易和投資便利化促進條例等地方立法，協(xié)助企業(yè)應(yīng)對法律風險。選擇裝備制造業(yè)對外直接投資急需事項優(yōu)先出臺相應(yīng)立法，出臺各方面的引導和服務(wù)措施，促成更高層次國際協(xié)定的達成。參照有關(guān)國際公約關(guān)于勞工標準、環(huán)保責任和企業(yè)社會責任等的高標準，對“走出去”的企業(yè)提出更高要求，避免低水平競爭。加強戰(zhàn)略規(guī)劃研究制定，引導行業(yè)協(xié)會和中介機構(gòu)為裝備制造業(yè)“走出去”提供專業(yè)服務(wù)。加強與投資目標國的合作交流，促成更高層次國際協(xié)定的達成。建立和完善對外貿(mào)易與投資法律信息數(shù)據(jù)庫，加大對法律信息的搜集和研究，有效地降低“走出去”企業(yè)信息搜尋成本。全面理解裝備制造業(yè)國際合作相關(guān)的國際法和國內(nèi)法律條文相關(guān)制度的內(nèi)容和價值。通過對國內(nèi)外法律的對比分析，找出其中的差異，更有針對性的制定風險防范措施。通過對不同企業(yè)“走出去”的不同結(jié)果進行分析，去探索其中成功的經(jīng)驗和失敗的教訓，總結(jié)出提升國際合作成功率的方法。通過研究裝備制造業(yè)“走出去”的大量案例，歸納出當前較為突出和緊迫的法律問題，更加生動、深入的理解相關(guān)法律制度。通過對典型案例的分析，深入了解遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資法律風險的相關(guān)細節(jié)，總結(jié)出交易成敗的原因，發(fā)現(xiàn)遼寧裝備制造業(yè)對外直接投資過程中的不足，并制定出具有可操作性的對策，指導遼寧裝備制造業(yè)開展國際產(chǎn)能合作，為進一步完善國際、國內(nèi)立法和有效發(fā)揮地方政府職能提供思路。

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