體系化視閾下婚姻家庭編與民法總則制度整合論

姜大偉

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021)

2014年10月，黨的十八屆四中全會明確提出了編纂民法典的重大立法任務(wù)。根據(jù)全國人大常委會編纂民法典的總體思路，我國民法典在體例上將采“總—分”結(jié)構(gòu)，在內(nèi)容上由總則和各分編(合同、物權(quán)、侵權(quán)責(zé)任、婚姻家庭及繼承等)組成。總則規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)各分編；各分編在總則基礎(chǔ)上對各項民事制度作具體規(guī)定*具體內(nèi)容請參見:李適時.中華人民共和國民法總則釋義[M].北京:法律出版社,2017:680.。據(jù)此，婚姻家庭編歸于民法典基本塵埃落定，然而從立法實際看，我國婚姻家庭法(以下簡稱“家庭法”)作為獨立的法律部門存在亦是事實，甚至業(yè)已構(gòu)建起相對封閉的、自成體系的婚姻家庭法學(xué)理論。家庭法能否實質(zhì)性地融入民法典，與其他各編尤其是總則有機銜接，是新時期注重立法質(zhì)量、強調(diào)科學(xué)立法不容回避的問題，更是一種立法智慧與技術(shù)的雙重考驗。目前，作為民法典開篇之作的《民法總則》已經(jīng)正式施行，按照立法計劃，民法典中包括婚姻家庭編在內(nèi)的各分編的編纂工作也在如火如荼地進行著。而如何科學(xué)制定民法典婚姻家庭編，使民法總則與婚姻家庭編相得益彰，形成體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴謹、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的有機整體，更好保護民事主體的婚姻家庭權(quán)益，以助益于構(gòu)建平等、和睦、文明的社會主義新型婚姻家庭關(guān)系，是亟待解決的重大命題。本文即是在此背景下，對如何妥善解決民法總則與家庭法體系銜接及制度實質(zhì)性融合問題作番剖析與思考，愿為之拋磚引玉，以求教于各位學(xué)者同仁。

一、民法基本原則應(yīng)對婚姻家庭編制度規(guī)范發(fā)揮宏觀指導(dǎo)功用

(一)民法基本原則是貫穿財產(chǎn)法與家庭法制度規(guī)范的根本性規(guī)則

民法基本原則是統(tǒng)領(lǐng)民事立法與司法活動的基本價值理念和指導(dǎo)思想，貫穿于全部民事法律制度及規(guī)則之中，具有內(nèi)容根本性、效力始終性、形式非規(guī)范性、功能補救性等特性[1]。既然家庭法入民法典已成為共識，則民法基本原則自然對家庭法制度規(guī)范具有指導(dǎo)作用。但反過來講，民法基本原則作為對全部民事法律制度蘊涵的價值理念的抽象、概括和凝練，那么總則中基本原則的確定絕非僅僅來源于財產(chǎn)法規(guī)則，家庭法規(guī)則中的基本理念和精神亦應(yīng)有所涵攝，至于財產(chǎn)法與家庭法據(jù)其個性所蘊含的獨特的價值理念則不宜上升為民法基本原則。有學(xué)者認為，總則中規(guī)定的基本原則與各分編規(guī)定的基本原則之間是上下位階關(guān)系，后者是前者在各具體制度中的具體化[2]。此種見解值得贊同，它有利于厘清民法基本原則和作為民法組成部分的財產(chǎn)法與家庭法基于不同特質(zhì)所具有的基本原則之間的關(guān)系。財產(chǎn)法與家庭法因其調(diào)整對象不同，在基本價值判斷上存在差異。比如，市場交易關(guān)系主要為財產(chǎn)法所調(diào)整，交易的進行一方面須等價有償，另一方面亦須保障交易安全，這對于保護交易相對人合法權(quán)益，建立誠實守信的營商環(huán)境具有指導(dǎo)意義，因此，其應(yīng)是財產(chǎn)法制度規(guī)范體現(xiàn)的基本理念和價值追求。對于主要調(diào)整親屬身份關(guān)系的家庭法而言，此二原則并無適用余地。而一夫一妻原則和保護婦女、兒童和老人合法權(quán)益原則作為家庭法的基本價值準則，于財產(chǎn)法亦無適用余地。然而財產(chǎn)法與家庭法作為調(diào)整市民社會生活關(guān)系的私法規(guī)范，在價值理念上也存在共同旨趣。比如，自由、平等、公平、誠實信用、公序良俗是市民社會中基本的價值追求和道德底線，是市民處理社會生活關(guān)系的價值準則，因此，作為規(guī)范市民社會關(guān)系的(市)民法在規(guī)則及制度制定上理應(yīng)以上述價值理念為指導(dǎo)。以“自由”為例，自由理念在財產(chǎn)法及家庭法上皆被奉為圭臬。財產(chǎn)法重在保障市場主體的營業(yè)自由，為營業(yè)活動提供寬松的市場法治環(huán)境；而家庭法同樣維護婚姻關(guān)系當(dāng)事人的婚姻自由，保護婚姻自主權(quán)。質(zhì)言之，作為民法組成部分的財產(chǎn)法與家庭法，在基本價值取向上具有一致性，即都以實現(xiàn)自由、平等、公平、誠實信用、公序良俗為價值目標，這體現(xiàn)出二者皆為調(diào)整市民社會生活關(guān)系的“私”的本質(zhì)屬性。但財產(chǎn)法與家庭法畢竟在調(diào)整對象上各有側(cè)重，在價值取向上也就會存在著一定的差異性。因此，民法基本原則的確定必須慮及家庭法與財產(chǎn)法在價值理念上的共通性與差異性。共通性的價值理念可以成為指導(dǎo)全部民事立法的基本原則，而差異性的價值理念應(yīng)由民法各具體部門法予以保留，成為指導(dǎo)民法各具體部門法的基本原則，而不能上升為民法基本原則。所以民法基本原則應(yīng)包含以下價值目標：自由、平等、公平、誠實信用、公序良俗。而等價有償、交易安全原則主要適用于市場交易領(lǐng)域，是商事主體在開展經(jīng)營活動中遵循的基本準則，對于專門調(diào)整親屬身份關(guān)系的家庭法則不適用，故等價有償、交易安全原則不宜為民法基本原則。

值得注意的是，《民法總則(草案)》曾將“交易安全”作為基本原則，忽視了與交易無關(guān)的純粹身份關(guān)系(結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護)的規(guī)范和調(diào)整。從民事立法的科學(xué)性、邏輯性、體系性維度看，該規(guī)定有失妥當(dāng)。幸而立法機關(guān)聽取有關(guān)部門建議，在正式通過的《民法總則》中將該條從基本原則部分刪去，而移至“營利法人”部分予以規(guī)定，作為對商事主體營業(yè)活動的基本要求?？傮w而言，《民法總則》確立的“平等”“自愿”“公平”“誠實信用”“公序良俗”等基本原則基本能夠涵攝財產(chǎn)法與家庭法的價值理念，對促進民法各單行制度規(guī)范的實質(zhì)性融合、實現(xiàn)民法體系化，具有重要的指導(dǎo)作用。

(二)婚姻家庭編制度規(guī)范應(yīng)貫徹體現(xiàn)民法基本原則的理念和精神

家庭法既然作為民法典的重要組成部分，那么其制度規(guī)范就應(yīng)遵循民法典總則中有關(guān)基本原則的一般規(guī)定。換言之，民法基本原則是婚姻家庭編立法的指導(dǎo)方針，在制定具體的婚姻家庭制度規(guī)范時，應(yīng)據(jù)此確定其基本價值取向，以使其與民事基本法價值取向保持一致。事實上，民法基本原則蘊涵的理念和精神在家庭法上已有反映?！捌降取痹瓌t要求當(dāng)事人在法律上的地位平等，家庭法不僅原則性地規(guī)定了實行男女平等的婚姻制度，也具體規(guī)定了夫妻在家庭中的地位平等，平等地享有配偶權(quán)及對共同所有財產(chǎn)的處理權(quán)。“自愿”原則強調(diào)私人自治，當(dāng)事人有自主管理私人事務(wù)而不受第三人非法干預(yù)的自由。家庭法旗幟鮮明地保護當(dāng)事人的婚姻自主權(quán)，不僅明確規(guī)定實行婚姻自由，禁止包辦婚姻、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為，而且在具體制度中再次強調(diào)結(jié)婚自由、離婚自由以及夫妻各方婚后享有自由地參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動的權(quán)利?！肮健痹瓌t要求合理地配置當(dāng)事人各方的權(quán)利與義務(wù)，在家庭法上則具體體現(xiàn)為對夫妻權(quán)利義務(wù)的分配上。比如，夫妻互負扶養(yǎng)義務(wù)；夫妻負有共同撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)，且該種撫養(yǎng)義務(wù)不因離婚而改變；夫妻離婚時享有經(jīng)濟補償請求權(quán)；等。“誠信”原則要求民事主體從事任何民事活動時，應(yīng)秉持誠實、善意，恪守承諾[3]。相應(yīng)地，在家庭關(guān)系上，家庭法規(guī)定夫妻應(yīng)互相忠實、互相尊重，同時對違背誠信原則的行為科以不利的法律后果。比如，離婚時夫妻一方有隱藏、移轉(zhuǎn)共同財產(chǎn)或偽造共同債務(wù)的行為時，分割財產(chǎn)時可以不分或少分。“公序良俗”原則要求民事主體從事民事活動要尊重社會公共秩序和善良風(fēng)俗，在家庭法上，其主要體現(xiàn)在家庭關(guān)系的維護上。尊老愛幼是中華民族的傳統(tǒng)美德，家庭法明確規(guī)定，家庭成員應(yīng)敬老愛幼、互相幫助；同時，明確子女對老人的贍養(yǎng)義務(wù)，且此種義務(wù)不因父母婚姻關(guān)系的變化而終止。

然而，為了構(gòu)建更趨科學(xué)合理的婚姻家庭制度規(guī)范，應(yīng)有必要以民法基本原則蘊涵的價值理念對既有家庭法規(guī)范加以全面檢視，彌補不足，使其臻至完善。比如，以“平等”原則視之，在夫妻實行分別財產(chǎn)制的情況下，家庭法缺乏對撫養(yǎng)教育子女費用、家庭正常開支等家庭生活費用如何承擔(dān)的規(guī)定，實踐中易因此滋生夫妻不睦的問題，所以筆者建議規(guī)定家庭生活費用由夫妻共同承擔(dān)，以示夫妻地位的平等。以“自愿”原則視之，家庭法缺乏欺詐婚效力認定的規(guī)定?！捌墼p”與“脅迫”同是促使表意人意思表示不自由的情形，脅迫婚既然可撤銷，那么欺詐婚為何有效？須知欺詐婚同樣違背當(dāng)事人一方真實意愿，若如此，則與“自愿”原則的精神相悖，所以筆者建議規(guī)定欺詐婚為可撤銷婚姻為宜。以“公平”原則視之，家庭法缺乏在特定情形下夫妻適用非常法定財產(chǎn)制*非常法定財產(chǎn)制是指在出現(xiàn)法定事由時，依據(jù)法定或經(jīng)夫妻一方申請由法院宣告，撤銷原依法定或約定設(shè)立的共同財產(chǎn)制，改為分別財產(chǎn)制。比較法上較為常見的事由是：夫妻一方破產(chǎn)；無能力管理共同財產(chǎn)或濫用管理共同財產(chǎn)的權(quán)利；夫妻分居；夫妻不履行扶養(yǎng)義務(wù)；一方無正當(dāng)理由，拒絕協(xié)作管理共同財產(chǎn)或拒絕他方為夫妻財產(chǎn)上之處分；一方受禁治產(chǎn)宣告；等。(參見:陳葦.婚姻家庭繼承法學(xué)[M].3版.北京:群眾出版社,2017:103.)的規(guī)定，這樣便不能合理地分配夫妻在婚姻財產(chǎn)關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，所以筆者建議增補非常法定財產(chǎn)制為宜。同時立法者還應(yīng)反思和重構(gòu)我國夫妻共同債務(wù)認定規(guī)則，厘清夫妻共同債務(wù)與個人債務(wù)的合理邊界[4]。以“誠信”原則視之，家庭法缺乏無效婚姻中保護善意配偶婚姻權(quán)益的規(guī)定。所以當(dāng)夫妻一方或雙方對婚姻無效情形不知情時，基于善意和對婚姻報以的合理期待，家庭法應(yīng)賦予誠信夫妻一方或雙方及其子女享有婚姻權(quán)益。以“公序良俗”原則視之，家庭法缺乏婚約制度的規(guī)定?；榧s雖不能強制執(zhí)行，但作為遺留至今的傳統(tǒng)婚俗，仍構(gòu)成民眾締結(jié)婚姻不可或缺的部分，且在實務(wù)中因訂婚而引起財物返還的糾紛屢見不鮮，故從尊重公序良俗及合理化解紛爭角度考量，筆者建議增設(shè)婚約制度為宜。

二、作為特殊民事行為能力的婚姻行為能力在婚姻家庭編中應(yīng)予規(guī)定

自然人的民事行為能力是指自然人能夠獨立通過意思表示實施民事行為的能力[5]。民事行為能力的有無，往往以年齡和精神健康狀況等因素作為確定依據(jù)，它是判斷和衡量民事主體能否以其意志參加民事活動，享有權(quán)利及履行義務(wù)的前提條件。自然人的婚姻行為能力是指自然人能夠依照自己的意愿與他人締結(jié)有效婚姻關(guān)系的資格，它以民事能力為基礎(chǔ)，又有別于一般的民事行為能力，是特殊的身份法上的能力[6]。換言之，婚姻行為能力是民事行為能力在家庭法領(lǐng)域內(nèi)的具體化，是特殊的民事行為能力。一般而言，自然人婚姻行為能力的有無，在立法例上亦依循民事行為能力的判斷依據(jù)，以年齡和精神健康狀況綜合確定。但基于婚姻對個人、家庭與社會的重要意義*在人類文明發(fā)展史上，婚姻承載著多重社會意義：對于個人而言，婚姻是身心成熟、成家立業(yè)的歷史性見證；對于家庭而言，婚姻是構(gòu)建并維系家庭生活共同體的緊密紐帶，亦是個人開始擔(dān)負對配偶、未成年子女和父母等近親屬扶養(yǎng)等義務(wù)的重要時間節(jié)點；對于社會而言，自個體婚時代以來，婚姻始終是人類構(gòu)建并維系文明生活秩序、保障種族繁衍及促進社會持續(xù)發(fā)展的重要生活方式和制度。，自然人婚姻行為能力的確定在具體標準上與民事行為能力并不完全相同。比如在年齡上，囿于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣以及人口狀況與政策等因素的影響，不同國家不同時期內(nèi)的法定婚齡不同，同時法定婚齡也與成年年齡標準相異。以我國為例，1950年《婚姻法》規(guī)定的法定婚齡是男20周歲、女18周歲，而現(xiàn)行《婚姻法》根據(jù)社會實際情況則提高了法定婚齡，即男22周歲、女20周歲。這與《民法總則》規(guī)定的年滿18周歲為成年標準不同。另外，婚姻行為能力的確定除受年齡和精神健康狀況的制約之外，還受非精神性疾病因素的影響，而一般民事行為能力的確定并無此要求。比如，我國現(xiàn)行《婚姻法》明確規(guī)定“婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不能結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈”是構(gòu)成婚姻無效的情形之一，依《母嬰保健法》《傳染病防治法》規(guī)定，婚姻法上規(guī)定的不能結(jié)婚的疾病，除嚴重精神疾病外，還包括處于傳染期內(nèi)的指定傳染病、嚴重遺傳性疾病等。因此，患有醫(yī)學(xué)上認為不能結(jié)婚的非精神性疾病的人，不具備婚姻行為能力，但依《民法總則》規(guī)定，仍具有一般民事行為能力。

由此，我們需要探討的是，家庭法是否應(yīng)規(guī)定自然人的婚姻行為能力？在比較法上，有兩種立法例。一是設(shè)立主義，即明確規(guī)定自然人的婚姻行為能力?！兜聡穹ǖ洹吩O(shè)專“目”對婚姻行為能力予以規(guī)定，“婚姻不應(yīng)在達到成年年齡之前予以締結(jié)”，“無行為能力人不得結(jié)婚”(第1304條)。2013年修訂后的《瑞士民法典》亦有類似規(guī)定，“年滿十八周歲且具有判斷能力的男女，始能締結(jié)婚姻”(第94條)。二是不設(shè)立主義，即對自然人婚姻行為能力不作明確規(guī)定，而對結(jié)婚的條件予以具體規(guī)定。如《法國民法典》僅對結(jié)婚的實體條件予以明確，而無婚姻行為能力的一般規(guī)定。我國《婚姻法》亦未規(guī)定婚姻行為能力，而僅對結(jié)婚的實體條件予以明確，可見其采不設(shè)立主義。考察我國學(xué)者觀點，亦存在主張設(shè)立和反對設(shè)立兩種立場?！爸鲝堅O(shè)立說”認為，規(guī)定婚姻行為能力，一方面可以與《民法總則》的規(guī)定相協(xié)調(diào)，另一方面也可以明確法定婚齡的性質(zhì)以及正確界定法律禁止結(jié)婚疾病的根據(jù)，避免出現(xiàn)認識混亂和錯誤看法[7]。 “反對設(shè)立說”認為，我國《民法通則》已對公民民事行為能力予以規(guī)定，而婚姻行為能力為其一種，故不必再另行規(guī)定；同時，從立法便于群眾理解和適用的角度而言，不宜再規(guī)定。另外，許多國家亦未規(guī)定自然人的婚姻行為能力[8]。筆者贊同“主張設(shè)立說”，理由有二：

第一，婚姻行為能力不同于民事行為能力，從立法的體系性、邏輯性和周延性角度看，應(yīng)明確規(guī)定自然人的婚姻行為能力。《民法總則》有關(guān)民事行為能力的規(guī)定是對自然人從事基本民事活動所具備的資格或能力的一般規(guī)定。自然人實施婚姻行為雖本質(zhì)上仍屬民事活動的范疇，但婚姻行為的意義、功能和后果卻與一般民事行為大異其趣。這就要求當(dāng)事人應(yīng)具備充分的認識和理解婚姻行為的意思能力，從而做出理性的判斷和決定，且能承擔(dān)實施婚姻行為帶來的后果及責(zé)任。因此，基于婚姻行為的特殊性，法律有必要對自然人實施婚姻行為所應(yīng)具備的能力或資格作出另外規(guī)定。事實言之，我國《婚姻法》雖無婚姻行為能力的規(guī)定，但其有關(guān)自然人適婚年齡的規(guī)定并未與《民法總則》有關(guān)成年年齡標準保持一致，而是基于婚姻行為的特性而做出區(qū)分對待。顯而易見，立法者已經(jīng)慮及到適婚年齡與成年年齡的確定，因婚姻行為與一般民事行為的差異而應(yīng)有所區(qū)別。但遺憾的是，立法者并未從自然人婚姻行為能力的高度將這種差別在家庭法上予以具體規(guī)定，從而使民法的體系性、邏輯性和周延性大打折扣。因此，在民法典編纂過程中，應(yīng)對自然人的婚姻行為能力予以明確規(guī)定。

第二，婚姻行為能力與婚姻的有效條件指稱意義不同，二者不能相互替代和混淆。婚姻行為能力是衡量和判斷當(dāng)事人是否具備締結(jié)婚姻的意思能力，是一種資格。婚姻的有效條件是立法者綜合考量經(jīng)濟、政治、文化、宗教、習(xí)俗等因素，對已然成立的婚姻事實預(yù)先設(shè)定評價依據(jù)，解決婚姻的合法性問題。婚姻行為能力的有無，是事實判斷，應(yīng)綜合自然人生理條件、心智條件及精神健康狀況等因素進行確定。而婚姻的有效條件是價值判斷，是根據(jù)立法者的價值預(yù)設(shè)標準對已成立的婚姻予以評判。二者的功能和意義不同，不容混淆，不能因婚姻法對婚姻無效的情形作出規(guī)定，而否定應(yīng)增設(shè)婚姻行為能力規(guī)定的正當(dāng)性。此外，為了構(gòu)建體系完備、邏輯嚴謹、制度科學(xué)的家庭法制度規(guī)范，亦應(yīng)規(guī)定婚姻行為能力為宜。

值得注意的是，1999年婚姻家庭法專家試擬稿起草組擬訂的《中華人民共和國婚姻家庭法》(法學(xué)專家建議稿)曾明確規(guī)定“結(jié)婚當(dāng)事人須具有婚姻行為能力”，但遺憾的是，此建議最終未被采納。另在我國學(xué)者主持的民法建議稿中亦對自然人婚姻行為能力作出了規(guī)定。依筆者之見，這些科學(xué)合理的建議應(yīng)為我國編纂民法典時采納和吸收。

三、民事法律行為效力規(guī)則應(yīng)為調(diào)整親屬身份行為預(yù)留適度空間

通說認為，親屬身份行為與法律行為為一般與特殊的關(guān)系，法律行為是親屬身份行為的上位概念。有關(guān)親屬身份行為的法律調(diào)整，當(dāng)家庭法未予規(guī)定時，是否可以徑自適用民法總則關(guān)于法律行為的一般規(guī)定呢？對此問題，有學(xué)者持肯定立場，認為：“民法總則對其他各編無特別規(guī)定時，其中的一般規(guī)定適用于其他各編。民法親屬編并無有關(guān)表意不真實情況下身份行為無效的特別規(guī)定，則此情況下結(jié)婚與收養(yǎng)行為效力的認定，應(yīng)依民法總則規(guī)定判斷。依同一法理，認領(lǐng)行為，亦與結(jié)婚、收養(yǎng)行為效力相同?！盵9]也有學(xué)者持否定立場，認為：“民法總則對于單純身份行為所適用部分很少，如關(guān)于身份行為的能力、意思表示虛假、代理、附條件或附期限等，都不能適用民法總則的相關(guān)規(guī)定。特別是民法總則有關(guān)無效民事行為的規(guī)定，對于身份行為應(yīng)排除適用?！盵10]還有學(xué)者持折衷立場，認為：“單純身份關(guān)系以人倫秩序上事實存在為前提，具有濃厚的人倫秩序色彩，因此在親屬法無規(guī)定時亦不適用民法總則上關(guān)于法律行為的規(guī)定；但對于身份財產(chǎn)行為，因其本質(zhì)上為財產(chǎn)法規(guī)范，故可以適用之，但不應(yīng)忽略親屬身份對身份財產(chǎn)行為產(chǎn)生的影響?！盵11]上述見解各有道理，但依筆者之見，民法總則中的民事法律行為制度作為以提取“公因式”的立法技術(shù)而產(chǎn)生的，對民事領(lǐng)域內(nèi)各種類型的法律行為發(fā)揮提綱挈領(lǐng)和統(tǒng)帥功能的一般規(guī)定，不應(yīng)忽視其對親屬身份行為的調(diào)整。因為若一方面堅持親屬身份行為的法律行為屬性，另一方面又排除法律行為有關(guān)規(guī)定對親屬身份法律行為的解釋和適用，這本身就是一種邏輯悖論[12]。但若家庭法基于身份行為的倫理性特質(zhì)，對其法律效力有特別規(guī)定的，應(yīng)從其規(guī)定。

我國《民法總則》以專章形式對法律行為制度予以規(guī)定。若以民法總則制度的設(shè)計，我國《民法總則》既應(yīng)契合統(tǒng)帥和指引各分則具體制度的功能定位，亦應(yīng)“照顧”和涵攝各具體法律行為的特質(zhì)，即采用雙重標準審視。所以《民法總則》中“法律行為”部分規(guī)則已慮及親屬身份行為的特質(zhì)，對其予以異于財產(chǎn)行為的制度安排，較之《民法通則》有較大改進。比如，《民法總則》有關(guān)附條件、附期限法律行為的規(guī)定，皆有“依照其性質(zhì)不得附條件(期限)的除外”的但書規(guī)定。此但書規(guī)定即為調(diào)整附條件、附期限的親屬身份行為預(yù)留了適度空間，亦明確了親屬身份行為不得附加條件或期限，該規(guī)定頗為精當(dāng)。然《民法總則》有關(guān)親屬身份行為制度上的特殊“照顧”并非一以貫之，民事法律行為效力規(guī)則是否適用瑕疵身份行為值得商榷。基于對親屬身份行為倫理性特質(zhì)的考量，對如何調(diào)整瑕疵親屬身份行為，提出如下管見。

(一)瑕疵親屬身份行為的效力規(guī)則應(yīng)與財產(chǎn)行為相區(qū)別

財產(chǎn)法與家庭法雖同屬民法，皆具私法屬性，但其立法意旨側(cè)重點不同，前者尤重財產(chǎn)及交易安全的維護，后者則重身份共同生活關(guān)系安定性的保障。故在對財產(chǎn)行為及親屬身份行為表示瑕疵時的處理應(yīng)有所分別。在財產(chǎn)行為中，意思表示效力的認定原則上宜采“表示主義”，以強調(diào)對交易相對人利益的保護；在親屬身份行為中，意思表示效力的認定原則上宜采“意思主義”，以注重對親屬身份人身份利益及和諧家庭關(guān)系的維護。

對于意思與表示不一致條件下親屬身份行為效力的認定，宜采“意思主義”，即根據(jù)意思表示瑕疵程度的輕重，分情況作無效或可撤銷處理。在“真意保留”“通謀虛偽表示”“意思錯誤”條件下實施的親屬身份行為，應(yīng)為可撤銷。但從衡平保護當(dāng)事人身份利益及保障善意第三人婚姻信賴利益考量，撤銷后的法律效果不得對抗善意第三人。“隱藏行為”的法律效力，在該身份行為因虛偽意思表示而被認定無效時，隱藏行為無效，因其所產(chǎn)生的法律效果應(yīng)予撤銷。對于意思不自由條件下親屬身份行為效力的認定，無論“欺詐”或“脅迫”，都宜采“意思主義”，認定為可撤銷為妥?！睹穹倓t》第148條、第150條分別將“欺詐”“脅迫”條件下實施的法律行為認定為可撤銷，頗為妥當(dāng)。

(二)瑕疵親屬身份行為的法律后果尤應(yīng)尊重“事實先在性”

“事實先在性”是親屬身份關(guān)系的重要特征，基于對親屬身份關(guān)系“事實先在性”的尊重以及對當(dāng)事人婚姻家庭權(quán)益的維護，瑕疵親屬身份行為被認定為無效或可撤銷后，應(yīng)規(guī)定為不具溯及力。但《民法總則》對瑕疵法律行為法律后果的規(guī)定，仍繼承了《民法通則》的衣缽，即在其被認定為無效或可撤銷后，自始無法律約束力，我國現(xiàn)行《婚姻法》對瑕疵婚姻效力的規(guī)定與此相同，即具有溯及力。從比較法上看，這與世界立法趨勢不符。現(xiàn)代大陸法系親屬法有關(guān)瑕疵婚姻的立法變革趨勢是：無效或可撤銷婚姻在法律效果上適用“不溯及既往”，原則上適用離婚的法律規(guī)定，并注重保護善意當(dāng)事人和子女的利益，避免無效婚姻具有的懲罰性后果對善意當(dāng)事人的影響[13]。在英國，婚姻被認定為無效或可撤銷后，雖視為該婚姻自始不存在，但在財產(chǎn)處理上，法院往往擁有較大的自由裁量權(quán)，這使得瑕疵婚姻的法律后果與離婚的差別逐漸縮小[14]。依筆者之見，以經(jīng)驗事實論，親屬身份行為一旦實施，則在當(dāng)事人間即產(chǎn)生特定身份關(guān)系，質(zhì)言之，共同生活事實既已發(fā)生，則其行為效力無法消除。故從保護身份共同生活安定性考量，既成共同生活事實應(yīng)盡力維持，即使依法應(yīng)對其行為予以否定性評價，但其法律效果應(yīng)不具有溯及力為宜。有鑒于此，筆者建議在《民法總則》第155條增設(shè)“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的但書條款，同時在婚姻家庭編中明確規(guī)定，親屬身份行為被認定為無效或可撤銷后，不具有溯及力，以契合對調(diào)整親屬身份關(guān)系的務(wù)實安排。

(三)親屬身份行為的效力認定應(yīng)建立瑕疵治愈規(guī)則

基于維護身份共同生活關(guān)系的安定性以及保護生活共同體內(nèi)全體成員的身份利益，在認定瑕疵親屬身份行為效力問題上，應(yīng)有緩和余地，即應(yīng)建立親屬身份行為瑕疵治愈規(guī)則。原則上親屬身份行為應(yīng)按其瑕疵程度的輕重，認定為無效或可撤銷。但若在生活中，行為人確以法律規(guī)定該身份行為的法律效果從事相應(yīng)活動，即應(yīng)視為以其行為對表意上的瑕疵予以補正。因為該行為從維護身份關(guān)系安定性看，不宜否定其身份效力。比如，在“真意保留”“虛偽表示”“意思錯誤”“欺詐”“脅迫”等意思表示瑕疵條件下實施的身份行為，原則上應(yīng)依行為的瑕疵程度輕重，認定為無效或可撤銷，但事后當(dāng)事人確以該身份關(guān)系的權(quán)利義務(wù)安排生活，該生活事實即視為對身份行為意思瑕疵之修正，該身份關(guān)系應(yīng)予認可。然而，因違反法律強制性規(guī)定以及社會公序良俗而應(yīng)被否定效力的除外，比如重婚行為、近親婚行為。遺憾的是，我國《民法總則》并無此種規(guī)定，但為尊重親屬身份關(guān)系的安定性以及保護行為人的合法身份利益，筆者建議在民法典婚姻家庭編中予以規(guī)定。

四、基于親屬身份關(guān)系所致的代理與民法總則中代理制度的銜接

按發(fā)生的根據(jù)不同，民法上代理有法定代理和意定代理之分。在家庭法上，親屬身份行為能否適用代理制度的一般規(guī)則呢？傳統(tǒng)民法觀點認為，基于親屬身份行為的法律效果與身份利益密切相關(guān)，法定代理可以適用親屬身份行為，而意定代理則無適用的余地。法定代理依法律規(guī)定的特別情形而產(chǎn)生，在家庭法有明確規(guī)定時，自當(dāng)適用應(yīng)無疑義。惟須探討的是，意定代理是否必然不能適用親屬身份關(guān)系？依筆者之見，對此種問題的科學(xué)回答，首先得厘清引起親屬身份關(guān)系發(fā)生變動的基本法律事實；其次進一步考量意定代理在不同法律事實中是否存在適用空間。而對此問題的解決，須審慎考量兩個基本因素：一是民法設(shè)定意定代理制度的功能與價值；二是意定代理適用于親屬身份關(guān)系是否必然產(chǎn)生損害身份利益的不利后果。

(一)親屬身份關(guān)系變動的基本法律事實構(gòu)成

依我國現(xiàn)行法規(guī)定，親屬身份關(guān)系發(fā)生創(chuàng)設(shè)或消解的變動結(jié)果，需要具備兩個基本法律事實：一是親屬身份行為；二是身份登記行為。前者是行為人意欲追求創(chuàng)設(shè)或消解身份關(guān)系的身份合意行為，是實體要件；后者是行為人向相關(guān)主管部門提出申請，由其對事實予以確認的行政行為，是形式要件。在現(xiàn)行法的語境下，行為人若欲達到親屬身份關(guān)系發(fā)生變動的法律效果，須滿足上述兩個要件，否則不會產(chǎn)生相應(yīng)法律效果。比如婚姻關(guān)系的締結(jié)，除當(dāng)事人雙方具備結(jié)婚的合意外，尚需到婚姻登記部門進行婚姻登記，否則即視為事實婚姻或同居關(guān)系；婚姻關(guān)系的協(xié)議解除，除當(dāng)事人具備離婚的合意外，亦需進行離婚登記。另外，因我國《收養(yǎng)法》不承認事實收養(yǎng)，所以要構(gòu)成收養(yǎng)關(guān)系，除有收養(yǎng)行為外，收養(yǎng)登記亦是必備要件。收養(yǎng)關(guān)系的解除也是如此，收養(yǎng)人與送養(yǎng)人除具備解除收養(yǎng)關(guān)系的真實合意外，還必須到民政部門辦理收養(yǎng)解除登記，否則不產(chǎn)生解除收養(yǎng)關(guān)系的法律效果。

(二)意定代理能否適用親屬身份關(guān)系的兩個考量維度

概而言之，創(chuàng)設(shè)意定代理制度的價值在于：一是對民事主體的行為能力予以最大限度的彌補與擴張；二是對民事主體的意思自治予以最大限度的擴充與保障。在財產(chǎn)交易領(lǐng)域，行為人或囿于時間、地域之限制，對財產(chǎn)交易事項不能親力親為；或因經(jīng)驗、精力之不周，對財產(chǎn)不能有效經(jīng)營管理。凡此種種，為節(jié)約成本、實現(xiàn)財產(chǎn)利益最大化，行為人有委任第三人代為實施相應(yīng)行為的必要，所以意定代理制度的價值才得以彰顯與發(fā)揮。但是在親屬身份領(lǐng)域，意定代理是否有發(fā)揮其功能的余地呢？以下筆者根據(jù)親屬身份關(guān)系變動的不同法律事實，分情形予以研討。

1.親屬身份行為不適用意定代理制度

從立法技術(shù)角度看，意定代理制度作為人為創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，自然也可適用于身份法領(lǐng)域，但依學(xué)界通說，親屬身份行為不能適用意定代理[15]，筆者贊同此種見解。身份行為之所以不能適用意定代理，究其緣由，概因意定代理存在違背當(dāng)事人意志的可能，進而損害身份法益。身份行為是當(dāng)事人在彼此之間創(chuàng)設(shè)或解除親屬身份關(guān)系的重要法律事實。如婚姻行為在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)或解除了夫妻關(guān)系；收養(yǎng)行為在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間形成擬制的血親關(guān)系；認領(lǐng)行為在認領(lǐng)人與被認領(lǐng)人之間形成親子關(guān)系；等。親屬身份關(guān)系一旦確立，即在當(dāng)事人之間構(gòu)建起了緊密的家庭生活單位，彼此應(yīng)相互履行人身或財產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)。與財產(chǎn)關(guān)系中權(quán)利義務(wù)可由當(dāng)事人意定為之不同的是，親屬身份關(guān)系中的當(dāng)事人，其權(quán)利義務(wù)具有法定性的特質(zhì)，不能由當(dāng)事人任意變更。另外，親屬身份關(guān)系的建立與維系應(yīng)以情感為基礎(chǔ)，只有建立在情感基礎(chǔ)上的身份關(guān)系才能更為穩(wěn)定牢固。而情感的培養(yǎng)則非一朝一夕之功，非由當(dāng)事人親身交往而不可得。比如當(dāng)事人之間必經(jīng)過相識相知，由戀愛到婚姻的心路歷程，才會建立起婚姻關(guān)系。所以，無論是親屬身份關(guān)系的形成，還是家庭共同體的組建，都應(yīng)慎重為妥，不應(yīng)適用意定代理制度。

另外，從意定代理制度運行的機理來看，親屬身份行為的實施亦不得適用意定代理。代理人以被代理人名義在授權(quán)范圍內(nèi)實施法律行為，其法律效果歸被代理人所承受。我們尤其需要注意的是，代理行為雖由代理人實施，被代理人亦顯名化且相對人亦知情，但行為實施必定反復(fù)經(jīng)過“要約—承諾”這一意思表示的過程。若代理人代為實施的行為是親屬身份行為，因其法律后果是在被代理人與相對人之間形成特定親屬身份關(guān)系，而被代理人與相對人之間因缺乏彼此了解而并未形成維系此身份關(guān)系的情感基礎(chǔ)，所以我們難以想象建立在以無情感基礎(chǔ)之上的親屬身份關(guān)系能夠維系，且當(dāng)事人能夠從中獲得幸福體驗。因此，從保護當(dāng)事人身份利益及構(gòu)建和睦穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系角度考量，親屬身份行為不得適用意定代理制度。

2.身份登記行為應(yīng)有意定代理制度的適用空間

身份登記行為是創(chuàng)設(shè)或解除身份關(guān)系的重要法律事實，包括結(jié)婚登記行為、離婚登記行為、收養(yǎng)登記行為、解除收養(yǎng)登記行為等。從身份登記行為發(fā)生的機理來看，申請人向行政主管機關(guān)提出相應(yīng)申請，行政主管機關(guān)對申請人提交的相關(guān)材料予以審查，符合法律相關(guān)規(guī)定的，則頒發(fā)相應(yīng)證書，從而在法律上對當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)或解除親屬身份關(guān)系的身份行為予以認可。就其法律屬性而言，身份登記行為本質(zhì)上屬行政確認行為，是行政主管機關(guān)對事實上存在的親屬身份關(guān)系從國家行政公權(quán)力角度予以確認的行為。也即登記行為僅僅是現(xiàn)行法語境下，國家出于對婚姻家庭事務(wù)管理的必要，要求當(dāng)事人就創(chuàng)設(shè)或解除身份關(guān)系的事實予以申報，并向社會公示的行為，是當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)或解除身份關(guān)系產(chǎn)生預(yù)期之法律效果的形式要件。而決定當(dāng)事人是否意欲創(chuàng)設(shè)或解除身份關(guān)系，乃基于當(dāng)事人真實合意而發(fā)生，此為實質(zhì)要件。就二者關(guān)系看，實質(zhì)要件是親屬身份關(guān)系創(chuàng)設(shè)、維系或解除的決定性條件，而形式要件則僅是當(dāng)事人做出決定后的程式性條件，是國家公權(quán)力對當(dāng)事人意欲追求創(chuàng)設(shè)或解除親屬身份關(guān)系的法律效果事實予以行政確認而已。

毋庸置疑，以合意為基礎(chǔ)的身份行為固然不適用意定代理，但引起身份關(guān)系變動的身份登記行為是否也不能適用意定代理制度呢？從實證法角度看，我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)有關(guān)婚姻、收養(yǎng)的規(guī)定，均要求當(dāng)事人雙方親自到相應(yīng)登記機關(guān)予以登記，否則不產(chǎn)生效力*參見：我國《婚姻法》第8條，《婚姻登記條例》第4條、第10條，《收養(yǎng)法》第15條、第28條，《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第4條、第9條，《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第8條。。但亦存在例外，即對于夫妻共同收養(yǎng)子女，夫妻一方若因故不能親自前往登記機關(guān)辦理登記，可以委托另一方辦理登記手續(xù)，但委托書應(yīng)取得相關(guān)證明或經(jīng)過公證*參見：我國《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第4條，《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第8條。。此例外規(guī)定為意定代理在身份登記行為中的適用預(yù)留了必要空間。既然夫妻共同收養(yǎng)登記行為可以適用意定代理，為何其他身份登記行為卻被排除適用呢？事實上，夫妻共同收養(yǎng)登記行為與其他身份登記行為具有同質(zhì)性，即皆為當(dāng)事人身份行為發(fā)生預(yù)期法律效果的形式要件，是對在當(dāng)事人間建立親屬身份關(guān)系事實的行政確認行為。依筆者之見，其他身份登記行為排除意定代理的適用可能性，并無自洽的法理依據(jù)。委托他人代為辦理身份登記，并不必然損害當(dāng)事人身份利益。相反，即便由當(dāng)事人親力親為，也并不必然推導(dǎo)出此身份關(guān)系的建立契合當(dāng)事人的初衷。以結(jié)婚登記行為為例，當(dāng)事人共同前往登記部門辦理結(jié)婚登記，雖具有共同前往辦理婚姻登記的外觀，但我們絕不能武斷地就此認為，該婚姻登記行為必然是當(dāng)事人雙方真實的意思表示，因為還可能存在著虛偽表示、認識錯誤、欺詐或脅迫等表意不真實的情形。既然當(dāng)事人親自辦理尚不能完全杜絕表意不真實的情況，則法律就無必要苛求當(dāng)事人必須在任何情況下都共同前往婚姻登記機關(guān)辦理婚姻登記。依筆者之見，只要身份行為人具備創(chuàng)設(shè)或解除身份關(guān)系的真實意思，則在因故不能親自前往相關(guān)部門辦理登記的情況下，可以委托近親屬代為辦理，但委托書應(yīng)取得相關(guān)證明或經(jīng)過公證。如此不僅不違背當(dāng)事人的真意，而且也能最大化發(fā)揮意定代理制度的價值，值得我國相關(guān)法律采納。所以在編纂民法典婚姻家庭編時，立法者應(yīng)就身份登記行為可以由近親屬代為辦理作出明確規(guī)定。

五、親屬身份權(quán)請求權(quán)應(yīng)有排除適用時效制度的必要及余地

時效制度是民法上引起主體權(quán)利變更的一項重要法律規(guī)范。時效依其性質(zhì)可界分為訴訟時效和取得時效。前者是指權(quán)利不行使的法定時效期間屆滿，以致權(quán)利人喪失其請求權(quán)的法律事實；后者是指無權(quán)占有人因占有他人財產(chǎn)的法定時效期間屆滿，致其取得該財產(chǎn)的法律事實。在涉及親屬身份關(guān)系的家庭法域，時效制度是否有適用的余地呢？依法理，取得時效的客體為物權(quán)，是物之占有人因占有該物持續(xù)滿一定期間而取得該物所有權(quán)。而在身份法域，現(xiàn)代家庭法皆注重維護家庭成員獨立人格，親屬身份權(quán)的形成和行使皆建立在各成員地位平等的基礎(chǔ)上，而不賴于亦不存在彼此人身依附或隸屬關(guān)系。比如配偶權(quán)系因夫妻雙方在具備結(jié)婚合意的基礎(chǔ)上締結(jié)有效婚姻的事實而取得；親權(quán)固然因子女出生的事實而形成，但現(xiàn)代家庭法堅持保護子女最大利益原則，摒棄父母與子女間存在人身依附關(guān)系的陳舊理念，視其為平等的獨立主體，且親權(quán)的行使亦得尊重子女，以實現(xiàn)其利益最大化。所以，取得時效在身份法域無適用余地自不待言。惟須討論的是，訴訟時效能否適用于婚姻家庭關(guān)系的調(diào)整呢？依法理，訴訟時效的客體為請求權(quán)，而請求權(quán)不獨立存在于財產(chǎn)法上。作為身份法的家庭法，當(dāng)其所保護的身份法益遭受妨礙甚至侵害時，權(quán)利人就會向侵權(quán)人或人民法院請求侵權(quán)人為或不為一定行為，使其身份法益得以保全，這就是身份權(quán)請求權(quán)。家庭法上廣義的身份權(quán)除了包括因婚姻、血緣或法律擬制所形成的家庭成員間基于特定身份關(guān)系產(chǎn)生的狹義的親屬身份權(quán)外，還包括基于特定身份關(guān)系在家庭成員間產(chǎn)生的身份財產(chǎn)權(quán)。如基于家庭成員身份關(guān)系而產(chǎn)生的家庭共有財產(chǎn)權(quán)，或者基于夫妻身份關(guān)系而產(chǎn)生的夫妻共有財產(chǎn)權(quán)。狹義的親屬身份權(quán)則包括夫妻身份權(quán)、父母子女身份權(quán)、祖孫身份權(quán)和兄弟姐妹身份權(quán)，有學(xué)者將其概括為配偶權(quán)、親權(quán)、其他親屬權(quán)和監(jiān)護權(quán)[16]。

那么，親屬身份財產(chǎn)權(quán)遭受侵害時，權(quán)利人主張保護其財產(chǎn)權(quán)利的請求權(quán)是否適用訴訟時效呢？我們一般認為，親屬身份財產(chǎn)權(quán)請求權(quán)應(yīng)適用訴訟時效。家庭法上財產(chǎn)關(guān)系的發(fā)生雖以特定親屬身份為前提，但本質(zhì)上仍為財產(chǎn)關(guān)系。為確保交易安全，家庭成員應(yīng)盡快確認已然變化的財產(chǎn)關(guān)系或使其恢復(fù)至變化前的狀態(tài)；當(dāng)家庭成員的財產(chǎn)權(quán)益遭致?lián)p害時，家庭成員應(yīng)及時提起訴訟，否則其財產(chǎn)權(quán)益將不會得到法律的永久保護，這契合訴訟時效追求效益價值的初衷。因為惟有財產(chǎn)不斷地處于流轉(zhuǎn)狀態(tài)，社會財富才有增值的可能，若使財產(chǎn)所有權(quán)長久性地處在不確定性當(dāng)中，則有悖于交易安全環(huán)境的營造，故為法所不容許，即便是婚姻家庭場域中的財產(chǎn)關(guān)系也概莫能外。比如，依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，離婚后發(fā)現(xiàn)有共同財產(chǎn)尚未分割，夫妻一方從發(fā)現(xiàn)次日起，應(yīng)在兩年內(nèi)向人民法院提起訴訟*2001年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第31條規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第47條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效為兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之次日起計算?！薄Ｖ劣讵M義的親屬身份權(quán)請求權(quán)，一般認為應(yīng)不適用訴訟時效，這是由親屬身份權(quán)的絕對權(quán)屬性及保護親屬身份法益的特殊要求決定的，以下將詳述之。

(一)親屬身份權(quán)在法屬性上具有絕對權(quán)特質(zhì)

絕對權(quán)具有對世性，除權(quán)利人之外的不特定的任何人皆為義務(wù)主體，負有不得妨礙權(quán)利主體行使權(quán)利的義務(wù)。當(dāng)絕對權(quán)遭受妨礙或損害時，為恢復(fù)權(quán)利人對權(quán)利客體的意思支配力，權(quán)利人可以在任何時候請求義務(wù)主體履行其義務(wù)或請求人民法院敦促其履行義務(wù)。而訴訟時效的主旨在于，一定期間經(jīng)過后，權(quán)利人便喪失了請求人民法院保護其合法權(quán)益的權(quán)利，這與絕對權(quán)本質(zhì)相悖，故不適用。學(xué)理上也認為，親屬身份權(quán)具有絕對權(quán)特性[17]。當(dāng)然，現(xiàn)代家庭法注重維護家庭成員人格獨立和地位平等，但親屬間基于特定身份產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)亦具有相對性特質(zhì)*如家庭法上夫妻同居義務(wù)之規(guī)定，既是夫妻彼此享有的權(quán)利，也是彼此應(yīng)履行的義務(wù)；父母子女間親權(quán)的規(guī)定，既是父母的權(quán)利也是義務(wù)；子女與父母在身份上不再是依附與服從的關(guān)系，而是彼此相互獨立的個體。所以親屬身份權(quán)在法屬性上是具有相對性的絕對權(quán)。。言其相對性，是就家庭成員間而言，該權(quán)利既是權(quán)利也是義務(wù)；言其絕對性，是就家庭成員之外的第三人而言，任何人皆負有不得妨礙或干涉權(quán)利主體行使權(quán)利的義務(wù)，否則即構(gòu)成侵權(quán)，且此種妨礙或損害的侵權(quán)行為一直處于持續(xù)狀態(tài)時，權(quán)利人可以隨時向第三人或人民法院請求排除妨礙或承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。比如父母子女間的親權(quán)，因第三人使用非法手段使未成年子女脫離父母的照護，而導(dǎo)致親子關(guān)系遭受嚴重損害時，父母可以在親權(quán)行使尚未恢復(fù)圓滿狀態(tài)前，基于親權(quán)的絕對性及支配性特質(zhì)，向第三人請求排除妨礙和賠償損失*2001年最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴重損害，監(jiān)護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！?。且此種請求權(quán)在親權(quán)尚未恢復(fù)以前，皆可在任何時間向第三人或人民法院主張。

(二)訴訟時效不符合保護親屬身份法益的價值追求

親屬是因婚姻、血緣和法律擬制等方式在特定成員間形成的具有一定權(quán)利義務(wù)的社會關(guān)系。比如，夫妻之間具有扶養(yǎng)義務(wù)，父母對未成年子女具有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，成年子女對父母具有贍養(yǎng)義務(wù)。上述諸義務(wù)是具有法定性的生活保持義務(wù)，若未得以完全履行，則將陷權(quán)利人于不利境地。為保護權(quán)利人合法的身份利益，使其能夠維持基本生活水平，敦促義務(wù)人及時履行法定義務(wù)顯得尤為必要。因此，家庭法分別規(guī)定了夫妻間的扶養(yǎng)費請求權(quán)、親子間的撫養(yǎng)費請求權(quán)、老年父母的贍養(yǎng)費請求權(quán)。在義務(wù)人未履行之前，上述各身份權(quán)請求權(quán)均可在任何時間向義務(wù)人或人民法院主張。事實上，親屬身份法益不僅限于親屬間扶養(yǎng)義務(wù)的履行，在其他親屬身份權(quán)上亦有體現(xiàn)。比如，夫妻間的配偶權(quán)、父母子女間的親權(quán)、其他近親屬間的監(jiān)護權(quán)等，上述各親屬身份權(quán)都體現(xiàn)了基于特定身份產(chǎn)生的親情、倫理上的固有權(quán)益。配偶權(quán)圓滿狀態(tài)的維護，可以增進夫妻感情，使婚姻共同體更趨穩(wěn)固；親權(quán)的正常行使，不僅使未成年子女能夠在父母共同哺育下健康成長，同時也使父母在撫育子女過程中體驗親情歡樂，進而有利于親密型親子關(guān)系的形成；近親屬間監(jiān)護權(quán)的保護，不僅使被監(jiān)護人人身及財產(chǎn)權(quán)益免于損害，同時亦有利于在監(jiān)護人與被監(jiān)護人間形成親密型親屬關(guān)系。因此，在上述各親屬身份權(quán)行使遭受妨礙或損害，使特定的身份關(guān)系被嚴重破壞時，權(quán)利人可以向義務(wù)人或人民法院請求排除妨礙或賠償損失，直至親屬身份權(quán)恢復(fù)其圓滿狀態(tài)。此為保護親屬合法正當(dāng)?shù)纳矸輽?quán)益，維護婚姻家庭的安定及和諧，構(gòu)建平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系的應(yīng)有之義。

從現(xiàn)行立法上來看，《婚姻法》對親屬身份權(quán)請求權(quán)是否適用時效制度并未有特殊規(guī)定，《民法通則》僅規(guī)定了訴訟時效，但對親屬身份權(quán)請求權(quán)能否排除適用，亦未明確。值得注意的是，《民法總則》慮及親屬身份權(quán)請求權(quán)的特性和從保護特定權(quán)利人身份法益的角度出發(fā)，對部分的親屬身份權(quán)請求權(quán)如撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費請求權(quán)等都排除適用訴訟時效*值得說明的是，在《民法總則》制定過程中，一些地方、部門和單位曾指出，應(yīng)將基于人身關(guān)系所產(chǎn)生的請求權(quán)明確規(guī)定為排除適用訴訟時效的情形，但該意見終未被采納。。對于其他親屬身份權(quán)請求權(quán)能否排除適用，《民法總則》未予明確，但其第196條有“依法不適用訴訟時效的其他請求權(quán)”的兜底性規(guī)定，此規(guī)定是否包含了其他親屬身份權(quán)請求權(quán)呢？依筆者之見，此兜底性規(guī)定為其他親屬身份權(quán)請求權(quán)排除適用訴訟時效預(yù)留了必要空間。在立法技術(shù)上，立法者完全可以在將來民法典婚姻家庭編中予以補充規(guī)定，或者由最高人民法院通過相關(guān)司法解釋予以確認。

六、余論

新中國成立以來，編纂一部具有中國特色、體現(xiàn)時代精神的民法典，是幾代民法學(xué)人的夙愿。當(dāng)前，民法典編纂工作正有條不紊、如火如荼地進行著。民法典編纂不是標新立異，而是根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展的實際，對既有民事法律制度進行修正、充實、完善、整合，從而形成一部制度完備、體系嚴謹、內(nèi)容協(xié)調(diào)的民法典。家庭法與財產(chǎn)法雖同屬私法規(guī)范，但二者調(diào)整對象不同，價值取向上亦各有側(cè)重，故其制度規(guī)范亦不完全相同。作為為全部民事法律制度提供一般規(guī)則的《民法總則》，在制度設(shè)計上不能厚此薄彼，而必須慮及人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的共通性及相異性。共通性的內(nèi)容依“提取公因式”的方法制定一般規(guī)則，相異性的內(nèi)容則應(yīng)留有余地，分別由家庭法與財產(chǎn)法制定具體規(guī)則，從而實現(xiàn)總則與分則制度間的實質(zhì)性融合。