對抗性運(yùn)動損害行為的法律責(zé)任認(rèn)定

劉振宇，楊 倩

近年來，人們越發(fā)關(guān)注身體健康及形體健美。但同時(shí)有必要注意到，隨著參與體育運(yùn)動人口基數(shù)的增加，以及體育媒體的密集報(bào)道，越來越多的對抗性運(yùn)動損害行為開始進(jìn)入人們的視野。

鑒于“體育運(yùn)動是人為創(chuàng)設(shè)的身體活動，其目的主要是增強(qiáng)體質(zhì)，故不同于一般的人類的生活和生產(chǎn)活動，具有一定的特殊性”[1]，于是，“傳統(tǒng)體育運(yùn)動中，對于運(yùn)動員之間所造成的身體傷害，往往由比賽雙方或者比賽的組織方內(nèi)部協(xié)調(diào)解決”[2]。但是，隨著社會的發(fā)展，無論是在國內(nèi)，還是國外，越來越多的司法判決表明，司法介入體育不再是不可接受的[3]。因此，有必要從理論上厘定對抗性運(yùn)動損害行為的法律責(zé)任認(rèn)定體系，以便為“行動中的法律”（龐德語）提供指引，保障對抗性運(yùn)動的良性發(fā)展。

1 對抗性運(yùn)動損害行為的范圍認(rèn)定

1.1 對抗性運(yùn)動的概念范圍

目前，無論是體育運(yùn)動界還是體育理論界，對于何為“對抗性運(yùn)動”尚無嚴(yán)格意義的共識。實(shí)際上，概念不易界定是語義學(xué)發(fā)展的必然趨勢之一?？紤]到“近年來形式語義學(xué)對語言情境的考量日趨迫切……語義研究從靜態(tài)描寫命題與世界之間的關(guān)系發(fā)展為動態(tài)解釋命題在情境中的語義變化”[4]，因此，借助“對抗性運(yùn)動”這一語詞進(jìn)行表達(dá)（無論是日常表達(dá)還是學(xué)術(shù)表達(dá)）是一回事情，回答“什么是對抗性運(yùn)動”則是另一回事情。前者僅僅是言辭性的，而后者則需要“注意到邊界事例的存在……因?yàn)椤罢?并不禁止該用語擴(kuò)張到只具有部分在正常的事例中會一起出現(xiàn)的性質(zhì)的事例”[5]。概念的作用，在于確定中心情形的適用邊界，而無法顧及適用的“邊緣情形”。

于是，對概念范圍的認(rèn)定，就不僅僅是從這一概念本身的中心情形（對抗性）出發(fā)，同時(shí)也必須注意這一概念和其他同樣具有“對抗性”特征的運(yùn)動概念的區(qū)別。從中心情形出發(fā)，對抗性運(yùn)動要求，存在一個(gè)和“自我”進(jìn)行對抗的“他者”。這一“他者”并非“自我”的另一個(gè)投影，而必須是切實(shí)存在于現(xiàn)實(shí)之中的“他者”，即這一體育運(yùn)動，必須至少有2個(gè)主體存在，才能夠進(jìn)行。因此，以單向性進(jìn)行計(jì)時(shí)、計(jì)數(shù)的運(yùn)動，如跑步、射擊等項(xiàng)目，盡管其也具有對抗性，憑借耗時(shí)長短、得分多少進(jìn)行排序，但這是運(yùn)動的對抗性比賽規(guī)則（使運(yùn)動具有競技性的規(guī)則），而非內(nèi)在于該運(yùn)動的、進(jìn)行這一運(yùn)動必備的規(guī)則（無該競技規(guī)則便無此運(yùn)動），因此，單一主體也可以進(jìn)行這類運(yùn)動。從邊緣情形出發(fā)，對抗性運(yùn)動要求，是依托于身體機(jī)能的對抗，而非純粹的智力對抗。智力，需要借助一定的媒介來予以展現(xiàn)。對于對抗性運(yùn)動來說，這一媒介便是運(yùn)動者自己的身體，這是體、力、技三項(xiàng)合一的對抗。而純粹的智力對抗，則只比拼“技”這一項(xiàng)，也就是“算法”的對抗，如棋類運(yùn)動，顯然也具有對抗性，無法通過單一主體來予以完成，但是，它顯然不屬于對抗性運(yùn)動的范圍。

因此，本文所稱“對抗性運(yùn)動”，泛指借助全方位身體機(jī)能展示雙方（或多方）形體對抗的體育活動，主要包括但不限于球類運(yùn)動和搏擊類運(yùn)動。

1.2 對抗性運(yùn)動損害行為的時(shí)空范圍

“法律效力具有時(shí)、地、人3方面的范圍是被大家所公認(rèn)和接受的觀點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，有所謂的法律效力的四維論，即認(rèn)為事項(xiàng)維度也是法律效力不可缺少的一個(gè)維度?！盵6]《刑法》《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列法律，原則上適用于中華人民共和國全境，但在現(xiàn)實(shí)生活中，許多對抗性運(yùn)動導(dǎo)致的嚴(yán)重人身損害，并未進(jìn)入司法程序。如2016年的中超聯(lián)賽中，上海上港隊(duì)員孫祥在搶奪上海申花隊(duì)員登巴巴腳下足球時(shí)發(fā)生碰撞，致使登巴巴左腿折斷，這一情形在行為和結(jié)果上，都符合過失致人重傷（《刑法》第235條）的裁量標(biāo)準(zhǔn)，但是，現(xiàn)實(shí)中并未見公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)介入其中，也未見登巴巴團(tuán)隊(duì)及其他人報(bào)案，甚至登巴巴并未向?qū)O祥尋求民事賠償，這是極其例外的情形。因此，必須對適用這一例外判定的有關(guān)行為進(jìn)行嚴(yán)格的時(shí)空要素限定，以確保法律的權(quán)威性。

這一嚴(yán)格的時(shí)空要素限定，便是“運(yùn)動進(jìn)行時(shí)且發(fā)生在運(yùn)動場所內(nèi)”，二者缺一不可?！斑\(yùn)動進(jìn)行時(shí)”，意味著，只要在“對抗性”正在進(jìn)行的過程中，與制造對抗性相關(guān)的主體行為，才有可能被納入到對抗性運(yùn)動損害行為中來。也就是說，在對抗性運(yùn)動尚未展開或者已經(jīng)結(jié)束的其他時(shí)間段發(fā)生的損害行為，不能被納入對抗性運(yùn)動損害行為中來，而只能作為一般損害行為處置，如在比賽已經(jīng)結(jié)束之后，圍攻、推搡、打擊另一方的行為。而且，這里的“時(shí)間”，是物理時(shí)間，即可以精確計(jì)算的、用于對抗性運(yùn)動的時(shí)間場域，因此，裁判“暫?！北荣愃魇诺臅r(shí)間段內(nèi)的行為，同樣不屬于“運(yùn)動進(jìn)行時(shí)”。與之相應(yīng)的，是“在運(yùn)動場所內(nèi)”。只不過，此處的“場所”則非確定的物理場所，而是指正在進(jìn)行的對抗性運(yùn)動所依托的現(xiàn)實(shí)存在的空間場域，即它是一個(gè)通過對抗性運(yùn)動參與方展現(xiàn)體育運(yùn)動的空間。如搏擊類運(yùn)動的運(yùn)動場所，就并不一定禁錮在適宜的搏擊場館之內(nèi)，但雙方依然共享著一個(gè)想象的“場館”限制著運(yùn)動的進(jìn)行，一旦脫出這片場域，發(fā)生的損害行為，就不能被認(rèn)為是對抗性運(yùn)動損害行為；再如球類運(yùn)動的觀眾席、替補(bǔ)席，在物理空間上屬于球場的一部分，但并不屬于“運(yùn)動場所”的一部分。

1.3 對抗性運(yùn)動損害行為的對象范圍

中國“侵權(quán)法的全部規(guī)則都是建立在‘雙邊性'的基礎(chǔ)之上的，即‘加害人與受害人'‘侵權(quán)人與被侵權(quán)人'這種‘一對一'的模式為基礎(chǔ)來組織個(gè)體之間關(guān)系，規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)”[7]。而“刑法堅(jiān)持罪責(zé)自負(fù)的個(gè)人責(zé)任主義”[8]也呈現(xiàn)出“雙邊性”的特色。這就意味著，并非所有發(fā)生在“運(yùn)動進(jìn)行時(shí)”“運(yùn)動場所內(nèi)”的損害行為，都可以作為一種極其特殊的、在一定程度上規(guī)避法律懲罰的對抗性運(yùn)動損害行為。根據(jù)對抗性運(yùn)動的概念范圍，業(yè)已明確，只有發(fā)生在對抗性運(yùn)動不同參與方之間的損害事項(xiàng)，才構(gòu)成對抗性運(yùn)動的損害行為。因此，源于非對抗性運(yùn)動參與方損害參與方的行為和損害對象為非對抗性運(yùn)動參與方的損害行為，不屬于對抗性運(yùn)動損害行為的對象。

前者的情形，相對簡單。如在2015年國際米蘭和AC米蘭的歐冠1/4決賽次回合的足球比賽中，球迷向球場內(nèi)投擲煙火，導(dǎo)致AC米蘭隊(duì)門將迪達(dá)受傷，這種情形就屬于一般侵權(quán)行為。如果發(fā)生在中國，那么，在能明確投擲者的情況下，則適用過錯(cuò)責(zé)任追責(zé)，而在不能明確投擲者的情況下，則適用公平責(zé)任。這一責(zé)任的認(rèn)定，和作為職業(yè)運(yùn)動員的迪達(dá)是否擁有保險(xiǎn)沒有關(guān)系。

后者的情形，則相對復(fù)雜。因?yàn)?，“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則幾乎將體育運(yùn)動侵權(quán)行為視為獨(dú)立于一般民事侵權(quán)體系之外的特殊情形”[9]，而在實(shí)踐中，該原則“不但適用于體育運(yùn)動的組織者和參與者，并且也適用于觀眾和體育官員”[10]。這就意味著，觀眾在觀看時(shí)受到來自運(yùn)動員一方的損害，運(yùn)動員原則上不承擔(dān)法律責(zé)任。但是，根據(jù)對抗性運(yùn)動損害行為的時(shí)空特征，觀眾顯然不處于這一對抗性的場域之中，“作為靜態(tài)觀看比賽的觀眾給運(yùn)動員造成身體傷害的潛在風(fēng)險(xiǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于作為動態(tài)移動的運(yùn)動員和運(yùn)動器械給觀眾造成身體傷害的潛在風(fēng)險(xiǎn)”[11]，因此，不建議借助風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)理論來處理類似情形，而是依然將其置于一般侵權(quán)損害或犯罪構(gòu)成之中，借助行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系構(gòu)成來處理類似情形。中國“通說系采相當(dāng)因果關(guān)系說……可分為‘條件關(guān)系'與‘相當(dāng)性'2個(gè)組成部分”[12]。觀眾觀看比賽因運(yùn)動員行為導(dǎo)致?lián)p傷，符合條件因果關(guān)系，即不看比賽，不受傷；但一般來說，二者間的條件關(guān)系不具有“相當(dāng)性”，即不可預(yù)測的小概率事件，無法成立過失侵害。

2 對抗性運(yùn)動損害行為的入罪認(rèn)定

考慮到對抗性運(yùn)動損害行為對觀眾視覺和人類情感的沖擊力，因此，在規(guī)范層面，認(rèn)定其法律責(zé)任的思路是：先考量是否應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任，如果不承擔(dān)，給出排除刑事責(zé)任的理由；然后，在不承擔(dān)刑事責(zé)任的前提下，再進(jìn)一步思考是否承擔(dān)民事責(zé)任，承擔(dān)何種民事責(zé)任，如何承擔(dān)民事責(zé)任。

2.1 入罪認(rèn)定即出罪認(rèn)定

隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的顯現(xiàn)，“民法、行政法、刑法等領(lǐng)域?yàn)榱藨?yīng)對風(fēng)險(xiǎn)所做的越來越多的規(guī)范補(bǔ)充、拓展或重塑……風(fēng)險(xiǎn)刑法維系社會團(tuán)結(jié)是經(jīng)由對風(fēng)險(xiǎn)流動的規(guī)制而實(shí)現(xiàn)的，是配合工作規(guī)程、單位紀(jì)律……角色功能的補(bǔ)充又至關(guān)重要的手段”[13]，而對抗性運(yùn)動中固有的、特別存在的風(fēng)險(xiǎn)，則同樣應(yīng)該接受法律的規(guī)制，而無法單純地借助由美國普通法在1900年設(shè)立的“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”原則[14]來進(jìn)行抗辯。畢竟，無論是明示的風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)還是模式的風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)，都難以應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的流動性問題。因?yàn)?，對抗性運(yùn)動中的損害行為，表面上是僅僅針對某一個(gè)體造成的損害，但是其風(fēng)險(xiǎn)，卻不僅僅這一個(gè)體自身；否則，未經(jīng)注冊的地下黑拳就僅僅涉及非法經(jīng)營問題，而不涉及人身損害問題，畢竟，在地下黑拳的拳臺之上，“選手”也選擇了風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)，如簽署“生死狀”。

但是，有必要注意到，“在堅(jiān)持建設(shè)法治國的今天，‘風(fēng)險(xiǎn)社會'理論的提出以及‘風(fēng)險(xiǎn)刑法'理論對傳統(tǒng)刑法理論的侵入都不能動搖刑法謙抑主義”[15]。于是，在沒有全新罪名（對抗性運(yùn)動傷害罪）的情況下，應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持既有的司法實(shí)踐傳統(tǒng)和社會預(yù)期，將對抗性運(yùn)動損害作為一種極其特殊的損害行為來進(jìn)行區(qū)別對待，其刑法責(zé)任的認(rèn)定核心，也就從一般行為是否入罪，變成特殊行為如何出罪，這同樣符合刑法謙抑主義。只不過，“風(fēng)險(xiǎn)”一詞彈性太大，只要發(fā)生傷害性后果，肯定存在“風(fēng)險(xiǎn)”。所以，以這一詞匯作為判定入罪或出罪的理由，在風(fēng)險(xiǎn)社會中將成為萬金油；更何況，“風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)并不能等同于風(fēng)險(xiǎn)刑法的風(fēng)險(xiǎn)或者危險(xiǎn)”[16]。因此，為了刑法的安定性，從進(jìn)行對抗性運(yùn)動責(zé)任判定的時(shí)候，必須尋求全新的出罪標(biāo)準(zhǔn)。一旦滿足這一全新的標(biāo)準(zhǔn)，則出罪；如果無法滿足，則入罪。

2.2 對抗性運(yùn)動損害行為的出罪路徑

出罪認(rèn)定的證成，需要回應(yīng)2個(gè)既有區(qū)別又有聯(lián)系的問題：（1）對抗性運(yùn)動損害行為在何種情形下具備出罪的理論可能性，即存在不符合犯罪構(gòu)成要件的出罪路徑；（2）何種理由支持該行為出罪。如果對抗性運(yùn)動損害行為完美契合犯罪論體系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么，即便存在正當(dāng)?shù)睦碛勺C明該行為確實(shí)情有可原，這一理由也僅影響量刑，無法改變定罪。

“在三階層的犯罪論體系中，存在構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性3個(gè)階層。”[17]但構(gòu)成要件該當(dāng)性和有責(zé)性都無法作為對抗性運(yùn)動損害行為的出罪路徑。

一方面，盡管構(gòu)成要件該當(dāng)性的理論基礎(chǔ)是社會相當(dāng)性理論[18]，而且從現(xiàn)象上來看，對抗性運(yùn)動損害不入罪也確實(shí)有著歷史傳統(tǒng)、遵循“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”原則，可是，這一論證在邏輯上存在瑕疵。因?yàn)?，即便某一人?xí)以為常的行為必然是具有社會相當(dāng)性的行為，鑒于對抗性運(yùn)動本身就是特定時(shí)空場域之內(nèi)的運(yùn)動，對于不同的社會來說，其所熟知的對抗性運(yùn)動也會存在不同。如在巴西，這一運(yùn)動或許是足球，而在美國，則可能是橄欖球、籃球或者棒球。作為普適的一般法律理論，不可能接受在巴西足球運(yùn)動比賽中的損害行為出罪而在美國不出罪的結(jié)論，否則，巴西的足球隊(duì)和美國的足球隊(duì)就無法進(jìn)行比賽了，因?yàn)槎卟⒉还蚕硗环梢?guī)范。更何況，對抗性運(yùn)動未必是維持社會基本生活秩序所必需的行為，這就使得對抗性運(yùn)動中發(fā)生的損害更加難以符合社會相當(dāng)性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

另一方面，對抗性損害行為在有責(zé)性層面的出罪思路如下：由于行為人處于對抗性運(yùn)動的特定時(shí)空之中，“即便其認(rèn)識到或者可能認(rèn)識到符合構(gòu)成要件的違法事實(shí)，‘其他人'卻依然不能對其提出遵從法律規(guī)范、實(shí)施合法行為的意志期待”[19]，即對參與其中的運(yùn)動員不造成運(yùn)動損害的期待可能性應(yīng)該低于普通人在日常生活中造成他人損害的可能性，進(jìn)而法律對這一行為應(yīng)該給予減輕或免除責(zé)任的認(rèn)定。然而，現(xiàn)實(shí)對抗性運(yùn)動中的期待可能性卻與此相反。盡管在對抗性運(yùn)動中，損害時(shí)有發(fā)生，但是在通常情況下，無論是運(yùn)動員、裁判員還是觀眾，期待的內(nèi)容都是符合體育規(guī)則下的精彩比賽，而不是在某一運(yùn)動員動作越來越大的時(shí)候，依然認(rèn)為大幅度的動作或危險(xiǎn)動作是正當(dāng)?shù)摹＜幢惴稍试S對抗性運(yùn)動帶有一定的傷害風(fēng)險(xiǎn)（畢竟我們尚未考察“違法性”階層），但作為來自于社會慣習(xí)的法律，和一般人的常識一樣，期待從事運(yùn)動的主體保持必要的謹(jǐn)慎，盡量避免甚至防止損害后果的發(fā)生，并沒有人會降低期待可能性。因此，這一出罪路徑也存在邏輯瑕疵。

至此，對抗性運(yùn)動損害行為的出罪路徑只剩下“違法性”這一階層。如果存在正當(dāng)理由，能夠排除或者阻卻運(yùn)動損害行為的違法性，就可以使其出罪。如果說構(gòu)成要件該當(dāng)性是形式違法的話，那么，違法性則強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)違法，即對法益的侵害?！皩τ谶`法性之違法，不能從規(guī)范上加以考察，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上加以界定。它是指違反法秩序，其根本性質(zhì)在于對法益的侵害。法益侵害不是絕對的，對法益的保護(hù)是通過解決法益沖突來實(shí)現(xiàn)的?！盵20]有必要明確的是，在責(zé)任歸結(jié)的現(xiàn)實(shí)邏輯中，一旦對抗性運(yùn)動損害行為在違法性層面出罪，也就不再需要討論后續(xù)的有責(zé)性問題，畢竟，有責(zé)性“依附于違法性，如果沒有違法性，有責(zé)性也就不存在”[17]。而先前的論述只是為了排除其他路徑出罪的理論可能性。

2.3 對抗性運(yùn)動損害行為的出罪理由

對抗性運(yùn)動損害行為在違法性階層出罪，意味著必須對這一行為予以正當(dāng)化，給出正當(dāng)?shù)某鲎锢碛桑@是出罪認(rèn)定涉及的第2個(gè)問題。

2.3.1 不足以作為出罪標(biāo)準(zhǔn)的承諾行為 和“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”原則息息相關(guān)的受害人承諾，在一定程度上能夠作為出罪的標(biāo)準(zhǔn)。如“我有不暴打任何人的顯見義務(wù)，但是‘這將是暴打'有時(shí)候可能被‘暴打?qū)τ诜乐箵尳偈潜匾?所壓倒，被‘他同意進(jìn)行拳擊'所免除”[21]，后者賦予為對方自由擊打的行為賦予了理由。但是，這是否意味著，賦予了對方“隨意”擊打的理由？答案顯然是否定的?！暗玫嚼姹粨p害的人的同意而傷害這個(gè)人的行為是道德允許的，對這一觀點(diǎn)不加任何限制也是不準(zhǔn)確的?！盵21]

在對抗性運(yùn)動中，以承諾行為出罪的正當(dāng)理由至少存在如下3個(gè)問題。

首先，如前所述，參加對抗性運(yùn)動的主體，并沒有降低他們對“參加運(yùn)動不受傷害”的期待可能性，盡管他們明確地認(rèn)識到“參加這一運(yùn)動會增加受傷害的風(fēng)險(xiǎn)”。也就是說，承諾行為針對的是參加此項(xiàng)對抗性運(yùn)動，而非針對傷害結(jié)果。畢竟，拳擊手同意參加拳擊賽事的承諾并不意味著拳擊手同意對手肆意對其進(jìn)行傷害，否則他就沒有必要防御和躲閃了。

其次，即便承諾是針對損害結(jié)果作出的，但部分對抗性運(yùn)動損害行為的結(jié)果卻無法借助承諾行為免責(zé)。一般來說，承諾行為的免責(zé)只能適用于民事違法行為，而不適用于刑事犯罪行為，而根據(jù)《刑法》和《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，“輕傷”即可入刑，重傷、死亡更是要受到嚴(yán)懲。比對《《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（2014）有關(guān)規(guī)定，許多對抗性運(yùn)動損害行為的結(jié)果在事實(shí)上都已經(jīng)構(gòu)成“輕傷及以上”，如足球比賽中經(jīng)常會出現(xiàn)的骨折或半月板破裂，至少符合輕傷二級標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)不符合承諾免責(zé)的適用前提。

最后，即便承諾針對損害結(jié)果且損害結(jié)果被限定在民事侵權(quán)領(lǐng)域，也要面臨民事責(zé)任年齡的爭議，畢竟，參加對抗性運(yùn)動的主體不僅有成年人，還有未成年人。根據(jù)《民法總則》，8周歲、16周歲、18周歲將自然人的行為能力（以及與之相應(yīng)的責(zé)任能力）界分開來。這就意味著，在跨年齡的比賽中，必然會導(dǎo)致基于同一承諾的雙方實(shí)施同一行為卻導(dǎo)致不同法律責(zé)任歸結(jié)的情況。如果結(jié)合刑事責(zé)任和行政責(zé)任涉及的12周歲、14周歲的年齡界分，情況只會更為復(fù)雜，不利于對抗性運(yùn)動的日常推廣。

因此，承諾參與對抗性運(yùn)動這一事實(shí)，并不能成為對抗性運(yùn)動損害行為出罪的正當(dāng)理由。

2.3.2 能夠作為出罪標(biāo)準(zhǔn)的競技規(guī)則 如同正當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)理論不足以作為出罪理由，卻可以將出罪的可行路徑從有責(zé)性階層排除一樣，盡管受害人承諾理論存在不周延之處，但依然對確定出罪標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)理由有所裨益，因?yàn)槌兄Z具有道德基礎(chǔ)，體現(xiàn)著“合意”的特殊意義，即在沖突雙方當(dāng)事人達(dá)成合意的情況下，他們是可以對損害責(zé)任的判定和歸屬進(jìn)行重新分配的。參與對抗性運(yùn)動的運(yùn)動員相互之間的承諾，確認(rèn)了一種道德權(quán)利：承認(rèn)對方的運(yùn)動行為可能會對自己的人身權(quán)益造成損害，并在道德上，賦予對方實(shí)施這一行為的自由。只不過，這里的核心在于，哪一種合意才是能夠歸屬于承諾的合意。在道德話語中，這是一個(gè)復(fù)雜的局面，因?yàn)閬碜缘赖轮黧w的承諾不可能不考慮道德主體的資格，以及道德主體在做出承諾時(shí)所處的具體情境，這就使得它不足以成為普適的一般出罪理由。這就意味著，必須在將參與主體的個(gè)體情形排除在外的同時(shí)體現(xiàn)參與主體對這一合意的承諾，才有可能獲得一個(gè)普適的一般性出罪理由。而對抗性運(yùn)動的競技規(guī)則，恰好滿足這一要求，因?yàn)樗鼘儆谥贫刃砸?guī)范。

“絕大多數(shù)組織機(jī)構(gòu)，或許是全部的組織機(jī)構(gòu)，都有政治組織形式中法律系統(tǒng)的類似物?！盵21]所有對抗性運(yùn)動的競技規(guī)則，實(shí)際上都是由有關(guān)管理部門或協(xié)會確定的，這就體現(xiàn)了制度性的權(quán)力，參與對抗性運(yùn)動中的人對于競技規(guī)則沒有選擇的權(quán)利，而只有服從規(guī)則的義務(wù)。當(dāng)然，管理部門或協(xié)會也并非基于個(gè)人的肆意來確定競技規(guī)則，而是對社會慣習(xí)這一“第一性規(guī)則”的“承認(rèn)”或“改變”而已。對于參與其中的運(yùn)動員來說，這一關(guān)于規(guī)則的合意完全是客觀的，他們確定地知悉，對方也將按照這一競技規(guī)則來和自己進(jìn)行對抗性運(yùn)動，而不會采用其他規(guī)則，如在足球比賽中的手球，和在拳擊比賽中的踢腿等。他們對于競技規(guī)則本身不存在任何的異議，這是當(dāng)他們選擇進(jìn)入到這一對抗性運(yùn)動的場域之時(shí)便已經(jīng)先行確定的，無法基于他們的主觀意愿予以改變的客觀事實(shí)。而他們的合意，則是他們都選擇在這樣的競技規(guī)則的范圍內(nèi)，實(shí)施自己的行為。只要根據(jù)競技規(guī)則，某一對抗性行為是允許的，那么，參加對抗性運(yùn)動的主體就可以實(shí)施這一行為，并且不會因這一行為可能導(dǎo)致的損害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。這也就可以解釋，為何在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐和生活中，如果沒有犯規(guī)（違反競技規(guī)則），則不管造成什么傷害后果，一律出罪；如果沒有以傷害為目的，故意實(shí)施犯規(guī)行為，而只是基于犯規(guī)的必要性而過失致人損害，也可以出罪。畢竟，前者并不違規(guī)，后者是根據(jù)競技規(guī)則而必然存在的正常風(fēng)險(xiǎn)。于是，只要符合競技規(guī)則，即出罪，符合競技規(guī)則是出罪的必要且充分條件，競技規(guī)則成為了認(rèn)定出罪的標(biāo)準(zhǔn)。

以競技規(guī)則為出罪標(biāo)準(zhǔn)和刑法學(xué)界主流的“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”出罪理論[22]在結(jié)論上相一致，但它妥當(dāng)?shù)匾?guī)避了刑法學(xué)界對“業(yè)務(wù)”的擴(kuò)大化解釋[23]。畢竟，相對于專業(yè)體育運(yùn)動員而言，日常生活中的對抗性運(yùn)動、非專業(yè)的私人球賽、各院校開展的運(yùn)動會等，并不能歸于“業(yè)務(wù)”的范疇。正如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)適用范圍也存在限制一樣，“正當(dāng)業(yè)務(wù)”不可能及于全部情形的運(yùn)動（如日常運(yùn)動）之中。而競技規(guī)則，卻不受職業(yè)體育和日常運(yùn)動的界分，因?yàn)樗鼈児蚕碇活愐?guī)則。

2.4 出罪認(rèn)定即入罪認(rèn)定

基于刑法的謙抑性，且已明確對抗性運(yùn)動中的損害行為在遵守規(guī)則和過失情形下，是不符合刑事違法性判定的，這就意味著，只有故意造成的損害行為，才具有刑事違法性的可能性。這也與羅馬法的古老法諺中體現(xiàn)的“競技運(yùn)動風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則”相吻合[24]。而判斷“故意”的必要標(biāo)準(zhǔn)，便是作為出罪標(biāo)準(zhǔn)的競技規(guī)則。隨著競技規(guī)則越來越完備，以及受這一規(guī)則指引的競技行為習(xí)慣越來越成為“共識”。于是，在“合乎規(guī)則”的情形下，這一行為必然不構(gòu)成犯罪，此時(shí)的“合乎規(guī)則”不僅包括行為本身，也包括行為導(dǎo)致的損害結(jié)果符合競技規(guī)則的常態(tài)預(yù)期[23]；而在“違反規(guī)則”的情形下，尤其是導(dǎo)致重傷、死亡結(jié)果之時(shí)，一旦確認(rèn)這一規(guī)則的違反以及由此導(dǎo)致的損害結(jié)果來自于行為人的主觀故意，則這一行為就將被認(rèn)為是一種犯罪行為。

只不過，此處的考量，不再僅僅是規(guī)則本身，還涉及到主觀態(tài)度的界分。其中，間接故意和直接故意在構(gòu)成要件該當(dāng)性的形式要求方面并沒有實(shí)質(zhì)性差異，主觀是放任還是希望，存在于行為人的內(nèi)心，并不能借助外在行為表現(xiàn)直接予以觀察，因此，對于此類行為的入罪，就要特別重視證據(jù)?？胤降牡谝贿x擇，必然是證明行為人實(shí)施該行為具有直接故意，即違反比賽本身的目的，帶有報(bào)復(fù)、泄憤等其他情形，一旦有證據(jù)證明直接故意，則應(yīng)該直接入罪。如前曼聯(lián)球員基恩在其自傳《我不是惡人》中表示，他是故意鏟傷時(shí)為曼城隊(duì)員的哈蘭德，如果再有其他作證材料，則可以認(rèn)為他具有故意傷害的嫌疑，并予以追究。如果有關(guān)證據(jù)不足以充分證明直接故意，則退而求其次，考慮是否符合間接故意。如在2017—2018賽季的歐冠決賽中，皇馬隊(duì)員拉莫斯將時(shí)任利物浦門將卡利烏斯撞為腦震蕩的行為。但此時(shí)，控方面臨著一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，那便是在主觀層面，間接故意和重大過失之間的判定界限十分模糊，因?yàn)槎叨忌婕暗竭\(yùn)動員采取超出規(guī)則允許的動作，顯著增加了受害方的運(yùn)動風(fēng)險(xiǎn)，并導(dǎo)致受害方造成人身損害的不利后果。這一模糊性并不僅僅來自于人的主觀認(rèn)識，而是來自于更為深層次的、客觀事物的內(nèi)在屬性，沒有人可以認(rèn)知到某一行為的全部前因后果。盡管“是否違反規(guī)則是相對硬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)……但是，面對彈性十足的重大過失標(biāo)準(zhǔn)，過分強(qiáng)調(diào)規(guī)則的規(guī)制也不盡科學(xué)”[9]。此時(shí)，就需要借助特殊認(rèn)定，來確認(rèn)這一行為到底屬于間接故意還是重大過失。只要能夠通過證據(jù)鏈確認(rèn)為間接故意，則和直接故意一樣，直接入罪；否則，便只能按照出罪處置。

于是，對競技規(guī)則的違反就成為了入罪的必要不充分條件，當(dāng)其和主觀故意損害結(jié)合在一起時(shí)，便構(gòu)成了入罪的必要且充分條件。這也就意味著，是否違反競技規(guī)則，既是判定有罪的初始標(biāo)準(zhǔn)，也是判定無罪的初始標(biāo)準(zhǔn)，只不過對于出罪來說，它是唯一的評判標(biāo)準(zhǔn)。這一判定上的差異，符合適用刑法的一般特征：當(dāng)刑法將一個(gè)新的領(lǐng)域（如對抗性運(yùn)動損害）納入其調(diào)整范圍之時(shí)，對相關(guān)行為的刑事責(zé)任認(rèn)定就要更為審慎。

3 對抗性運(yùn)動損害行為的侵權(quán)認(rèn)定

3.1 由刑入民的特殊認(rèn)定

對抗性運(yùn)動的損害行為一旦出罪，并不意味著這一行為就不承認(rèn)任何的法律責(zé)任，因?yàn)槌鲎锊⒉灰馕吨粯?gòu)成民事侵權(quán)，二者適用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。恰恰是在不構(gòu)成刑事犯罪的地方，民事侵權(quán)開始展現(xiàn)出它的力量。司法實(shí)踐表明，“民事侵權(quán)訴訟處理體育暴力糾紛的高效，對賽場暴力有著極強(qiáng)的威懾作用”[9]。否則，就可能在刑事犯罪之下、民事侵權(quán)之上存在空白領(lǐng)域，不利于保護(hù)受害人的權(quán)益，這便是民刑銜接。鑒于在具體的司法實(shí)踐和日常生活中，對抗性運(yùn)動中的損害情形基本上都可以表明行為人至少在主觀上存在著過失——無論其是故意違反規(guī)則但基于過失（一般為已經(jīng)預(yù)見但認(rèn)為可以避免）致人損害，還是其遵從規(guī)則但基于過失（一般為疏忽大意而未能預(yù)見）致人損害——但卻難于確認(rèn)其是否存在間接故意。因此，對于對抗性運(yùn)動這一本就極其特殊的損害行為，可以考慮借鑒刑事犯罪理論中的相關(guān)做法，采取推定過失原則[25]來進(jìn)行特殊認(rèn)定，即在無法通過證據(jù)鏈確證主觀故意的情況下，推定該損害結(jié)果是基于主觀過失造成的，以此來應(yīng)對“故意犯規(guī)造成的損害”和“故意損害造成的犯規(guī)”二者在事實(shí)判斷上的模糊性。表面上來看，這一推定將加害人的法律責(zé)任從刑事責(zé)任降低到民事侵權(quán)責(zé)任，好像對于確實(shí)被故意傷害的一方不甚公平。但實(shí)際上，這一推定有3點(diǎn)優(yōu)勢，即它符合犯罪裁定領(lǐng)域的疑罪從無原則，有利于受害方提供完整證據(jù)鏈條，也節(jié)約了司法訴訟中的時(shí)間成本和制度成本。后2個(gè)優(yōu)勢，也恰好是在現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)對抗性運(yùn)動造成的損害行為僅被認(rèn)定為侵權(quán)的民事責(zé)任而非犯罪的刑事責(zé)任（甚至許多民事責(zé)任是通過自力救濟(jì)而非司法救濟(jì)）的原因。只不過，事實(shí)層面的民事司法救濟(jì)并不能夠排除規(guī)范層面刑事責(zé)任的可能性，而在規(guī)范層面免除刑事責(zé)任則必然足以將裁量權(quán)轉(zhuǎn)交給民事領(lǐng)域進(jìn)行權(quán)衡。

3.2 職業(yè)競賽和日常比賽的差異原則

與刑事犯罪責(zé)任認(rèn)定的整齊劃一不同，民事侵權(quán)責(zé)任呈現(xiàn)出顯著的分野。之所以如此是因?yàn)?，盡管同樣是基于同樣的競賽規(guī)則參與同樣的對抗性運(yùn)動，職業(yè)運(yùn)動員和日常生活中的比賽運(yùn)動員對于何為規(guī)則允許的動作的理解，以及對于運(yùn)用符合對抗性運(yùn)動體育規(guī)則的行為的掌控能力存在著差異。于是，在民事侵權(quán)領(lǐng)域?qū)⒍咄葘Υ馕吨赡軐ζ渲械囊环N類型運(yùn)動員苛加了不應(yīng)其承擔(dān)的責(zé)任。而司法實(shí)踐和日常生活也作證了這一點(diǎn)，即在職業(yè)競賽中，運(yùn)動員承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定和日常比賽中的認(rèn)定，有所區(qū)別。

職業(yè)競賽中的運(yùn)動員和裁判員作為專業(yè)人士，通常都經(jīng)過長時(shí)間嚴(yán)格的專業(yè)技能訓(xùn)練和職業(yè)倫理培訓(xùn)，競賽時(shí)間和空間通常也都符合職業(yè)技能發(fā)揮的基本要求。于是，無論在軟件還是硬件方面，職業(yè)競賽的職業(yè)性呈現(xiàn)出了業(yè)務(wù)的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，且這一專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以競技規(guī)則和賽事組織規(guī)則的一般規(guī)定為基礎(chǔ)。因此，在職業(yè)競賽中，在規(guī)則允許范圍內(nèi)，或者雖違反比賽規(guī)則，但在合理必要限度內(nèi)的情況下，運(yùn)動員出于比賽目的在運(yùn)動過程中致他人損傷的，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這是“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”原則的體現(xiàn)。盡管其在道德上可能是不當(dāng)行為（故意犯規(guī)）[26]導(dǎo)致的結(jié)果，但只要并非故意尋求人身損害，則該行為不構(gòu)成違法。如在錢洪翔訴謝某某一案中，云南省昆明市五華區(qū)人民法院就據(jù)此裁決：任何一項(xiàng)體育競技項(xiàng)目均有其比賽規(guī)則，足球運(yùn)動過程中的身體沖撞、意外事故，甚至犯規(guī)等都是比賽規(guī)則允許的正當(dāng)行為，不應(yīng)納入侵權(quán)法律的擔(dān)責(zé)事由，否則該體育競技項(xiàng)目將無法開展或者失去其自身的競技特性。只不過，有必要強(qiáng)調(diào)的是，此時(shí)只是不需要承擔(dān)法律責(zé)任，并不等于不承擔(dān)一切責(zé)任，如行業(yè)協(xié)會的禁賽、罰款或社會輿論的道德譴責(zé)等。

而在日常比賽中，參賽者們并不共享統(tǒng)一的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，無論是對比賽性質(zhì)的認(rèn)定、比賽時(shí)空的選擇，還是對比賽規(guī)則的理解乃至于對運(yùn)動本身的理解，不同的參賽者可能存在不同的主觀認(rèn)識。此時(shí)，排除全部侵權(quán)行為的違法性無異于在法律上授予了私人主體在此時(shí)擁有了一種“合法”侵權(quán)的可能性，這顯然是不可接受的。因此，一般情況下，需結(jié)合過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行判定。能夠免于承擔(dān)民事賠償責(zé)任的前提是無過錯(cuò)，且在遵守該項(xiàng)運(yùn)動規(guī)則的范圍內(nèi)進(jìn)行運(yùn)動。如果行為人實(shí)施了犯規(guī)行為（特別是基于故意或重大過失），對被侵權(quán)人造成人身傷害時(shí)，即便無法達(dá)到入罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，仍應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)程度和損害結(jié)果對被侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。與此同時(shí)，對在未犯規(guī)情況下對抗行為造成的損害，則可以由雙方基于協(xié)商予以解決；如仍有沖突，不排除根據(jù)《侵權(quán)行為法》第24條裁判“分擔(dān)損失”的可能。但法院要慎重適用此條款，并根據(jù)個(gè)案裁量“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”的邊界所在[27]。雖然，這些責(zé)任認(rèn)定增加了日常比賽中運(yùn)動員的注意義務(wù)，但確實(shí)也有助于將日常比賽的重心放置在強(qiáng)身健體之上，而降低因爭強(qiáng)好勝帶來的損害風(fēng)險(xiǎn)。

3.3 由民入刑的特殊認(rèn)定

鑒于本文先前已經(jīng)明確，對抗性運(yùn)動損害行為是處于特定時(shí)空中的損害行為，因此，由刑入民的特殊認(rèn)定以及職業(yè)競賽和日常比賽的差異原則，都是基于這一前提。一旦離開了這一時(shí)空限定，即便是在日常理解的對抗性運(yùn)動比賽之中，也不足以構(gòu)成法律意義上的對抗性運(yùn)動比賽，進(jìn)而也就不再具有特殊性，而只能按照一般性的侵權(quán)原理或者犯罪體系來進(jìn)行責(zé)任歸結(jié)。如在泰森咬傷霍利菲爾德耳朵這一事件中，一方面，用牙齒撕咬的行為并不符合拳擊的競技規(guī)則，因此對這一行為的責(zé)任認(rèn)定只需要依照一般侵權(quán)原理即可；另一方面，在裁判已經(jīng)明示警告的情況下，雙方團(tuán)隊(duì)還發(fā)生了沖突，盡管這一沖突發(fā)生在賽場之上，但因?yàn)榇藭r(shí)已經(jīng)是暫停狀態(tài)，不再屬于比賽時(shí)間，所以對沖突行為的責(zé)任歸結(jié)也應(yīng)該遵循一般侵權(quán)原理。在以競技規(guī)則作為責(zé)任認(rèn)定判斷標(biāo)準(zhǔn)的情況下，此類行為并不因?qū)嵤┱弑旧淼纳矸萏厥庑远@得法律的豁免。這就意味著，在突破了時(shí)空限定的情況下，任何類型的參賽者導(dǎo)致他人受到傷害的行為，都將接受法律的裁量；而一旦超出侵權(quán)范疇，達(dá)到量刑標(biāo)準(zhǔn)，就能夠入罪。畢竟，在采用超出比賽規(guī)則允許的行為致人傷害的情況下，這一出格行為必然符合“主觀故意”的判定，而且只能是直接故意。

4結(jié) 語

綜上所述，在這一對抗性運(yùn)動損害行為法律責(zé)任的具體認(rèn)定中，競技體育規(guī)則處于核心地位。一方面，違反規(guī)則并造成損害，是某一個(gè)行為入罪的必要條件，而是否入罪，還需要考量行為實(shí)施者主觀上是否構(gòu)成故意。在確認(rèn)故意（無論直接故意還是間接故意）的情形下，這一行為就涉嫌犯罪，刑法介入其中。而在無法確認(rèn)故意的情形下，考慮刑法的謙抑性，推定行為人主觀狀態(tài)為過失。若在職業(yè)競賽中，只要行為人此時(shí)的動作不超出競技運(yùn)動習(xí)慣，則在免除刑事責(zé)任的同時(shí)也免除其民事侵權(quán)責(zé)任；但若在日常比賽中，受到損害的一方依然保留尋求侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)臋?quán)利。另一方面，在不違反規(guī)則之時(shí)造成損害，職業(yè)競賽中絕對免除法律責(zé)任，而日常比賽則不排除“分擔(dān)過失”責(zé)任的可能性。這一全方位的法律責(zé)任認(rèn)定，不僅有助于憑借國家強(qiáng)制力“威懾”運(yùn)動員正確、合理地參與對抗性運(yùn)動，降低運(yùn)動中發(fā)生惡性暴力的可能性，保障運(yùn)動員的合法權(quán)益，同時(shí)也能夠?qū)I(yè)已發(fā)生的損害行為的法律評價(jià)提供“反思平衡”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，完善未來司法實(shí)踐中處理相關(guān)案例時(shí)的法律論證。畢竟，只有在每一個(gè)司法判決中，人民群眾才切實(shí)地感受到法律的公平與正義。