我國興奮劑爭議解決機(jī)制的構(gòu)建

盧揚(yáng)遜，薛 童

興奮劑爭議解決機(jī)制，是當(dāng)事人不服體育組織作出的興奮劑處罰決定，由獨(dú)立、公正的興奮劑爭議解決機(jī)構(gòu)審查處罰決定的糾紛解決程序機(jī)制，也被稱為處罰決定的上訴機(jī)制[1]。興奮劑爭議解決機(jī)制是體育法的重要組成部分，不僅是因?yàn)榕d奮劑違規(guī)處罰構(gòu)成最嚴(yán)厲的體育紀(jì)律處罰，處罰權(quán)的行使觸及運(yùn)動(dòng)員基本權(quán)利、體育社團(tuán)自治權(quán)力和國家治理體育權(quán)力的邊界，還因?yàn)榕d奮劑爭議構(gòu)成體育爭議解決的基本形態(tài)，對(duì)體育糾紛解決和體育行業(yè)治理具有重大意義。國際體育仲裁院（CAS）通過解決興奮劑糾紛，對(duì)體育法原則的創(chuàng)設(shè)、體育行業(yè)規(guī)則的解釋以及國際體育規(guī)則的統(tǒng)一作出巨大貢獻(xiàn)。然而，我國受到體育糾紛解決立法和仲裁立法的限制，包括興奮劑糾紛在內(nèi)的體育糾紛解決機(jī)制未能完全建立。近年來，隨著《反興奮劑條例》《興奮劑管理辦法》和《體育運(yùn)動(dòng)中興奮劑管制通則》的頒布、實(shí)施和修訂，我國逐步構(gòu)建了符合《世界反興奮劑條例》的反興奮劑實(shí)體制度、結(jié)果管理制度和處罰制度，但興奮劑爭議解決制度尚不完備。2018年修訂的《體育運(yùn)動(dòng)中興奮劑管制通則》專章規(guī)定了“爭議解決”，但位居制度核心的“國家興奮劑爭議解決機(jī)構(gòu)”尚未建立。興奮劑糾紛解決制度的缺位，成為我國體育法律制度的短板。第十三屆全國人大常務(wù)委員會(huì)再次將《體育法》的修改工作列入立法規(guī)劃，為興奮劑乃至體育糾紛解決機(jī)制的建立，提供了新的契機(jī)。因此，有必要分析構(gòu)建興奮劑爭議解決機(jī)制的必要性，比較各國興奮劑爭議解決模式，結(jié)合我國實(shí)際情況，全面分析在現(xiàn)行法下，以及修法時(shí)構(gòu)建興奮劑爭議解決的可能路徑。

1 構(gòu)建興奮劑爭議解決機(jī)制的必要性

1.1 履行條例義務(wù)

我國政府早已簽署《反對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑哥本哈根宣言》，并已經(jīng)加入聯(lián)合國教科文組織的《反對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑國際公約》（簡稱“公約”）。根據(jù)宣言第4.2條，我國政府有義務(wù)，逐步采納與《世界反興奮劑條例》（WADA Code，簡稱“條例”）一致的反興奮劑的政策與實(shí)踐。根據(jù)公約第5條的規(guī)定，我國政府應(yīng)當(dāng)采取立法、法規(guī)或行政管理的措施，遵守和實(shí)現(xiàn)條例確立的原則。同時(shí)，我國國家奧林匹克委員會(huì)和國家殘疾人奧林匹克委員會(huì)是條例的簽約方，負(fù)有執(zhí)行和遵守世界反興奮劑條例的義務(wù)。根據(jù)條例第13.2.2條，國家反興奮劑組織應(yīng)當(dāng)指定獨(dú)立、公正的上訴機(jī)構(gòu)，管轄國內(nèi)賽事和國內(nèi)運(yùn)動(dòng)員興奮劑爭議的上訴案件。然而，我國只建立了處罰決定作出前的聽證制度，尚未建立處罰決定作出后的興奮劑爭議解決制度。新修訂的《體育運(yùn)動(dòng)中興奮劑管制通則》第11章規(guī)定了爭議解決程序，但是國家興奮劑爭議解決機(jī)構(gòu)仍付之闕如。

設(shè)立國內(nèi)上訴機(jī)制，對(duì)于條例在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一實(shí)施具有重要意義。條例第13條規(guī)定了國內(nèi)興奮劑爭議的2級(jí)仲裁機(jī)制。興奮劑處罰決定作出后，被處罰的運(yùn)動(dòng)員和世界反興奮劑機(jī)構(gòu)等相關(guān)國際體育組織，都有權(quán)將處罰決定上訴至國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)[1]。在國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)作出上訴裁決后，被處罰的運(yùn)動(dòng)員則無權(quán)上訴，世界反興奮劑組織等相關(guān)國際體育組織仍可以就國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)的裁決，再次上訴至國際體育仲裁院[1]。上訴案件中，世界反興奮劑機(jī)構(gòu)等國際體育組織雖然不是實(shí)體案件當(dāng)事人，但屬于條例第13條多方仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，可以依據(jù)仲裁協(xié)議取得上訴的權(quán)利。賦予世界反興奮劑組織在國內(nèi)程序中的上訴權(quán)，是為了監(jiān)督各國內(nèi)部嚴(yán)格施行條例。國內(nèi)興奮劑機(jī)構(gòu)可能會(huì)作出偏袒運(yùn)動(dòng)員的裁決，進(jìn)而有損其他運(yùn)動(dòng)員公平競(jìng)技的機(jī)會(huì)。如在世界反興奮劑機(jī)構(gòu)訴牙買加反興奮劑機(jī)構(gòu)和DE OLIVEIRA FILHO案中，巴西最高足球法庭違反條例規(guī)定，將違規(guī)運(yùn)動(dòng)員的禁賽期從3年縮短為1年，影響競(jìng)技公平[2]。受影響的其他俱樂部不是案件當(dāng)事人，無法通過上訴尋求救濟(jì)，只能賦予世界反興奮劑機(jī)構(gòu)等國際體育組織向國際體育仲裁院上訴，監(jiān)督各國嚴(yán)格實(shí)施條例。建立國際體育仲裁院的終審審級(jí)，則是為了確保條例在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一實(shí)施，確保各國運(yùn)動(dòng)員在同樣的興奮劑規(guī)則下參與競(jìng)技。因此，該機(jī)制不僅是運(yùn)動(dòng)員救濟(jì)機(jī)制，還是條例實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制。我國國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)的缺位，致使世界反興奮劑機(jī)構(gòu)等國際體育組織無法將爭議上訴到國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)，更無法就國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)的決定，向國際體育仲裁院上訴。國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)的缺位，可能導(dǎo)致出現(xiàn)我國國內(nèi)興奮劑處罰實(shí)踐脫離世界反興奮劑機(jī)構(gòu)監(jiān)督的風(fēng)險(xiǎn)[1]。

此外，國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)的缺位，構(gòu)成對(duì)條例義務(wù)的違反。根據(jù)條例第23.6條，違反義務(wù)嚴(yán)重的，可能導(dǎo)致收回在世界反興奮組織辦公室的職位，無權(quán)獲得舉辦國際賽事的候選資格，中止國際賽事以及依照《奧林匹克憲章》規(guī)定的其他后果。

1.2 保障運(yùn)動(dòng)員權(quán)利

興奮劑爭議解決機(jī)制是保障運(yùn)動(dòng)員權(quán)利的應(yīng)有之義，正所謂“無救濟(jì)，即無權(quán)利”。處罰無依據(jù)，或者裁量過重的，被處罰運(yùn)動(dòng)員有權(quán)請(qǐng)求獨(dú)立、公正的第三方審查救濟(jì)。根據(jù)條例第13.2.1條規(guī)定，國際體育仲裁院僅受理涉及國際賽事或國際運(yùn)動(dòng)員的興奮劑糾紛。國內(nèi)賽事和國內(nèi)運(yùn)動(dòng)員的興奮劑糾紛，適用國內(nèi)上訴機(jī)制。國內(nèi)興奮劑爭議解決機(jī)制的缺位，事實(shí)上剝奪了國內(nèi)運(yùn)動(dòng)員的申辯和獲得公平聽審的權(quán)利。

國內(nèi)上訴機(jī)制缺位時(shí)，運(yùn)動(dòng)員不能直接向國際體育仲裁院上訴。國際體育仲裁院的裁決實(shí)踐也不承認(rèn)當(dāng)事人在缺少獨(dú)立、公正的國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)情況下，有向國際體育仲裁院上訴的權(quán)利。在教練員E訴土耳其田徑聯(lián)合會(huì)和國際田徑聯(lián)合會(huì)案中，土耳其國內(nèi)教練員涉嫌幫助運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑，土耳其田徑聯(lián)合會(huì)紀(jì)律委員會(huì)聽證后，對(duì)教練員作出終身禁賽的處罰，該教練員隨即上訴至土耳其體育總會(huì)上訴機(jī)構(gòu)仲裁委員會(huì)，但對(duì)該委員會(huì)的公正和獨(dú)立性產(chǎn)生質(zhì)疑，遂即將案件直接提交至國際體育仲裁院。該案仲裁庭否認(rèn)了當(dāng)事人上訴至國際體育仲裁院的權(quán)利，認(rèn)為該教練員的主張是“極其錯(cuò)誤的”（fallacious）。除非當(dāng)事人之間專門選擇國際體育仲裁院仲裁，否則即便缺乏獨(dú)立、公正的國內(nèi)機(jī)構(gòu)，也不會(huì)自動(dòng)賦予當(dāng)事人向國際體育仲裁院上訴的權(quán)利[3]。當(dāng)事人不服紀(jì)律委員會(huì)決定，只能根據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定，向有權(quán)管轄的國內(nèi)法院申請(qǐng)救濟(jì)。因此，我國運(yùn)動(dòng)員對(duì)興奮劑處罰不服，如欲上訴至國際體育仲裁院，則必須與興奮劑處罰方單獨(dú)約定選擇國際體育仲裁院的仲裁條款[1]。問題是，我國法律禁止不涉外案件的當(dāng)事人，選擇境外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁[4]。因此，我國國內(nèi)運(yùn)動(dòng)員無法選擇國際體育仲裁院，只能向國內(nèi)法院起訴。

我國法院慣常地認(rèn)為，社團(tuán)內(nèi)部糾紛不屬于行政訴訟的受案范圍，尚未出現(xiàn)過受理興奮劑的民事糾紛受案的先例[5]。體育紀(jì)律處罰法律屬性的含混不清，使法院陷入選擇困難，并最終導(dǎo)致運(yùn)動(dòng)員喪失司法救濟(jì)的權(quán)利。當(dāng)然，法院訴訟并不符合體育自治對(duì)替代性糾紛解決機(jī)制的需求。興奮劑爭議具有專業(yè)性、自治性和時(shí)效性，法院訴訟并不是最合適的糾紛解決方式。我國當(dāng)下運(yùn)動(dòng)員權(quán)利救濟(jì)途徑的缺位，有使運(yùn)動(dòng)員淪為“被他人恣意處置的客體”的危險(xiǎn)[6]。

1.3 制約處罰權(quán)行使

構(gòu)建興奮劑爭議解決機(jī)制，不僅是保障運(yùn)動(dòng)員權(quán)利的必然要求，還是制約興奮劑處罰權(quán)行使的必然要求。興奮劑處罰權(quán)旨在剝奪運(yùn)動(dòng)員的重大權(quán)利，應(yīng)當(dāng)受到正當(dāng)程序（due process）的限制。體育組織追求體育事務(wù)的行業(yè)自治，其前提正是體育組織能夠在自治范圍內(nèi)正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力。如果反興奮劑機(jī)構(gòu)既是處罰規(guī)則的“立法者”，又是追訴違規(guī)的“檢察官”，同時(shí)是審理案件的“法官”和“陪審團(tuán)”，還是處罰決定的“執(zhí)行官”，很有可能導(dǎo)致處罰不公。更重要的是，如果興奮劑處罰權(quán)不受制約，導(dǎo)致權(quán)力濫用或者尋租，還會(huì)降低興奮劑治理的公信力和社會(huì)評(píng)價(jià)，招致司法權(quán)力介入體育自治，增加體育自治的不確定性。通過興奮劑糾紛解決機(jī)制，可以有效制約興奮劑處罰權(quán)力的行使，不僅實(shí)現(xiàn)增進(jìn)運(yùn)動(dòng)員權(quán)利的保障，還可以吸收不滿和樹立權(quán)威，有效保障打擊興奮劑的目標(biāo)通過正當(dāng)方式實(shí)現(xiàn)。在這個(gè)意義上，興奮劑爭議的審查機(jī)制同時(shí)符合“權(quán)利制約權(quán)力”和“權(quán)力制約權(quán)力”2種經(jīng)典的權(quán)力制約路徑。一方面，通過賦予運(yùn)動(dòng)員程序抗辯的權(quán)利，制約興奮劑處罰權(quán)的行使；另一方面，通過權(quán)力分置，將興奮劑處罰權(quán)置于糾紛解決機(jī)構(gòu)的審查之下，由獨(dú)立、公正的外部糾紛解決機(jī)構(gòu)審查處罰決定，排除違規(guī)取得的證據(jù)，或者重新判斷是否違規(guī)，規(guī)范處罰權(quán)力的運(yùn)行。因此，建立符合正當(dāng)程序的興奮劑糾紛解決機(jī)制，是實(shí)施反興奮劑制度的必然選擇。

2 興奮劑爭議解決機(jī)制構(gòu)建的條例依據(jù)

構(gòu)建我國興奮劑爭議解決機(jī)制，應(yīng)當(dāng)符合條例的統(tǒng)一規(guī)定，條例包含的有關(guān)興奮劑爭議程序的規(guī)定可以分為3類。（1）興奮劑處罰決定應(yīng)當(dāng)遵循的程序規(guī)則，主要是第3條對(duì)證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。此類規(guī)定是條例的核心條款，涉及到運(yùn)動(dòng)員的程序保障水平。無論是處罰決定的作出，還是上訴審查，也無論是國際還是國內(nèi)上訴機(jī)制，都必須遵守。我國通過頒行《體育運(yùn)動(dòng)中興奮劑管制通則》，已經(jīng)轉(zhuǎn)化了這些規(guī)定。

（2）關(guān)于國際層面興奮劑爭議上訴機(jī)制的規(guī)定。條例第13.2條，選定國際體育仲裁院作為爭議解決機(jī)構(gòu)。國際體育仲裁院的上訴機(jī)制適用于國際賽事和國際運(yùn)動(dòng)員的興奮劑爭議，也適用于世界反興奮劑機(jī)構(gòu)對(duì)國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)決定的再次上訴，但并不直接適用于國內(nèi)爭議解決，條例本身也沒有要求簽約方必須仿照國際體育仲裁院的模式，構(gòu)建國內(nèi)爭議解決模式。條例規(guī)定的國際體育仲裁院管轄的商事仲裁模式，是由興奮劑治理民間自治的法律屬性決定的，并不必然適合締約各方的實(shí)際情況。世界反興奮劑機(jī)構(gòu)（WADA）不是公法法人，而是《瑞士民法典》第80條規(guī)定的基金會(huì)（la fondation），屬于民法上的財(cái)團(tuán)法人，即非政府、非盈利組織。世界反興奮劑機(jī)構(gòu)也不行使任何主權(quán)國家的授權(quán)，其治理權(quán)力來源于簽約方的授權(quán)，《世界反興奮劑條例》也不是國際條約，而是軟法（soft law）。而且，條例本身也不是處罰違規(guī)運(yùn)動(dòng)員的依據(jù)。興奮劑處罰的依據(jù)，是經(jīng)過運(yùn)動(dòng)員和單項(xiàng)體育組織約定，或者體育組織內(nèi)部制定的反興奮劑條例（anti-doping rules），如《國際奧委會(huì)反興奮劑條例》或《國際足聯(lián)反興奮劑條例》，其性質(zhì)不是法律，而是契約。由于條例本身缺少強(qiáng)制力，因此只能通過簽約方將條例轉(zhuǎn)化為各自章程和內(nèi)部規(guī)定，通過“章程鎖鏈”和“合同鎖鏈”，通過成員層級(jí)遞推向下，實(shí)現(xiàn)條例的全球統(tǒng)一實(shí)施。作出興奮劑處罰的主體也不是國家，而是單行體育協(xié)會(huì)或者賽事主辦方，這些機(jī)構(gòu)都是私法主體，只能根據(jù)私法追究運(yùn)動(dòng)員責(zé)任。國際層面興奮劑治理的私法屬性，決定了國際層面興奮劑爭議的商事仲裁屬性，即選擇國際體育仲裁院作為糾紛解決機(jī)構(gòu)，而該機(jī)構(gòu)是《瑞士國際私法典》第176條規(guī)定的商事仲裁機(jī)構(gòu)。我國是否需要“與國際接軌”，建立商事仲裁屬性的興奮劑糾紛解決機(jī)制，尚需論證。

（3）關(guān)于國內(nèi)上訴程序的基本原則的規(guī)定。條例第13.2.2條，要求上訴程序必須滿足獨(dú)立、公正的基本原則，必須符合及時(shí)聽證、及時(shí)決定、合理決定、書面決定的程序規(guī)定，并且保障運(yùn)動(dòng)員聘請(qǐng)代理人的權(quán)利。我國興奮劑爭議解決機(jī)制，也必須遵守前述程序原則。獨(dú)立、公正、高效等程序原則是自然正義（natural justice）的基本要求，普遍存在于各類法律程序中。違反自然正義的法律程序，不僅可能損害運(yùn)動(dòng)員程序權(quán)利，而且可能導(dǎo)致程序結(jié)果有失公允。除此之外，第13.2.2條并未規(guī)定興奮劑爭議解決程序?qū)傩?，也未指明爭議解決機(jī)構(gòu)。條例沒有明確規(guī)定此類構(gòu)建興奮劑程序的核心要件，主要是因?yàn)榕d奮劑爭議解決制度屬于各國國內(nèi)法事項(xiàng)，條例作為軟法無權(quán)規(guī)定。興奮劑爭議在各國的法律屬性不同，對(duì)應(yīng)的爭議解決機(jī)制也不同，只要能夠充分保障運(yùn)動(dòng)員程序權(quán)利，也沒有采用統(tǒng)一興奮劑爭議解決模式的必要。因此，在符合條例統(tǒng)一法的條件下，如何構(gòu)建興奮劑爭議解決機(jī)制主要是國內(nèi)法的問題。按照興奮劑爭議在締約各國的法律屬性，選擇或建立適當(dāng)?shù)募m紛解決機(jī)制。

還應(yīng)當(dāng)注意的是，條例第13.2.2條要求國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)的裁決，可以再次被上訴至國際體育仲裁院。這就意味著，國內(nèi)興奮劑爭議解決機(jī)制只能是訴訟外糾紛解決機(jī)制（alternative disputes resolution）。除非有法律明確規(guī)定，主權(quán)國家法院對(duì)興奮劑處罰的判決，不可能接受外國商事仲裁機(jī)構(gòu)管轄和審查。

3 興奮劑爭議解決機(jī)制的比較研究

條例將國內(nèi)興奮劑糾紛解決機(jī)制視為國內(nèi)法問題，因此締約各方只能在各自國內(nèi)法的框架內(nèi)構(gòu)建本國興奮劑爭議解決機(jī)制。從各國的實(shí)踐來看，按照興奮劑爭議在各國國內(nèi)法上的不同定性，締約方分別采用了商事仲裁和行政仲裁2種模式。采用商事仲裁模式的，還可細(xì)分為體育組織與商事仲裁機(jī)構(gòu)合作、共建、體育組織單獨(dú)組建以及法律專門規(guī)定爭議解決機(jī)構(gòu)4種模式。采用行政仲裁模式的國家，則通過立法專門設(shè)立興奮劑爭議解決機(jī)構(gòu)?？疾觳⒎治鼍喖s各方的實(shí)踐，有助于加深對(duì)興奮劑爭議解決制度的理解，還可以為我國構(gòu)建興奮劑爭議解決機(jī)制提供參考。

3.1 商事仲裁程序

將興奮劑爭議定性為民商事爭議的國家，相應(yīng)地采用了商事仲裁機(jī)制。在這種模式下，爭議雙方通過仲裁協(xié)議將爭議提交商事仲裁機(jī)構(gòu)，根據(jù)商事仲裁法，適用商事仲裁程序，作出商事仲裁裁決，接受法院的司法審查。

3.1.1 相互合作模式 相互合作模式是指，反興奮劑機(jī)構(gòu)選擇現(xiàn)有外部商事仲裁機(jī)構(gòu)，按照專門制定的興奮劑仲裁規(guī)則，管理興奮劑爭議程序的糾紛解決機(jī)制。該模式能夠在專業(yè)性、高效的前提下，最大限度地在人財(cái)物方面保障爭議解決機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和中立性。由于不維持常設(shè)機(jī)構(gòu)的運(yùn)作，相互合作模式實(shí)施成本最低廉，無需專門立法，也無需成立專門機(jī)構(gòu)。

該模式的典型代表為美國反興奮劑機(jī)構(gòu)（USADA）與美國仲裁協(xié)會(huì)（AAA）在解決興奮劑爭議方面的合作。美國國內(nèi)采用協(xié)會(huì)自治的體育治理模式，除非興奮劑處罰由公立的校際或者高校間體育組織作出，否則處罰屬于民商事糾紛，爭議解決程序不受美國憲法正當(dāng)程序條款的制約[7]。美國體育聯(lián)盟以及美國國內(nèi)奧林匹克體系下的職業(yè)體育協(xié)會(huì)，都將興奮劑爭議提交給獨(dú)立的商事仲裁庭解決。美國反興奮劑機(jī)構(gòu)則約定，將興奮劑爭議提交美國仲裁協(xié)會(huì)仲裁[8]。美國反興奮劑機(jī)構(gòu)在其《奧林匹克運(yùn)動(dòng)和殘疾人奧林匹克運(yùn)動(dòng)興奮劑檢測(cè)協(xié)議》（USADA Protocol）第17條明確規(guī)定，該機(jī)構(gòu)與運(yùn)動(dòng)員之間的興奮劑爭議提交美國仲裁協(xié)會(huì)解決。美國仲裁協(xié)會(huì)是美國最大的商事仲裁以及替代性糾紛解決服務(wù)機(jī)構(gòu)，受理美國《聯(lián)邦仲裁法》允許的所有可仲裁的爭議。由于興奮劑爭議處罰的依據(jù)為社團(tuán)自治，加之美國對(duì)于可仲裁性的寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，興奮劑禁賽處罰向來被認(rèn)為屬于可仲裁事項(xiàng)。興奮劑爭議適用該協(xié)會(huì)制定的《奧林匹克運(yùn)動(dòng)興奮劑爭議補(bǔ)充仲裁規(guī)則》（AAASupplementary Procedures）仲裁。該規(guī)則詳細(xì)規(guī)定了仲裁員的人選、仲裁庭的組成等仲裁程序事項(xiàng)，并且規(guī)定仲裁庭的裁決可以上訴至國際體育仲裁院。若該規(guī)則有未盡事宜，則準(zhǔn)用美國仲裁協(xié)會(huì)的《商事仲裁規(guī)則》。美國仲裁協(xié)會(huì)管理的案件中，當(dāng)事人可以根據(jù)《聯(lián)邦仲裁法》第10條向民事法院申請(qǐng)審查撤銷仲裁庭的裁決。法院不進(jìn)行實(shí)體審查，只審查有限的影響程序公正的事由。

3.1.2 共同組建模式 共同組建模式是指，反興奮劑機(jī)構(gòu)與商事仲裁機(jī)構(gòu)在該國仲裁法的框架下，共同組建獨(dú)立的專門體育仲裁機(jī)構(gòu)。共同組建模式能夠在充分保障機(jī)構(gòu)獨(dú)立性的前提下，較好地平衡興奮劑仲裁的體育專業(yè)性和法律專業(yè)性，由于需要維持常設(shè)機(jī)構(gòu)的日常運(yùn)作，需要投入更多的人財(cái)物支持，該模式的典型代表為德國體育仲裁院（Deutsches Sportschiedsgericht）。該機(jī)構(gòu)由德國反興奮劑機(jī)構(gòu)（NADA）和德國仲裁院（Deutsche Institution für Schiedsgerichtbarkeit）共 同 發(fā) 起 組建[9]?！兜聡鴩曳磁d奮劑條例》（NADA-Code）第13.2.3.2條選定該機(jī)構(gòu)為爭議解決機(jī)構(gòu)，管理興奮劑爭議。德國體育仲裁院為興奮劑仲裁適用專門的《體育仲裁規(guī)則》（DIS-Sportschiedsgerichtsordnung）斷開，并設(shè)立專業(yè)的仲裁員名冊(cè)。根據(jù)該機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，反興奮劑組織以及各個(gè)單項(xiàng)組織可以約定該機(jī)構(gòu)為聽證機(jī)構(gòu)，也可以約定該機(jī)構(gòu)為上訴機(jī)構(gòu)。由于德國將興奮劑爭議界定為普通的民事糾紛，《德國國家反興奮劑條例》并未強(qiáng)制當(dāng)事人必須選擇德國體育仲裁院解決興奮劑糾紛。也就是說，德國體育仲裁院并不享有排他的解決興奮劑爭議的管轄權(quán)，反興奮劑組織和運(yùn)動(dòng)員可以約定其他商事仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。無論是德國體育仲裁院還是其他仲裁機(jī)構(gòu)管理的仲裁裁決，當(dāng)事人都可以根據(jù)《民事訴訟法》第1 059條，向有管轄權(quán)的民事法院申請(qǐng)審查撤銷裁決。

3.1.3 單獨(dú)組建模式 單獨(dú)組建模式是指，反興奮劑機(jī)構(gòu)自行組建獨(dú)立的商事仲裁機(jī)構(gòu)解決興奮劑爭議。該模式的優(yōu)勢(shì)在于，最大限度地保障體育行業(yè)自治和體育專業(yè)性，但同時(shí)又滿足法律規(guī)定的獨(dú)立性和中立性的最低要求，該模式的典型代表即是國際體育仲裁院以及許多效仿國際體育仲裁院模式建立體育仲裁機(jī)構(gòu)，如由日本奧委會(huì)、日本體育協(xié)會(huì)等體育組織設(shè)立的日本體育仲裁機(jī)構(gòu)（Japan Sports Arbitration Agency）[10]和英國體育爭議解決服務(wù)機(jī)構(gòu)（UK Sports Resolutions）。

英國根據(jù)自身實(shí)踐，對(duì)國際商事體育仲裁院模式進(jìn)行一些優(yōu)化和改進(jìn)，具有參考價(jià)值。英國負(fù)責(zé)興奮劑管制和結(jié)果管理的是英國反興奮劑機(jī)構(gòu)（UKAD），該機(jī)構(gòu)屬于英國文化、傳媒和體育部授權(quán)的非政府機(jī)構(gòu)公法人，與美國、德國以及世界反興奮劑機(jī)構(gòu)的非政府組織性質(zhì)不同。公法主體的身份并沒有妨礙英國反興奮劑機(jī)構(gòu)選擇商事仲裁機(jī)構(gòu)解決興奮劑爭議。《英國反興奮劑條例》第13條規(guī)定，興奮劑爭議提交英國體育爭議解決服務(wù)機(jī)構(gòu)解決。該機(jī)構(gòu)屬于英國1996年《仲裁法》規(guī)定的商事仲裁機(jī)構(gòu)，法律屬性為有限責(zé)任公司（limited corporation）。英國國內(nèi)體育組織將《英國反興奮劑規(guī)則》規(guī)定的仲裁條款，轉(zhuǎn)化為英國各個(gè)體育組織的章程或單行條例，進(jìn)而授予該機(jī)構(gòu)興奮劑爭議管轄權(quán)。案件受理后，由該機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)的反興奮劑小組（NADP）根據(jù)英國1996年《仲裁法》和適用專門制定的《國家反興奮劑小組規(guī)則》（Rules of the NADP）進(jìn)行仲裁[11]。當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的民事法院申請(qǐng)審查和撤銷仲裁庭作出的仲裁裁決。

3.1.4 法定設(shè)立模式 法定設(shè)立模式是指，法定設(shè)立商事仲裁屬性的專門體育仲裁解決機(jī)構(gòu)，這一模式的典型代表是加拿大體育糾紛解決中心（SDRCC），該機(jī)構(gòu)是加拿大《體育運(yùn)動(dòng)促進(jìn)法》（Act to Promote Physical Activity and Sport）規(guī)定的法定體育糾紛解決機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)屬于接受政府資助、民間性、非贏利的替代性糾紛解決機(jī)構(gòu)，董事會(huì)成員由政府委任，無償提供服務(wù)，也不具有公務(wù)員身份。由于該機(jī)構(gòu)接受政府資助，因此負(fù)有接受審計(jì)和向社會(huì)公開年度報(bào)告的義務(wù)。該機(jī)構(gòu)不是政府機(jī)構(gòu)，因此具有充分的自治權(quán)，可以通過制定章程和規(guī)則，解決包括興奮劑爭議在內(nèi)的體育爭議。雖然是法定機(jī)構(gòu)，但是仍屬于商事仲裁機(jī)構(gòu)，其管轄權(quán)同樣來自當(dāng)事人的約定。加拿大國家興奮劑管理機(jī)構(gòu)，即加拿大體育倫理中心（CCES）在其《反興奮劑程序》（Anti-Doping Program）第8.1條中，選擇加拿大體育糾紛解決中心作為興奮劑爭議解決機(jī)構(gòu)，并要求加拿大的體育組織將該規(guī)定轉(zhuǎn)化為自身章程或內(nèi)部規(guī)定，借此取得對(duì)運(yùn)動(dòng)員興奮劑爭議的管轄權(quán)[12]。此外，體育組織在接受加拿大政府體育基金資助時(shí)，也被要求選定加拿大體育糾紛解決中心為爭議解決機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)規(guī)定的調(diào)解、仲調(diào)結(jié)合和仲裁程序與普通商事仲裁并無區(qū)別。根據(jù)《加拿大體育糾紛解決程序規(guī)則》（Canadian Sport Dispute Resolution Code）第6條（g）項(xiàng)，法院不得對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審查，但可以撤銷程序違法的裁決[13]。

3.2 行政仲裁程序

在將興奮劑爭議界定為行政管理爭議的國家，如法國、西班牙[14]、意大利[15]和葡萄牙[16]，相應(yīng)地采用行政仲裁程序解決興奮劑爭議。這些國家的反興奮劑機(jī)構(gòu)，如西班牙體育健康保護(hù)機(jī)構(gòu)（AEPSAD）、葡萄牙反興奮劑機(jī)構(gòu)（ADoP）和意大利國家反興奮劑機(jī)構(gòu)（NADO-Italia）都是公法人。有興奮劑處罰權(quán)的國家級(jí)體育聯(lián)合會(huì)，也都是公法授權(quán)機(jī)構(gòu)。這些國家中，興奮劑處罰的依據(jù)大多也是該國制定法律，如西班牙3/2013關(guān)于運(yùn)動(dòng)員健康保護(hù)以及打擊興奮劑的基本法，葡萄牙27/2009法案，以及意大利2000年第376號(hào)關(guān)于運(yùn)動(dòng)員健康保護(hù)以及打擊興奮劑的法律。這些法律或者要求體育聯(lián)合會(huì)將相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為內(nèi)部規(guī)定，或者直接作為興奮劑處罰的依據(jù)。由于體育組織的紀(jì)律處罰被視為行政處罰，因此運(yùn)動(dòng)員可以對(duì)處罰決定提起行政仲裁，還可以就行政仲裁的裁決結(jié)果，向行政法院請(qǐng)求司法審查。

采納行政仲裁的國家，往往通過立法在體育管理機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立行政仲裁機(jī)構(gòu)或行政法庭，解決興奮劑爭議。西班牙的體育行政裁判庭（TAD）、葡萄牙的體育仲裁院（LTAD）以及意大利的國家反興奮劑裁判庭（TNA）為這一模式的代表。其中，部分機(jī)構(gòu)行使類似于行政復(fù)議或復(fù)審的權(quán)力，如西班牙體育行政裁判庭按照西班牙《公共行政和普通行政程序法》，審查由運(yùn)動(dòng)員上訴的興奮劑處罰決定；有些則采用具有法定性和強(qiáng)制特征的行政仲裁機(jī)制，如葡萄牙的體育仲裁院。行政仲裁的管轄權(quán)是強(qiáng)制管轄權(quán)，不取決于當(dāng)事人的合意，而是直接由法律規(guī)定[17]。無論是行政審判庭還是行政仲裁，隸屬行政機(jī)構(gòu)的裁判庭的決定或者裁決都可以上訴至行政法院，由行政法院進(jìn)行司法審查。西班牙體育行政審判庭和葡萄牙體育仲裁院作出的裁決可以上訴至中央行政法院，由行政法院對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審查，甚至重新判決。

行政仲裁的興奮劑爭議解決機(jī)制，形式上較為符合興奮劑處罰后果的嚴(yán)厲性，也能夠?yàn)檫\(yùn)動(dòng)員提供較為嚴(yán)格的保護(hù)。由于條例已經(jīng)給運(yùn)動(dòng)員提供了相當(dāng)于行政訴訟的正當(dāng)程序保障標(biāo)準(zhǔn)，該制度較之商事仲裁優(yōu)勢(shì)并不明顯。事實(shí)上，即便采用行政仲裁的國家也都用與條例一致的程序機(jī)制，都在盡力模仿國際體育仲裁院的運(yùn)作方式，盡量擺脫本國法院的司法審查。葡萄牙為保障體育行政仲裁的終局性，立法規(guī)定當(dāng)事人可以約定放棄向行政法院上訴的權(quán)利，由體育仲裁院內(nèi)部上訴機(jī)構(gòu)審查。葡萄牙憲法法院認(rèn)為，存在上訴機(jī)制的情況下，放棄法院救濟(jì)并不侵犯公民請(qǐng)求司法保護(hù)的憲法權(quán)利[16]。

4 構(gòu)建我國興奮劑爭議解決機(jī)制的路徑選擇

通過比較法的分析可以發(fā)現(xiàn)，興奮劑爭議解決機(jī)制的構(gòu)建，即由什么機(jī)構(gòu)，根據(jù)什么程序解決興奮劑糾紛，首要的考量因素在于興奮劑爭議的實(shí)體法律屬性的確定。興奮劑爭議若為民商事爭議，就采用民商事仲裁模式；若為行政爭議，則采用行政仲裁模式。構(gòu)建我國興奮劑爭議解決機(jī)制，也需要首先確定興奮劑爭議的法律屬性，進(jìn)而再確定機(jī)構(gòu)設(shè)立、程序設(shè)計(jì)的具體問題。

4.1 興奮劑爭議解決機(jī)制的考量因素

4.1.1 興奮劑爭議的實(shí)體法律屬性 法理上，興奮劑爭議屬于行業(yè)自律管理爭議。運(yùn)動(dòng)員違規(guī)使用興奮劑，違悖公平競(jìng)技精神，動(dòng)搖了體育共同體存續(xù)的根基，剝奪違規(guī)運(yùn)動(dòng)員在特定期限內(nèi)參與競(jìng)技的資格，以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的處罰功能，具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。興奮劑處罰的形式正當(dāng)性，卻稍顯復(fù)雜。運(yùn)動(dòng)員違規(guī)導(dǎo)致禁賽，既可以視為運(yùn)動(dòng)員違反其加入體育共同體時(shí)作出的承諾，也可以視為是體育共同體其他成員拒絕與違規(guī)運(yùn)動(dòng)員競(jìng)技。如果是前者，運(yùn)動(dòng)員違反約定，屬于民事合同爭議；如果是后者，屬于民間社團(tuán)自治的民事糾紛。受到當(dāng)下競(jìng)技體育職業(yè)化、體育賽事資源和體育治理權(quán)力集中的影響，運(yùn)動(dòng)員和體育組織之間地位日益失衡，很難再簡單地將興奮劑處罰視為違約[18]。興奮劑處罰更多地呈現(xiàn)出社團(tuán)自治和社團(tuán)內(nèi)部縱向管理的強(qiáng)制性特征，這種內(nèi)部縱向管理的特征，導(dǎo)致處罰法律屬性認(rèn)定的困難。一方面，處罰權(quán)反映的是民間組織內(nèi)部自下而上授權(quán)形成的自治管理關(guān)系，由于其處罰權(quán)來自成員授予，仍保有市民自治的特征，屬于市民社會(huì)治理結(jié)構(gòu)多元化的結(jié)果；另一方面，這種社團(tuán)和成員之間管理與被管理的關(guān)系，尤其是處罰權(quán)的行使，又意味著權(quán)力應(yīng)當(dāng)受制約和權(quán)利應(yīng)當(dāng)被保障，使得國家權(quán)力有可能介入保障弱勢(shì)一方的權(quán)利。在這個(gè)意義上，興奮劑處罰處于社團(tuán)自治與行政管理的臨界點(diǎn)，在不同的法律制度中，可能被視為民間社團(tuán)自治，也可能被視為國家的行政管理。

實(shí)在法上，只能以興奮劑處罰依據(jù)的法律屬性來認(rèn)定興奮劑處罰的法律屬性。在國際層面，條例不是政府間條約，因此興奮劑處罰依據(jù)不可能來自國家授權(quán)。國際體育仲裁院的仲裁裁決中也多次強(qiáng)調(diào)，興奮劑處罰屬于民事關(guān)系[19]。因此，國際層面的興奮劑處罰具有民商事糾紛屬性。采用社團(tuán)自治的體育治理機(jī)制的國家，興奮劑處罰權(quán)來自社團(tuán)成員的授權(quán)，興奮劑爭議也屬于私法爭議。采用行政管理體制的國家，處罰興奮劑違規(guī)的依據(jù)是國家立法，興奮劑爭議屬于行政爭議。判斷我國興奮劑處罰的法律屬性，也應(yīng)當(dāng)以處罰權(quán)的權(quán)源為標(biāo)準(zhǔn)。

我國《反興奮劑管理辦法》第28條，將《體育運(yùn)動(dòng)中反興奮劑通則》和全國性體育社會(huì)團(tuán)體的章程，同時(shí)作為興奮劑處罰的依據(jù)。通則是體育總局制定的行政規(guī)章，屬于行政立法的范疇，體育社會(huì)團(tuán)體的章程則屬于民間社團(tuán)自治規(guī)范。不同法律屬性的處罰依據(jù)并存，使得我國興奮劑處罰呈現(xiàn)出混合屬性的特征。

首先，從處罰主體來看，作出處罰決定的不是體育主管機(jī)關(guān)，而是體育社會(huì)團(tuán)體?！斗磁d奮劑管理辦法》第28條規(guī)定，作出興奮劑處罰的是對(duì)運(yùn)動(dòng)員實(shí)施注冊(cè)管理的全國性體育社會(huì)團(tuán)體，而不是體育行政機(jī)關(guān)。體育社會(huì)團(tuán)體的處罰權(quán)也不是來自行政委托。根據(jù)《行政處罰法》第18條，受行政機(jī)關(guān)委托的組織，必須以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政處罰，而體育社團(tuán)對(duì)違規(guī)運(yùn)動(dòng)員的處罰，并不以行政機(jī)關(guān)的名義作出。再者，通則又規(guī)定體育社團(tuán)的處罰決定，必須提交反興奮劑中心審核，審核不通過的，或交給有關(guān)單位重新處理，或由反興奮劑中心另行組成獨(dú)立的處罰委員會(huì)決定。在審核過程中，雖然反興奮劑中心自己不作出任何處罰決定，但是卻對(duì)體育社團(tuán)的處罰決定行使復(fù)核權(quán)，復(fù)核權(quán)的行使構(gòu)成對(duì)體育社團(tuán)自治的干預(yù)，具有鮮明的行政管理特征。有意思的是，體育社團(tuán)遵循反興奮劑中心審核決定，再次作出的決定仍屬于社團(tuán)的內(nèi)部處罰行為。審核后的處罰決定，形式上仍屬于社團(tuán)內(nèi)部處罰。

其次，從處罰的依據(jù)來看，禁賽、取消成績和取消參賽資格的處罰依據(jù)屬于社團(tuán)內(nèi)部自治事項(xiàng)。即便沒有《體育運(yùn)動(dòng)中反興奮劑通則》的授權(quán)，全國性體育社會(huì)團(tuán)體也可以自行規(guī)定，或根據(jù)國際單項(xiàng)聯(lián)合會(huì)的規(guī)定制定反興奮劑處罰規(guī)則。然而，我國體育社會(huì)團(tuán)體自主規(guī)定興奮劑處罰依據(jù)的權(quán)力，又受到行政規(guī)章的限制?！扼w育運(yùn)動(dòng)中反興奮劑通則》第106條規(guī)定，體育社會(huì)團(tuán)體有關(guān)興奮劑處罰的規(guī)定，必須與通則規(guī)定保持一致[20]。這再次導(dǎo)致處罰依據(jù)呈現(xiàn)出混合屬性，即形式上屬于社團(tuán)自治的內(nèi)部規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上受到行政規(guī)章的限制和制約。

最后，我國國家興奮劑爭議解決機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)基礎(chǔ)，也體現(xiàn)出“自愿”接受“強(qiáng)制管轄”的特征?！扼w育運(yùn)動(dòng)中反興奮劑通則》要求體育社團(tuán)轉(zhuǎn)化包括第92條第2款的選擇“國家興奮劑爭議解決機(jī)構(gòu)”解決爭議的條款，轉(zhuǎn)化和接受爭議解決條款，在形式上是強(qiáng)制轉(zhuǎn)化行政規(guī)章內(nèi)容，但實(shí)質(zhì)上與各國通過“章程鎖鏈”或“合同鎖鏈”構(gòu)建的強(qiáng)制管轄并無二致。行政規(guī)章規(guī)定體育社團(tuán)轉(zhuǎn)化糾紛解決條款，但體育社團(tuán)和運(yùn)動(dòng)員之間的糾紛管轄權(quán)條款仍表現(xiàn)為主動(dòng)加入和自愿接受的形態(tài)。

綜上可見，我國興奮劑治理呈現(xiàn)出“接受行政管理的社團(tuán)自治”的樣態(tài)。行政機(jī)關(guān)不直接處罰違規(guī)運(yùn)動(dòng)員，但是通過對(duì)體育社團(tuán)處罰興奮劑違規(guī)活動(dòng)的管理，間接地規(guī)制興奮劑違規(guī)處罰的社團(tuán)內(nèi)部活動(dòng)。這種獨(dú)特的興奮劑治理路徑，不同于純粹的民間社團(tuán)自治，也不同于純粹的公權(quán)力處罰。從法律適用的角度來看，應(yīng)當(dāng)區(qū)分自治行為和行政行為，分別適用不同的救濟(jì)機(jī)制。運(yùn)動(dòng)員對(duì)處罰決定不服的救濟(jì)，屬于社團(tuán)自治的爭議；社團(tuán)對(duì)反興奮劑中心審核決定不服，屬于行政爭議。從制度構(gòu)建的角度來看，混合屬性反而意味著建立民事或行政爭議解決機(jī)制的雙重可能性。選擇民商事爭議解決方式，在形式上符合興奮劑處罰的社團(tuán)自治。選擇行政仲裁，在實(shí)質(zhì)上符合興奮劑處罰接受行政管理的事實(shí)。

4.1.2 興奮劑爭議的程序保障標(biāo)準(zhǔn) 興奮劑處罰法律屬性的討論，實(shí)際上影響的是運(yùn)動(dòng)員程序權(quán)利的保障水平。民事程序爭議雙方地位平等，兼顧公平和效率；行政處罰程序當(dāng)事人地位不平等，法律給予受處罰方傾斜保護(hù)，公平優(yōu)先效率。實(shí)體定性不當(dāng)，可能導(dǎo)致當(dāng)事人程序權(quán)利保障不充分。然而，興奮劑處罰的實(shí)體定性，卻不會(huì)對(duì)興奮劑爭議程序的保障產(chǎn)生過多影響。在條例的制定和修訂過程中，條例制訂者已經(jīng)充分注意到這種不平等主體之間的管理與被管理關(guān)系，并考慮到反興奮劑機(jī)構(gòu)“追訴”違規(guī)運(yùn)動(dòng)員的程序構(gòu)造以及興奮劑處罰后果的嚴(yán)重性，規(guī)定了行政正當(dāng)程序的標(biāo)準(zhǔn)，給予運(yùn)動(dòng)員傾斜保護(hù)，提升運(yùn)動(dòng)員權(quán)利的實(shí)際保障水平。如條例第3條規(guī)定的充分滿意的證明標(biāo)準(zhǔn)（comfortable satisfaction），與英美法行政訴訟中行政機(jī)關(guān)適用的清楚而有說服力（clear and convincing）的標(biāo)準(zhǔn)一致。國際體育仲裁院的裁決實(shí)踐中，采用了違反當(dāng)事人知情權(quán)的違規(guī)證據(jù)排除規(guī)則[21]。條例第13條還變更商事仲裁的一裁終局和程序保密原則，建立仲裁上訴審查以及仲裁裁決公開規(guī)則。這些規(guī)則改變了商事仲裁解決平等主體之間糾紛的程序取向，更偏向于行政訴訟程序的程序價(jià)值，體現(xiàn)了法律正當(dāng)程序的要求。

考慮到我國的簽約方負(fù)有轉(zhuǎn)化條例的義務(wù)，而且我國反興奮劑機(jī)構(gòu)也已經(jīng)通過《體育運(yùn)動(dòng)中反興奮劑通則》轉(zhuǎn)化了這些規(guī)則，因此不必過分擔(dān)心運(yùn)動(dòng)員程序權(quán)利保障的問題。各國采用商事仲裁或行政仲裁的多樣實(shí)踐，印證了興奮劑處罰的混合屬性，但同樣也表明興奮劑的實(shí)體屬性并非唯一起作用的因素。決定程序選擇的標(biāo)準(zhǔn)是運(yùn)動(dòng)員程序權(quán)利的保障水平和審查興奮劑處罰權(quán)的正當(dāng)程序。無論采取商事仲裁還是采取行政仲裁模式，都應(yīng)當(dāng)傾斜保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的程序權(quán)利。在采納商事仲裁的國家，民事法院也需要采用條例蘊(yùn)含的行政正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，審查體育組織作出的興奮劑處罰決定。糾結(jié)于興奮劑爭議在法律教義上的屬性界定，反而會(huì)陷入選擇困難，誤及興奮劑爭議解決程序的構(gòu)建。

4.1.3 興奮劑爭議的管理機(jī)構(gòu) 在確定興奮劑爭議的法律屬性和相應(yīng)程序保障標(biāo)準(zhǔn)之后，結(jié)合普通爭議解決機(jī)構(gòu)的普遍規(guī)律，決定興奮劑爭議管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置。采用商事仲裁程序的，可以選擇與商事仲裁機(jī)構(gòu)合作，與商事仲裁機(jī)構(gòu)共同或者單獨(dú)組建新仲裁機(jī)構(gòu)的模式。組建新仲裁機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)符合仲裁法關(guān)于設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定，或者采用臨時(shí)仲裁形式（ad hoc arbitration），然而現(xiàn)行法下這兩者都不可實(shí)現(xiàn)[22]。采用行政仲裁程序的，只能通過法律、法規(guī)或行政規(guī)章新設(shè)爭議解決機(jī)構(gòu)，或者明確授權(quán)商事仲裁機(jī)構(gòu)管理興奮劑爭議。此外，由于條例要求國內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)的裁決，可以被世界反興奮劑組織等國際體育組織上訴至國際體育仲裁院，因此法律應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)外國商事仲裁機(jī)構(gòu)，即國際體育仲裁院，管轄國內(nèi)行政爭議的權(quán)利。

無論是商事仲裁，還是行政仲裁，審理案件并作出裁決的都只能是個(gè)案中由仲裁員組成的仲裁庭。國際體育仲裁院等爭議管理機(jī)構(gòu)本身并不審理案件，也無權(quán)作出裁決，機(jī)構(gòu)只承擔(dān)提供仲裁員名冊(cè)和程序管理服務(wù)等職能。即便如此，考慮到爭議管理機(jī)構(gòu)承擔(dān)確定仲裁員名冊(cè)和個(gè)案中指定仲裁員的權(quán)利，因此也應(yīng)當(dāng)做到獨(dú)立、公正。體育組織內(nèi)部設(shè)立內(nèi)部仲裁機(jī)構(gòu)（internal tribunal），缺少程序法的授權(quán)，不屬于仲裁法所稱的仲裁機(jī)構(gòu)，而且難以做到獨(dú)立、公正，不可能成為興奮劑爭議的管理機(jī)構(gòu)。受機(jī)構(gòu)非盈利屬性和興奮劑糾紛解決免費(fèi)服務(wù)的制約，機(jī)構(gòu)運(yùn)作的人財(cái)物可能來源于行業(yè)自籌或國家支持，可能會(huì)受到支持方的干預(yù)。這種情況下，需要優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)，增加透明度，建立歸責(zé)機(jī)制或者通過建立類似國際體育仲裁委員會(huì)的獨(dú)立理事會(huì)等，增強(qiáng)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。如果想要完全排除干預(yù)，只能選擇與商事仲裁機(jī)構(gòu)合作模式，免去維持機(jī)構(gòu)的費(fèi)用，由處罰機(jī)構(gòu)在個(gè)案中承擔(dān)仲裁費(fèi)用。機(jī)構(gòu)行使指定職能有失公允的，法院可以在個(gè)案中審查撤銷仲裁裁決。

4.2 興奮劑爭議解決機(jī)制的實(shí)現(xiàn)方式

構(gòu)建我國興奮劑爭議解決機(jī)制，最為棘手的是采取何種立法路徑的問題。興奮劑爭議解決機(jī)制和體育糾紛解決機(jī)制，學(xué)界已有充分討論，并提出許多建設(shè)性意見[23]。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，囿于《體育法》配套立法的缺位，現(xiàn)行法缺少建立體育仲裁的實(shí)在法基礎(chǔ)[24]。然而事實(shí)并非完全如此，現(xiàn)行法下仍存在解決問題的可能。興奮劑處罰的混合法律屬性，為興奮劑爭議解決制度的構(gòu)建提供了廣闊空間。體育法修訂再次列入人大常委會(huì)立法工作安排，更是提供了建立完善體育糾紛解決制度的契機(jī)。

4.2.1 現(xiàn)行法的解決思路 主流觀點(diǎn)認(rèn)為，體育仲裁不屬于《仲裁法》第2條規(guī)定的平等主體之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，不能適用《仲裁法》規(guī)定的仲裁程序，然而這種解釋方式是不全面的。

首先，該觀點(diǎn)注意到，當(dāng)事人之間地位的實(shí)質(zhì)不平等以及行政機(jī)關(guān)介入體育治理的現(xiàn)象，但是忽略了平等當(dāng)事人自愿參與社團(tuán)自治的事實(shí)。當(dāng)事人地位實(shí)質(zhì)不平等，意味著應(yīng)當(dāng)傾斜保護(hù)運(yùn)動(dòng)員，但不必然導(dǎo)致改變興奮劑處罰社團(tuán)自治和私法自治的法律屬性。條例以及采用商事仲裁模式的國家都認(rèn)為，社團(tuán)處罰屬于形式平等的主體之間的私法關(guān)系，處罰權(quán)的基礎(chǔ)是章程和契約，但同時(shí)又變通商事仲裁規(guī)則，實(shí)現(xiàn)了運(yùn)動(dòng)員正當(dāng)程序的保障。我國體育社團(tuán)和成員之間的關(guān)系也具有形式平等性，社團(tuán)內(nèi)部處罰權(quán)來自成員授權(quán)，而不是國家授權(quán)，行政機(jī)關(guān)沒有直接處罰，也沒有委托體育社團(tuán)處罰運(yùn)動(dòng)員。我國采用國家間接治理的方式管理興奮劑違規(guī)行為，行政管理的對(duì)象是體育社團(tuán)，而不是運(yùn)動(dòng)員?！扼w育運(yùn)動(dòng)中反興奮劑通則》要求章程與通則規(guī)定一致，要求審核處罰決定，但形式上仍保留了社團(tuán)作出處罰的自治基礎(chǔ)。如果興奮劑處罰仍保留了社團(tuán)自治的形式，那么就沒有排除適用仲裁法的可能性。我國司法實(shí)踐中從來沒有把體育糾紛視為行政糾紛受理，也佐證了這一觀點(diǎn)（2016年《體育法》作出修改刪去原32條）[25]。

其次，該觀點(diǎn)注意到參賽資格處罰涉及民間社團(tuán)內(nèi)部身份關(guān)系，不屬于《仲裁法》第2條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。這種解釋方式，偏重條文字面解釋，忽略了仲裁法條文背后的理念和原則。從《仲裁法》關(guān)于可仲裁性的規(guī)則體系以及仲裁法民間性的原則中，可以推導(dǎo)出意思自治形成的身份關(guān)系屬于可仲裁的糾紛?！吨俨梅ā凡捎谩柏?fù)面清單”加“正面清單”的方式規(guī)定可仲裁的糾紛范圍。從禁止性規(guī)定看，興奮劑爭議并不屬于《仲裁法》第3條不能仲裁的人身家事關(guān)系和行政爭議，也不屬于第77條排除適用的勞動(dòng)關(guān)系和農(nóng)業(yè)承包合同仲裁。從正面規(guī)定看，第2條規(guī)定合同等財(cái)產(chǎn)關(guān)系可以仲裁，然而民間社團(tuán)內(nèi)部身份關(guān)系又不是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不屬于可仲裁的糾紛。由此可見，民間社團(tuán)內(nèi)部身份關(guān)系，既不在正面清單，也不在負(fù)面清單之中，似乎屬于被仲裁法遺漏的調(diào)整對(duì)象。然而，運(yùn)動(dòng)員和體育組織之間的關(guān)系是自愿形成的結(jié)社關(guān)系，以契約為基礎(chǔ)，涉及雙方可自由處分的權(quán)益。禁賽涉及到剝奪運(yùn)動(dòng)員參與職業(yè)競(jìng)技的機(jī)會(huì)，導(dǎo)致運(yùn)動(dòng)員承受直接或間接的經(jīng)濟(jì)損失。因此，體育組織內(nèi)部身份關(guān)系可以看作是《仲裁法》第2條所稱的“合同糾紛”和“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”?！吨俨梅ā分圆捎谩昂贤m紛”和“財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”，其背后的法理恰恰是允許意思自治形成的糾紛通過程序自治的仲裁方式解決。允許興奮劑爭議提交仲裁，符合《仲裁法》的民間性定位。事實(shí)上，我國民法將民事關(guān)系分為人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系2類，并沒有單獨(dú)的身份關(guān)系分類[26]。建立在合同關(guān)系之上的身份關(guān)系，如勞動(dòng)關(guān)系，可以視為財(cái)產(chǎn)關(guān)系。法律之所以專門規(guī)定勞動(dòng)仲裁，并不是要排除勞動(dòng)關(guān)系的可仲裁性，而是通過前置和變通勞動(dòng)仲裁，強(qiáng)化仲裁解決勞動(dòng)爭議的社會(huì)效果。當(dāng)法律沒有明確規(guī)定興奮劑仲裁機(jī)制時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許興奮劑仲裁適用《仲裁法》，發(fā)揮“仲裁基本法”的功能。

最后，適用仲裁法解決興奮劑爭議也符合體育民間性的特征和多數(shù)國家的實(shí)踐[27]。

主流觀點(diǎn)還認(rèn)為，我國《體育法》第32條授權(quán)國務(wù)院設(shè)立體育仲裁機(jī)構(gòu)的方法和體育仲裁的范圍，違?！读⒎ǚā返?條關(guān)于仲裁制度屬于立法保留的規(guī)定，因而無法實(shí)施。只能求諸于今后修訂《體育法》，增設(shè)“體育糾紛解決”章節(jié)[28]，或者制定單獨(dú)《體育仲裁法》的方式實(shí)現(xiàn)[29]。這種觀點(diǎn)表達(dá)出完善體育法的良好期望，但是忽略了體育法治建設(shè)的急迫需求。在現(xiàn)行法的框架下，通過解釋現(xiàn)有法律條文，仍有設(shè)立體育仲裁的制度可能性。

首先，《立法法》第8條規(guī)定，有關(guān)“仲裁制度”的事項(xiàng)，只能制定法律，不能通過“國務(wù)院另行規(guī)定”。事實(shí)上，《體育法》本身就是全國人大制定的法律，而且該條第1款已經(jīng)設(shè)立了體育仲裁制度。該法第32條第2款要求國務(wù)院補(bǔ)充規(guī)定“體育仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立辦法”和“仲裁范圍”，并不是授權(quán)國務(wù)院新設(shè)仲裁制度，而是要求國務(wù)院對(duì)《體育法》已經(jīng)規(guī)定的仲裁制度作出細(xì)化規(guī)定，并不違反《立法法》。此外，《立法法》第9條還規(guī)定，法律保留事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人大及其常務(wù)委員會(huì)可以授權(quán)國務(wù)院先行制定行政法規(guī)，“司法制度”等事項(xiàng)除外。司法制度指的是法院組織，以及刑事、民事訴訟程序制度，仲裁屬于訴訟外糾紛解決，并不屬于司法制度。只有對(duì)仲裁裁決的司法監(jiān)督，才屬于司法制度。因此，國務(wù)院也可以商請(qǐng)全國人大授權(quán)其先行制定行政法規(guī)，這樣至少比期待人大立法要更現(xiàn)實(shí)一些。此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，《體育法》的規(guī)定，本身就已經(jīng)構(gòu)成立法授權(quán)[30]。如果將《體育法》第32條理解成人大對(duì)國務(wù)院的立法授權(quán)，將直接構(gòu)成國務(wù)院規(guī)定體育仲裁制度的法律基礎(chǔ)。

其次，我國“接受行政管理的社團(tuán)自治”興奮劑治理模式，使得在行政處罰法的框架內(nèi)構(gòu)建興奮劑爭議解決程序也是可行的[31]。根據(jù)《行政處罰法》第8條，國務(wù)院享有“暫扣或吊銷許可證”“暫扣或者吊銷執(zhí)照”行政處罰的設(shè)立權(quán)。運(yùn)動(dòng)員禁賽可視為“暫扣或吊銷許可證”。國務(wù)院完全可以按照《行政處罰法》第10條的規(guī)定，通過行政法規(guī)新設(shè)興奮劑違規(guī)禁賽的行政處罰，授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織，即全國性體育社會(huì)團(tuán)體，行使處罰權(quán)?！缎姓幜P法》第42條規(guī)定，吊銷許可證必須經(jīng)過聽證程序，符合興奮劑處罰的實(shí)踐和條例第8條關(guān)于聽證的規(guī)定。處罰結(jié)果作出后，被處罰的運(yùn)動(dòng)員還可以依據(jù)《行政復(fù)議法》第15條，向國務(wù)院部門申請(qǐng)復(fù)議。在復(fù)議程序中設(shè)置行政仲裁，指定專業(yè)的外部仲裁員按照國際通行的仲裁程序和仲裁規(guī)則審查處罰決定，稍加變通即可實(shí)現(xiàn)興奮劑爭議解決機(jī)制的構(gòu)建。這種行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)處罰機(jī)構(gòu)的模式，已經(jīng)在西班牙、意大利和葡萄牙等國有長期的實(shí)踐，并且受到世界反興奮劑機(jī)構(gòu)的承認(rèn)，當(dāng)然可以作為我國設(shè)立興奮劑爭議解決機(jī)制的參考。

學(xué)界早已意識(shí)到我國體育糾紛立法的尷尬處境，但是長期以來寄希望于修法變革，導(dǎo)致現(xiàn)行法下運(yùn)動(dòng)員權(quán)利保障無所依賴的局面。立法缺位并不能成為運(yùn)動(dòng)員權(quán)利保障缺位的借口。在現(xiàn)行《仲裁法》的框架下，通過解釋論的方法，嘗試通過與仲裁機(jī)構(gòu)合作，或者爭取人大授權(quán)先行制定行政法規(guī)，或者在行政處罰程序中設(shè)置體育仲裁程序，都可以為構(gòu)建興奮劑爭議解決機(jī)制提供法律依據(jù)。

4.2.2 修法時(shí)的解決思路 第十三屆全國人大常務(wù)委員會(huì)，將《體育法》的修改工作列入立法規(guī)劃，屬于第二類“需要抓緊工作，條件成熟時(shí)提請(qǐng)審議”的法律草案。假設(shè)各項(xiàng)立法“條件成熟”，樂觀地估計(jì)《體育法》修訂可能在2023年前完成。以修法為契機(jī)，可以拋開前述權(quán)宜之計(jì)，重新構(gòu)建符合我國實(shí)際情況的體育仲裁制度。

立法構(gòu)建興奮劑爭議或體育紀(jì)律處罰糾紛解決制度，仍然以明確糾紛的法律屬性為前提。否則，雖然設(shè)立了機(jī)制和機(jī)構(gòu)，但仍難理清體育糾紛解決機(jī)構(gòu)的裁決和司法的關(guān)系。無論是國際層面的國際體育仲裁院，還是各國的仲裁機(jī)構(gòu)管理的仲裁，都具有“一裁終局”的效力，但都不能排除法院的程序?qū)彶?。如果不明確體育紀(jì)律處罰糾紛的屬性，就無法確定我國體育糾紛解決機(jī)構(gòu)的裁決，是接受民事司法審查，還是行政司法審查。不同的程序?qū)\(yùn)動(dòng)員提供不同的程序保障標(biāo)準(zhǔn)，法院審查裁決時(shí)也需要界定清晰的標(biāo)準(zhǔn)指引。修法時(shí)，如果遵循現(xiàn)行法“接受行政管理的社團(tuán)自治”的定性，那么興奮劑爭議應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留社團(tuán)自治爭議的形式，將其視為民事爭議。體育主管機(jī)關(guān)通過組建體育仲裁機(jī)構(gòu)，支持管理興奮劑爭議解決機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。興奮劑爭議機(jī)構(gòu)組建的仲裁庭作出的裁決接受仲裁裁決的司法審查。由法院僅審查程序是否正當(dāng)，尊重仲裁庭對(duì)案件的實(shí)體審理，保障體育仲裁的行業(yè)自治。如果采用與國際接軌的完全“社團(tuán)自治”，也應(yīng)當(dāng)采用獨(dú)建模式或法定設(shè)立模式，由代表體育管理部門、體育組織、運(yùn)動(dòng)員等利益關(guān)涉方共同設(shè)立專門的體育仲裁機(jī)構(gòu)，作為實(shí)行體育行業(yè)自治的糾紛解決部門。

在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，爭議解決機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在組織架構(gòu)方面獨(dú)立于體育行政部門或體育組織。在資金來源方面，由體育行政主管部門、中國奧委會(huì)以及全國性體育社團(tuán)承擔(dān)。爭議解決機(jī)構(gòu)除披露資金使用和接受審計(jì)外，不接受資金來源方的指示和干涉。該機(jī)構(gòu)任職的人員，由體育組織或體育行政主管部門提名，但是該機(jī)構(gòu)任職人員不得擔(dān)任案件仲裁員。興奮劑爭議由個(gè)案組成的仲裁庭裁判。仲裁員名冊(cè)的設(shè)置，也應(yīng)當(dāng)從體育行業(yè)、法律職業(yè)以及興奮劑相關(guān)的衛(wèi)生行業(yè)選出。

在程序規(guī)則方面，應(yīng)當(dāng)采納國際體育仲裁院代表的最佳實(shí)踐。該機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則應(yīng)平衡運(yùn)動(dòng)員權(quán)利保護(hù)和體育自治的行業(yè)特性，提供專業(yè)、高效、獨(dú)立、公正的體育仲裁糾紛解決服務(wù)。在符合條例第13.2.2條的基礎(chǔ)上，仲裁規(guī)則應(yīng)當(dāng)采納國際體育仲裁院以及各國實(shí)踐中確立的獨(dú)立公正、上訴完全審查、裁決公開、服務(wù)無償和用盡內(nèi)部救濟(jì)等原則。