交易網(wǎng)絡(luò)化帶來經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域新挑戰(zhàn)

“每一種技術(shù)或科學(xué)的饋贈(zèng)都有其黑暗面”，互聯(lián)網(wǎng)也是一柄“雙刃劍”。網(wǎng)絡(luò)的迅速普及和發(fā)展，在給人們帶來生活便利的同時(shí)，大量的違法犯罪行為也相伴而生、泥沙俱下。交易網(wǎng)絡(luò)化的四個(gè)表現(xiàn)形態(tài)為——交易場所網(wǎng)絡(luò)化、貨幣虛擬化、數(shù)據(jù)商品化、支付工具電子化。上述四個(gè)變化從經(jīng)濟(jì)刑法法益、客觀方面、主觀方面、共同犯罪、犯罪未完成形態(tài)等方面給“經(jīng)濟(jì)刑法立法與司法”帶來了新問題、新挑戰(zhàn)及可能導(dǎo)致的刑法基礎(chǔ)理論變革。

交易場所網(wǎng)絡(luò)化

在網(wǎng)絡(luò)交易中，交易環(huán)境與實(shí)體空間有質(zhì)的差異，導(dǎo)致一些新型的違法犯罪行為應(yīng)運(yùn)而生。有的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但由于刑法中缺乏對(duì)應(yīng)的條文予以規(guī)制，只能放任其害。如網(wǎng)絡(luò)上的“炒信”行為，對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易秩序的破壞較大，嚴(yán)重侵害了交易平臺(tái)信用評(píng)估業(yè)務(wù)活動(dòng)的正常進(jìn)行，嚴(yán)重干擾了消費(fèi)者選購決策，嚴(yán)重?fù)p害了其他網(wǎng)店的合法權(quán)益，嚴(yán)重破壞了整個(gè)社會(huì)的誠信體系。理論上對(duì)此類行為是否構(gòu)成犯罪及如何適用刑法存在爭議，司法實(shí)踐中對(duì)于該類行為較少運(yùn)用刑法手段加以懲治。

2013年9月5日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第7條規(guī)定：違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)……依照刑法第225條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但是，從法理上看，此類“有償刪帖”行為本質(zhì)上損害的是社會(huì)管理秩序。該司法解釋主張其侵害了非法經(jīng)營罪保護(hù)的市場秩序，實(shí)為牽強(qiáng)。對(duì)此類行為當(dāng)如何處置，理論上存爭議。

在傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)空間中，一般情況下，行為人犯罪是否達(dá)到既遂狀態(tài)，完全依賴于行為人的主觀意志以及基于主觀意志的客觀行為，而與他人的行為無關(guān)。但是在網(wǎng)絡(luò)空間，對(duì)犯罪行為是否既遂的判斷，還需要考慮其他的因素。例如，行為人將侵犯他人著作權(quán)的他人作品發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上，單發(fā)布行為不成立犯罪的既遂，還需要被下載多少次等情節(jié)來考察是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，其決定權(quán)并不在行為人手中，并不受行為人的主觀意志控制。因此，行為人的行為是否成立既遂，還需要結(jié)合他人的行為才能認(rèn)定。犯罪既遂理論對(duì)此如何解釋，是否需要重新調(diào)整，值得考慮。

貨幣虛擬化

虛擬貨幣在虛擬空間中發(fā)揮著一定的價(jià)值尺度和流通手段的貨幣職能，給經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域帶來了新問題、新挑戰(zhàn)。

提供新的犯罪工具，催生新的犯罪手法

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)步帶來的虛擬貨幣在為民眾提供新的便捷支付手段同時(shí)，也為違反犯罪分子提供了新的犯罪工具，為犯罪手法的升級(jí)換代提供了渠道和途徑。虛擬貨幣用于網(wǎng)絡(luò)空間支付的特點(diǎn)，為犯罪分子從事洗錢和銷售毒品等非法行為提供了可乘之機(jī)。以比特幣為例，由于比特幣支付的便捷性、匿名性，收集、固定證據(jù)困難，加上政府監(jiān)管缺位，比特幣支付為希望隱匿資金性質(zhì)和流向的犯罪分子所青睞。

法律屬性不明確引發(fā)刑法適用困惑

虛擬貨幣到底是貨幣還是商品，抑或僅僅是單純的計(jì)算機(jī)電子數(shù)據(jù)？認(rèn)識(shí)不同，必然導(dǎo)致相關(guān)行為的刑法定性的迥異。實(shí)踐中，不同法院對(duì)于侵入他人賬戶盜取Q幣、比特幣的行為，司法定性不一致。有的定性為非法獲取計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)罪、非法控制計(jì)算機(jī)罪（如江蘇省金湖縣人民法院判決的陳某犯非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪一審刑事判決書：〔2015〕金刑初字第00090號(hào)）；有的定性為盜竊罪（如上海市普陀區(qū)人民法院判決的陳甲盜竊罪等一審刑事判決書：〔2014〕普刑初字第1162號(hào)）。實(shí)踐中還存在認(rèn)為不構(gòu)成犯罪而不受理的情形。

基于虛擬貨幣的新行為類型

比特幣出現(xiàn)之后，基于比特幣的特殊屬性，產(chǎn)生一系列圍繞比特幣的新型行為，在刑法評(píng)價(jià)上值得探討。如對(duì)于用虛擬貨幣購買現(xiàn)實(shí)世界商品和服務(wù)的，是否應(yīng)當(dāng)征稅？如果行為人利用比特幣交易逃避稅收繳納義務(wù)的，是否構(gòu)成逃稅罪？比特幣交易中逃稅的主體是個(gè)人還是企業(yè)單位？構(gòu)成逃稅罪的，犯罪數(shù)額如何計(jì)算？以虛擬貨幣為交易媒介的虛擬物品交易，是否有成立逃稅罪的可能？

數(shù)據(jù)商品化

數(shù)據(jù)商品化衍生出新的行為類型，此類行為極可能超出現(xiàn)有刑法的設(shè)定之外，難以為現(xiàn)有的法定行為類型所容括，導(dǎo)致刑法無法適用的情形。例如，非法獲取他人對(duì)大數(shù)據(jù)的挖掘、清洗程序、方法的行為如何定性？是否可以認(rèn)定為對(duì)他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯，還是對(duì)財(cái)產(chǎn)的侵害？又如，對(duì)于非法利用他人挖掘、清洗之后具有附加價(jià)值的數(shù)據(jù)的行為定性，到底是屬于認(rèn)定傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪，還是新的數(shù)據(jù)犯罪？對(duì)不屬于商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)泄露或者數(shù)據(jù)侵害，刑法目前根本無能為力。

學(xué)界對(duì)數(shù)據(jù)的法益屬性有兩種不同觀點(diǎn)：

有學(xué)者把數(shù)據(jù)納入傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)法益，并通過對(duì)傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪的擴(kuò)張解釋來處理數(shù)據(jù)犯罪。該類觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)性法益的擴(kuò)張、信息秩序的保護(hù)以及以云計(jì)算、數(shù)據(jù)挖掘等大數(shù)據(jù)技術(shù)資源的法益，重視從數(shù)據(jù)法益到數(shù)據(jù)背后的具體法益的“著陸”，實(shí)現(xiàn)從大數(shù)據(jù)整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈進(jìn)行規(guī)制；

另有學(xué)者則認(rèn)為大數(shù)據(jù)已然成為一種新型的重要法益，它不再依附于傳統(tǒng)法益，而是具有自身的獨(dú)立價(jià)值屬性。大數(shù)據(jù)法益是隱私權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和公共利益混合的一種新型法益，需要刑法予以特定保護(hù)。

無論持何種觀點(diǎn)，對(duì)于大數(shù)據(jù)將為刑法帶來新增法益是毋庸置疑的。法益的新增必然帶來刑事立法和刑法解釋適用上的變化。

在大數(shù)據(jù)、云計(jì)算的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，涉及的信息數(shù)據(jù)量極其龐大，在我國“定性+定量”的犯罪成立模式中，要認(rèn)定犯罪行為侵害的大數(shù)據(jù)的量的多少，可能會(huì)遭遇困難。

這種困難可能表現(xiàn)在兩個(gè)方面：大數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)相比，兩者在量刑上相差太大，同樣是侵害計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的行為，如何實(shí)現(xiàn)在量刑上的均衡。如果完全依賴于數(shù)據(jù)的大小來確定刑罰的輕重，必然導(dǎo)致兩者之間刑罰的差距過大。其次，對(duì)于同樣是侵害大數(shù)據(jù)的行為，由于大數(shù)據(jù)本身的計(jì)量單位巨大，不同的行為可能侵害的數(shù)據(jù)體量相互之間非常懸殊，導(dǎo)致涉及大數(shù)據(jù)犯罪，在情節(jié)的量化上可能會(huì)與傳統(tǒng)犯罪的定量因素上有巨大差別。

支付工具電子化

推動(dòng)刑事立法上罪名的增設(shè)

支付方式的變革，代表著國家和社會(huì)利益形式的重要調(diào)整，也必然帶來利益保護(hù)制度和保護(hù)機(jī)制的重新建立。每一次的支付方式變革必然帶來新的犯罪類型。電子支付方式的出現(xiàn)也同樣如此。以信用卡犯罪的刑事立法為例，就是典型地隨著信用卡支付技術(shù)進(jìn)步和市場發(fā)展而立法不斷相應(yīng)完善的過程。

促使相關(guān)刑法術(shù)語的重新定義

法律需要對(duì)特定的技術(shù)或設(shè)備加以明確界定，以便規(guī)范與該新生事物相關(guān)的違法犯罪行為。技術(shù)是不斷發(fā)展、進(jìn)步的，相應(yīng)的技術(shù)與方式的內(nèi)涵也發(fā)生變化。技術(shù)、方式本身含義的變化，必然反映為立法上含義的調(diào)整。以刑法中的“信用卡”的含義變遷就是適例。

導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)刑法條文適用的爭議

以P2P網(wǎng)絡(luò)非法吸收公眾存款案為例。實(shí)踐中，P2P公司的操作模式確實(shí)沒有直接建立資金池，而是構(gòu)筑了一個(gè)資金使用期權(quán)池。但是，公司對(duì)存放于客戶賬戶上的特定資金又有實(shí)際上的控制權(quán)，可以在需要的時(shí)候隨時(shí)劃撥進(jìn)行資金配置。那么，在理論上應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定P2P公司的此類行為，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)筑了非法集資的資金池？這也成為一個(gè)理論上待解的問題……

（文字：邢政 鳴謝：上海社科院法學(xué)所青年學(xué)術(shù)沙龍、上海金融法制研究會(huì)）