傳播侵害公共利益維度下的“英烈條款”
——《民法總則》第一百八十五條的理解與適用

文/羅斌

（作者系中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)教授；摘自《學(xué)術(shù)論壇》2018年第1期）

2017年10月1日生效的《民法總則》第一百八十五條（下稱“英烈條款”）規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！倍队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》草案第二十五條對此條款中的訴權(quán)行使進(jìn)行了明確規(guī)定：“對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，被侵害英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟；被侵害英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)可以對這些侵害行為和損害社會(huì)公共利益的行為依法向人民法院提起訴訟?！边@樣，英烈人格利益的民法保護(hù)得到公益訴訟的落實(shí)。但遺留下來的問題是：第一，被侵害英雄烈士近親屬提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)是否能以“英烈條款”為依據(jù)再提起公益訴訟；第二，英烈近親屬是否可以依據(jù)“英烈條款”進(jìn)行公益訴訟。本文擬探討解決上述問題，并對《英雄烈士保護(hù)法》草案提出修改建議。

我國死者人格利益保護(hù)制度的演進(jìn)及其特點(diǎn)

（一）我國死者人格利益保護(hù)制度演進(jìn)的三個(gè)階段

1. 批復(fù)性司法解釋：針對零散的媒體（報(bào)刊）傳播侵害死者人格利益案。我國新聞傳播侵害名譽(yù)權(quán)的訴訟集中出現(xiàn)在20世紀(jì)80年代末期，其與1987年元月生效的、規(guī)定了名譽(yù)權(quán)等具體人格權(quán)的《民法通則》密切相關(guān)，而我國侵害死者人格利益的訴訟隨之出現(xiàn)，并由報(bào)紙傳播引發(fā)。在此階段，在回復(fù)天津市高級人民法院的《關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》（1988）和“海燈法師案”中《關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)案有關(guān)訴訟程序問題的復(fù)函》（1990）里，最高人民法院分別確定：死者“名譽(yù)權(quán)”受到侵害，其直系近親屬或收養(yǎng)關(guān)系成立的親屬（養(yǎng)子），有權(quán)向人民法院提起訴訟。

2. 規(guī)范性司法解釋：針對不斷增多的媒體傳播侵害死者人格利益案。自1992至2000年，我國發(fā)生多起涉及媒體傳播侵害死者人格利益的案例，影響較大的是袁殊子女起訴尹騏及中國人民公安大學(xué)出版社和人民出版社侵害袁殊名譽(yù)案，著名詩人郭小川家屬起訴賀方釗及《幸福》雜志等媒體侵害郭小川名譽(yù)及人格尊嚴(yán)案——其中前者已涉及英烈人格利益保護(hù)問題。這期間，此類案件仍然由傳統(tǒng)媒體即書籍報(bào)刊傳播引發(fā)。

為規(guī)范解決此類案件的請求權(quán)和訴權(quán)行使主體問題，最高人民法院于1993年6月通過了《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》（下稱《解答》），其第5條規(guī)定：“死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！边@是我國司法實(shí)務(wù)中第一次以規(guī)范性司法解釋的形式對死者人格利益保護(hù)請求權(quán)和訴權(quán)歸屬做出明確。

但是，《解答》對媒體傳播侵害死者人格利益同時(shí)損及社會(huì)公共利益情況下的請求權(quán)歸屬，并未明確。對此，最高人民法院2001年3月10日起施行的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條規(guī)定的三種侵害死者人格利益的行為方式中，均有“違反社會(huì)公共利益”的表述——依照該條規(guī)定，侵害社會(huì)公共利益情況下，請求權(quán)和訴權(quán)主體可為死者近親屬。

3. 法律即《民法總則》“英烈條款”：針對網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)媒體的“解構(gòu)風(fēng)”侵害英烈人格利益案。2010年生效的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第一款中的“民事權(quán)益”，包含了（死者人格）利益。而2015年2月施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱《民事訴訟法解釋》）第69條再次明確：“對侵害死者遺體、遺骨以及姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等行為提起訴訟的，死者的近親屬為當(dāng)事人?！敝链?，我國死者人格權(quán)益保護(hù)制度，從請求權(quán)和訴權(quán)主體、保護(hù)范圍、保護(hù)期限、責(zé)任范圍、責(zé)任方式、賠償數(shù)額等，已經(jīng)系統(tǒng)化。

2000年后比較有影響的侵害死者人格利益的案件有宋祖德等侵犯謝晉名譽(yù)案，但主要侵權(quán)媒體已經(jīng)由傳統(tǒng)媒體轉(zhuǎn)為網(wǎng)絡(luò)博客，主要侵權(quán)主體也由新聞媒體轉(zhuǎn)為網(wǎng)絡(luò)用戶。此后，侵害英雄烈士人格利益的案件成為一種“現(xiàn)象”，影響最大的當(dāng)屬2016年審結(jié)的“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”。在2017年3月十二屆全國人大五次會(huì)議審議《民法總則（草案）》期間，有全國人大代表提出應(yīng)增加英雄烈士保護(hù)條款，經(jīng)過討論，《民法總則》“旗幟鮮明地規(guī)定了對英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)”。

（二）我國死者人格利益保護(hù)制度演進(jìn)的特點(diǎn)

1. 推進(jìn)此類法律制定最重要的原因或者說誘發(fā)因素是：媒體傳播?！坝⒘覘l款”實(shí)際主要針對媒體傳播侵害行為，理由為：其一，實(shí)踐中侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，多由媒體傳播行為引發(fā)；其二，也只有媒體傳播侵害行為，才最有可能造成惡劣影響，從而損害社會(huì)公共利益；其三，侵害英雄烈士等的遺體、遺骨或陵園、墓碑、墓葬的非媒體傳播行為也可能損害社會(huì)公共利益，但本條卻未予規(guī)定。

2. 社會(huì)公共利益保護(hù)在此類制度中的地位越來越突出。本世紀(jì)前，無論是批復(fù)性司法解釋還是規(guī)范性司法解釋，均針對死者自身人格利益及其近親屬權(quán)益（追思之情及精神痛苦）即私益；2001年生效的《精神損害賠償司法解釋》開始關(guān)注公共利益，但侵害公共利益僅僅作為認(rèn)定侵害私益即死者人格利益、死者近親屬精神損害的“方式”，公共利益本身并未單獨(dú)得到保護(hù)；《民法總則》“英烈條款”則將侵害社會(huì)公共利益作為責(zé)任構(gòu)成要件，核心目的是維護(hù)公共利益。

“英烈條款”法律適用之本：維護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益

（一）“英烈條款”的目的：維護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益

1. 基于立法背景，“英烈條款”立法目的系維護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益?！睹穹倓t（草案）》歷次審議稿，未出現(xiàn)保護(hù)英雄烈士的條款。在十二屆全國人大五次會(huì)議各代表團(tuán)審議該草案時(shí)，經(jīng)全國人大代表提議，全國人大法律委員會(huì)研究，在草案中增加了本條。從“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”以及全國人大代表提案等立法背景上看，“英烈條款”保護(hù)的主要是媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益。

2. 基于條文內(nèi)容，保護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益是“英烈條款”的核心目的和最終目的。首先，該條規(guī)定“損害社會(huì)公共利益”的條件，系我國法律關(guān)于侵權(quán)要件成立的通常表述。如果不以保護(hù)社會(huì)公共利益為主要目的，則不必規(guī)定“英烈條款”，更不必規(guī)定“損害社會(huì)公共利益”的條件。其次，死者人格利益包括隱私，但“英烈條款”只列舉了與公共利益相關(guān)的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)四項(xiàng)人格利益，并不包括作為私益的隱私。

3. 將“英烈條款”目的理解為保護(hù)英烈人格利益有違反民法平等原則之嫌。民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等，對一般死者人格利益保護(hù)，與對英雄烈士的死者人格利益保護(hù)，基本原則應(yīng)該是平等保護(hù)。所以，將該條目的理解為保護(hù)社會(huì)公共利益，這樣可與上述其他保護(hù)個(gè)人人格利益即私益的法律規(guī)范區(qū)分開來，也不至于產(chǎn)生法理層面的問題和對民法基本原則的違反。

4. 關(guān)于死者人格利益和與其相關(guān)的一般公共利益的保護(hù)已有法律規(guī)范調(diào)整。前述《解答》、《民通意見》第12條、《精神損害賠償司法解釋》第3條規(guī)定、《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和《民事訴訟法解釋》第69條，對死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私以及遺體和遺骨等人格利益保護(hù)已形成比較系統(tǒng)的法律規(guī)范。如果《民法典》對死者人格利益和與其相關(guān)的一般公共利益進(jìn)行專門保護(hù)，也應(yīng)該在其《侵權(quán)責(zé)任編》中進(jìn)行規(guī)定；如果不是為特別保護(hù)前述社會(huì)公共利益，則沒有必要在《民法總則》特別規(guī)定“英烈條款”。

（二）“英烈條款”中社會(huì)公共利益的內(nèi)涵

根據(jù)全國人大法律委員會(huì)和最高人民法院的解釋，不難界定“英烈條款”中公共利益的內(nèi)涵：民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會(huì)主義核心價(jià)值觀；尊崇英烈、揚(yáng)善抑惡的社會(huì)風(fēng)氣。

傳播維度與公共利益保護(hù)目的下“英烈條款”的具體理解與適用

既然規(guī)定“英烈條款”的《民法總則》已經(jīng)生效，應(yīng)當(dāng)基于民法的平等原則和死者人格利益保護(hù)的基本法理、規(guī)則，圍繞其保護(hù)社會(huì)公共利益的核心目的和最終目的，對該條款進(jìn)行客觀、全面的理解，并在相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上正確適用。

（一）保護(hù)對象

對于本條中的“英雄”，最高人民法院認(rèn)為是指“為了他人利益、公共利益、國家利益，不畏艱辛、不怕犧牲，英勇奮斗并有重大貢獻(xiàn)的人”，其強(qiáng)調(diào)“有重大貢獻(xiàn)”。

“烈士”則是有法律意義的概念，指在執(zhí)行公務(wù)等特定情形下犧牲并經(jīng)法定程序評定為烈士稱號(hào)的人。根據(jù)我國民政部《烈士褒揚(yáng)條例》第8條的規(guī)定，公民犧牲符合四種情形之一的（略），評定為烈士。而根據(jù)國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)制定的《軍人撫恤優(yōu)待條例》第8條，現(xiàn)役軍人死亡，符合六種情形之一的（略），批準(zhǔn)為烈士。

另外，“英烈條款”中“英雄烈士等”的“等”字，據(jù)最高人民法院的解釋，指“與英雄、烈士具有同種性質(zhì)、同類貢獻(xiàn)、同類影響的人，亦在本條適用范圍之內(nèi)”。學(xué)界也持相同觀點(diǎn)。

根據(jù)該條以社會(huì)公共利益為保護(hù)目的的立法宗旨，僅對已經(jīng)犧牲的英雄烈士等適用該條。

（二）保護(hù)客體

如前所述，“英烈條款”保護(hù)的核心客體是社會(huì)公共利益，即責(zé)任構(gòu)成的關(guān)鍵要件系損害社會(huì)公共利益——這里，損害社會(huì)公共利益是責(zé)任要件而不僅僅是結(jié)果。但責(zé)任要件也包括對英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的損害，因?yàn)閾p害社會(huì)公共利益系由侵害英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)而致。申言之：侵害英雄烈士等人格利益即姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)系前提性要件，社會(huì)公共利益的損害是結(jié)果性要件。

需強(qiáng)調(diào)，“英烈條款”關(guān)于姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)四項(xiàng)人格利益的列舉是窮盡式而無遺漏。首先，其不包括對英雄烈士隱私等不涉及公共利益的人格利益的保護(hù)。其次，其不包括對英雄烈士等的遺體、遺骨等涉及公共利益的人格利益的保護(hù)。在《精神損害賠償解釋》已將遺體和遺骨列舉為死者人格利益范疇的情況下，“英烈條款”卻未將遺體、遺骨加以規(guī)定，這也不是偶然，原因即本文開頭提到的——本條規(guī)定主要針對媒體傳播侵害英雄烈士等人格利益及相關(guān)公共利益的行為。最后，其不包括英雄烈士等近親屬人格尊嚴(yán)、精神健康等一般人格利益的保護(hù)。

（三）請求權(quán)的行使

首先，請求權(quán)的行使主體須以法定公益訴訟機(jī)構(gòu)為主?！坝⒘覘l款”既然是社會(huì)公共利益的保護(hù)條款，請求權(quán)的行使主體自然不能是英雄烈士的近親屬，而應(yīng)該是全國人大授權(quán)、法律明確規(guī)定或者依照相關(guān)法律可推定的公益訴訟機(jī)構(gòu)。其次，被侵害英雄烈士近親屬提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)同樣可以“英烈條款”為依據(jù)，行使請求權(quán)，提起訴訟。第三，既然“英烈條款”不保護(hù)英雄烈士等近親屬人格尊嚴(yán)、精神健康等一般人格利益，則請求權(quán)的行使不能含有針對英雄烈士等近親屬的內(nèi)容，如向其停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等。

（四）責(zé)任方式和責(zé)任形態(tài)

如前，既然此類案件中的社會(huì)公共利益是“民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會(huì)主義核心價(jià)值觀；尊崇英烈、揚(yáng)善抑惡的社會(huì)風(fēng)氣”，則請求權(quán)的內(nèi)容當(dāng)以停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)為主，以賠償損失為輔。需要說明的是，根據(jù)《精神損害賠償解釋》第1條的規(guī)定，只有遭受精神痛苦的自然人才能申請精神損害賠償，而提起公益訴訟的相關(guān)機(jī)構(gòu)不能提起此請求。

侵害英雄死者等人格利益導(dǎo)致?lián)p害公共利益的責(zé)任形式中，作為財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式的賠償損失是輔助責(zé)任形式，但在被告是營利主體、是具有相當(dāng)經(jīng)濟(jì)實(shí)力和知名度，且以牟利等故意侵害英雄死者等人格利益時(shí)，可判處懲罰性賠償。《英雄烈士保護(hù)法》可對此進(jìn)行具體規(guī)定。

侵害英雄烈士等人格利益的責(zé)任系過錯(cuò)責(zé)任，原則上被告承擔(dān)自己責(zé)任，但在數(shù)名被告有符合《侵權(quán)責(zé)任法》第8條、第9條、第11條或者第36條規(guī)定的情形的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

關(guān)于責(zé)任的履行，需注意：第一，既然此類案件中的社會(huì)公共利益涉及民族共同情感和民族精神，則賠禮道歉的內(nèi)容需針對社會(huì)大眾甚至全體國民；第二，關(guān)于懲罰性的高額賠償，應(yīng)建立相關(guān)的公益基金，由其管理運(yùn)營，而不應(yīng)由訴訟提起機(jī)構(gòu)管理。

（五）保護(hù)期限

既然此類侵害涉及國民共同情感、共同記憶、民族精神，則保護(hù)期限制度應(yīng)當(dāng)更長。正如學(xué)者觀點(diǎn)，“如果侮辱死者將構(gòu)成對歷史的玷污、傷害全體國民的感情，即使死者年代久遠(yuǎn)，也應(yīng)當(dāng)允許有關(guān)國家機(jī)關(guān)或者個(gè)人提出訴訟”。至于具體期限，有學(xué)者提出“近現(xiàn)代”觀點(diǎn)。

（六）訴訟形式：公益訴訟

依據(jù)“英烈條款”中“損害社會(huì)公共利益的”內(nèi)容及《英雄烈士保護(hù)法》的具體規(guī)定，公益訴訟的范圍可以擴(kuò)大到英雄烈士人格利益保護(hù)的案件。

需要強(qiáng)調(diào)：行為人在侵害英雄烈士等人格利益、同時(shí)損害社會(huì)公共利益的情形下，除了需要依據(jù)“英烈條款”的規(guī)定承擔(dān)損害社會(huì)公共利益的民事責(zé)任外，英雄烈士等的近親屬仍有權(quán)請求并起訴行為人承擔(dān)侵害人格權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任。但檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟不宜與被侵害英雄烈士的近親屬提起的訴訟合并審理，因?yàn)楹笳呤撬揭嬖V訟，合并訴訟可能會(huì)導(dǎo)致對被告程序性的不平等。

結(jié)論

“英烈條款”適用對象為已經(jīng)故去的英雄或烈士等，只針對損害英雄烈士等人格利益進(jìn)而損害社會(huì)公共利益的情形，其保護(hù)英烈人格利益是前提性目的，保護(hù)社會(huì)公共利益是最終核心目的；并需檢察院等有起訴權(quán)的機(jī)構(gòu)提起公益訴訟。惟如此，才能取得民法體系的自洽和邏輯的周嚴(yán)。在此基礎(chǔ)上，“英烈條款”應(yīng)視為死者人格保護(hù)的特殊情形，與其他死者人格利益保護(hù)的法律規(guī)范一起，構(gòu)成死者人格利益保護(hù)的完整體系。

《英雄烈士保護(hù)法》草案第25條應(yīng)修改為：“對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，被侵害英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟；檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該對導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益的上述行為，依法向人民法院提起訴訟。對上述侵害中有故意等惡劣情節(jié)的，檢察機(jī)關(guān)可以請求懲罰性賠償?！贝藘?nèi)容也可在《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》中進(jìn)行規(guī)定。