中國法學(xué)之問題
——中國法律知識譜系的梳理

文/舒國瀅

法學(xué)是一門古老的學(xué)問，無論在中國還是在西方，這都是一個不爭的事實。然而，法學(xué)這門古老的學(xué)問在其歷史的演進(jìn)過程中一直遭到其他學(xué)問（尤其是哲學(xué)、自然科學(xué)）的挑戰(zhàn)、質(zhì)疑和批判，甚至在很長的時期內(nèi)被排擠出“科學(xué)”（Wissenschaft/science）的行列。時至今日，無論在中國，還是在西方，法學(xué)的學(xué)問面貌愈來愈顯得模糊不清，以至于連“法學(xué)”這個詞本身的用法都很不統(tǒng)一，甚至有些混亂不堪。這個問題在當(dāng)代中國尤甚，不得不認(rèn)真審察。

如何看待中國古代律學(xué)的性質(zhì)？

在閱讀法學(xué)著作時，我們經(jīng)常會遭受不同詞語及其不穩(wěn)定用法的困擾。在汗牛充棟的有關(guān)法學(xué)的著述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然大家都在談到“法學(xué)”，其實所指稱的概念卻大相徑庭。

以中國古代為例，正統(tǒng)的學(xué)人或有聲望的士大夫視法學(xué)為“末學(xué)”，不以治此學(xué)為要務(wù)和術(shù)業(yè)，盡管在歷史上不乏“法學(xué)”之名詞，提出各種“法律思想”的名家也不在少數(shù)，但歷代學(xué)人卻鮮有關(guān)于“法學(xué)”之專論。

當(dāng)然，有關(guān)中國古代法律學(xué)術(shù)所遺文獻(xiàn)中，也有瀚如煙海的所謂“律學(xué)”之作，其雖濫觴于秦，卻興起于漢，繁榮于魏晉，唐宋集成，延續(xù)至清末。這些律學(xué)著作，無論“引經(jīng)斷獄”，還是“引經(jīng)注律”，均以解釋律條或說明“法令之所謂”為業(yè)，其實用性和目的性強(qiáng)，制度依存度高。

此處僅以唐長孫無忌等人撰《唐律疏議》作為說明和分析的樣本。該書凡30卷，釋義502條，歸為12篇，即《名例》、《衛(wèi)禁》、《職制》、《戶婚》、《廄庫》、《擅興》、《賊盜》、《斗訟》、《詐偽》、《雜律》、《捕亡》、《斷獄》。內(nèi)容涉及刑罰制度和基本原則、皇帝人身安全、國家主權(quán)與邊境安全以及國家機(jī)關(guān)官員的設(shè)置、選任、職守，還有懲治貪官枉法、戶籍、土地、賦役、婚姻、家庭、飼養(yǎng)牲畜、庫藏管理、兵士征集、軍隊調(diào)動、將帥職守、軍需供應(yīng)、擅自興建和征發(fā)徭役、盜竊公私財產(chǎn)、斗毆、欺詐、追捕逃犯和兵士、丁役、官奴婢逃亡、審訊、判決、執(zhí)行和監(jiān)獄管理以及其他事項，可謂事無巨細(xì)，悉數(shù)涵蓋?！妒枳h》作者們展開的內(nèi)在邏輯有二：一是某一類犯罪行為對皇權(quán)與社會秩序可能造成危害的大小與輕重；二是事情本身的發(fā)展順序。以上兩種邏輯交互作用，就構(gòu)成了《疏議》這一有機(jī)聯(lián)系的整體。

后世（宋代以后的）律學(xué)作品中不乏帶有“讀律”方法論價值的總結(jié)性作品，比如，北宋初期學(xué)者范鎮(zhèn)在一首“策問”中首次提出“例分八字”，即：以、準(zhǔn)、皆、各、其、及、即、若。以此“例分八字”來閱讀《唐律疏議》，也可得到大致相同的印證。清代的王明德在《讀律佩觿》中稱“例分八字”為“律母”。清朝欽定《大清會典》稱這八字為“律之書法”。除“例分八字”外，古代學(xué)者還發(fā)現(xiàn)有“依”、“同”、“或”、“諸”（“凡”）、“加”、“減”、“如”、“止”、“聽”、“從”、“仍”、“并”、“論”、“坐”等規(guī)范連接詞，它們被統(tǒng)稱為“律眼”，對于閱讀理解中國古代律典都是不可或缺的概念，具有法律解釋方法論上的價值。

中國律學(xué)是一門獨(dú)特的法律學(xué)問，或者說，它是一門以實用目的為導(dǎo)向的注釋律典技術(shù)，可以簡稱為“注律法術(shù)”。律學(xué)作品大致上屬于羅馬人所講的jurisprudentia（法的實踐知識）或德國人使用的Jurisprudenz（法律學(xué)/實踐法學(xué)）范疇。無論如何，在筆者看來，從知識論、特別是從知識類型學(xué)上看，中國的古代律學(xué)著作本身肯定還難以歸于德國人所稱的Rechtswissenschaft（法律科學(xué)/理論法學(xué)）之列。原因很簡單，律學(xué)作品本身不是傳授法律知識的教科書（教本），不屬于“大學(xué)的法學(xué)”/“法學(xué)教師的法學(xué)”或“大學(xué)的學(xué)科”的范疇（在這里，一個“學(xué)術(shù)法學(xué)家”階層的形成是至關(guān)重要的），也就是說，律學(xué)的內(nèi)容缺乏“大學(xué)的法學(xué)”所具有的超越現(xiàn)行律典（實在法）之“用”或與之相對分離的“理論化”、“體系化”和“科學(xué)化”的知識追求。所以，盡管律學(xué)著作（如《唐律疏議》）不乏體系性考量，但它們絕不是經(jīng)過大學(xué)制度生產(chǎn)的那種經(jīng)過精細(xì)的理論知識處理過的體系化建構(gòu)，其含有經(jīng)驗總結(jié)成分，在難題解答、辨析方面尚欠科學(xué)-形式理性意義上的精準(zhǔn)。所以，一旦脫離它們所依存的律典對象，其所承載的有些雜蕪的法律實踐知識就很難迻譯到另一個迥異的制度實踐之上。也就是說，律學(xué)作為“知識”的共享性和代際可傳授性不強(qiáng)，它本身不能算作是成熟的法律科學(xué)，故此，難以在不同的法律實踐中作為可以共享的科學(xué)知識繼續(xù)維持其生命力。

西方法學(xué)的中國/漢語表達(dá)

時至19世紀(jì)末、20世紀(jì)初，有一個事實不容否認(rèn)：律學(xué)作為中國古代司法官吏必須通曉、且在“斷獄決訟”中實際應(yīng)用的專門學(xué)問（實用法律技術(shù)）幾乎壽終正寢。

的確，這個時期仍不乏頗有學(xué)術(shù)/史料價值的有關(guān)律學(xué)整理的作品。然而，其時的律學(xué)已經(jīng)喪失了其原有的功用價值，業(yè)已變成了另一種學(xué)問，我們或許可以籠統(tǒng)稱之為“律學(xué)研究”，即，以律學(xué)為對象的學(xué)術(shù)研究，其本身不屬于律學(xué)，或者說，律學(xué)成了中國法律史學(xué)、法律文化學(xué)、法律解釋學(xué)等學(xué)科/學(xué)問研究的“文獻(xiàn)樣本”或“素材”。

伴隨著清末改制修律以及隨后出現(xiàn)的“新文化運(yùn)動”的風(fēng)潮，中國似乎毫不設(shè)防地向西方法學(xué)知識的大規(guī)模入侵（或西方法律文化的“殖民地化”）洞開門戶（面對危局，這是當(dāng)時國人痛苦、艱難地做出文化抉擇的必然后果）。延續(xù)數(shù)個世紀(jì)、作為古老中國法律智慧和實踐知識載體的律學(xué)，像在風(fēng)燭殘年里過活的羸弱老人就此倒斃在這種聲勢浩大的“西化”的風(fēng)潮之下，急劇的社會變遷裹挾著古老帝國龐大的身軀進(jìn)入一種特殊的“歷史/文化斷裂”的時間結(jié)構(gòu)。20世紀(jì)中國上半葉的各式提倡“新學(xué)”的法律學(xué)堂（特別是大學(xué)的法律系）成了各種不同來路（無疑，日本在這個過程中擔(dān)當(dāng)著“中轉(zhuǎn)站”的角色）的西方法學(xué)法科的“試驗場”，仰仗西方法學(xué)家改造中國的法律學(xué)和中國社會。從此，中國的法學(xué)進(jìn)入“西方法學(xué)的中國/漢語表達(dá)”時期：由于古老的漢語（文字）本身（盡管有傳統(tǒng)法律/律學(xué)語言的浸潤）不是用詞精準(zhǔn)的法律科學(xué)語言/“法學(xué)家語言”，而更像是士大夫用以表達(dá)思想洞見（微言大義）及文采、極富有語義張力的“文史語言”（所謂講究辭藻的“文言”）。于是，西方法學(xué)的漢語翻譯擔(dān)當(dāng)著“漢語的文化符碼”之改造和轉(zhuǎn)換的使命，而且這項工作在相當(dāng)長的時間內(nèi)注定成為中國法學(xué)知識成長中不可或缺的因素。在這個階段，國人需要付出巨大的努力準(zhǔn)確迻譯浩如煙海的西方法律/法學(xué)文獻(xiàn)，對西方的法律知識進(jìn)行創(chuàng)造性吸收、轉(zhuǎn)換，讓吸收、轉(zhuǎn)換的外來語融入到既有的漢語法律詞庫之中，為國人所熟悉和掌握。

然而，這樣一種新的“現(xiàn)代”的法律文化/文明轉(zhuǎn)型很快就走向了另一條道路：由“翻譯法學(xué)”作為基質(zhì)的所謂“新法學(xué)”在新的革命政權(quán)建立之后戛然中止其前行的步伐，中國法學(xué)再次經(jīng)歷了一次學(xué)問傳統(tǒng)的“歷史/文化斷裂”，筆者稱之為“第二次斷裂”。如果說“翻譯法學(xué)”阻斷了中國古代律學(xué)的傳統(tǒng)延續(xù)，造成了中國法學(xué)發(fā)展歷史的第一次斷裂，那么，“第二次斷裂”直接阻斷了以歐陸英美法學(xué)為底色的“翻譯法學(xué)”本身的進(jìn)一步發(fā)展，從此，革命的“斗爭法學(xué)”大行其道。而且，“第二次斷裂”造成的法學(xué)歷史阻斷影響深遠(yuǎn)，至今在法學(xué)界遺有類似強(qiáng)震的余波（簡稱為“維辛斯基法學(xué)”的“后遺癥”）。

簡單說來，革命的“斗爭法學(xué)”開始于1949年2月發(fā)布的《中共中央關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》。新型的人民政權(quán)采取革命的方式不僅摧毀了舊政權(quán)的“法統(tǒng)”，連同在這個“法統(tǒng)”之下生成的法律精神、法律思想亦一并消解。新政權(quán)亟待確立新的國體和政體及其正統(tǒng)性地位，需要建立新的革命的法律制度，這種急迫的形勢不允許當(dāng)時的革命家們過多地考慮廢除舊法統(tǒng)與保持法學(xué)傳統(tǒng)連續(xù)性之間多重復(fù)雜的關(guān)系。政治和政策上的“經(jīng)濟(jì)思維原則”主導(dǎo)著政治家們的決策，“一邊倒”的政策使新中國的整個制度建構(gòu)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和學(xué)術(shù)思想的資源不得不借鑒和倚重蘇聯(lián)的模式。就這樣，民國時期剛剛開始確立的法學(xué)傳統(tǒng)隨著舊法統(tǒng)一起被拋進(jìn)了“歷史的垃圾堆”。其后，隨著1952年開始進(jìn)行大規(guī)模的大學(xué)院系調(diào)整、“司法改革運(yùn)動”及“肅清反人民的舊法觀點(diǎn)”、清除舊法人員等活動，民國時期的法學(xué)傳統(tǒng)就徹底解體，到了“文化大革命”時期，不僅舊政權(quán)時期即成規(guī)模的大學(xué)法科不復(fù)存在，舊時代的法學(xué)專業(yè)人員銷聲匿跡，甚至連圖書館保存的法學(xué)專業(yè)書籍、資料亦散失殆盡。

這種斷裂的直接后果表現(xiàn)在：（1）所謂“維辛斯基法學(xué)”（或“斗爭法學(xué)”）成為正宗，一切根據(jù)階級斗爭理論解釋復(fù)雜的法律現(xiàn)象，法學(xué)的智慧之光被簡單的斗爭理論所取代和遮蔽，僵死的教條成為評價正確與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)；（2）法學(xué)者的身份被制度區(qū)隔為“左”“右”兩個陣營；（3）舊政權(quán)統(tǒng)治時代已經(jīng)學(xué)有所成的法學(xué)者被停止專業(yè)工作，其智識的活動無人接續(xù)；（4）法學(xué)研究者對法律學(xué)問應(yīng)有的真誠和良知遭受挫折。

當(dāng)代中國法學(xué)的走向：爭論與因應(yīng)

當(dāng)1977年我國恢復(fù)法學(xué)教育之時，當(dāng)時的法學(xué)教育者、研究者和學(xué)習(xí)者其實都很清楚：我們實際上是在法學(xué)理論的不毛之地上艱難地行進(jìn)，所面對的是周遭世界的“無知之幕”。從事各個部門法研究的學(xué)者開始從廢棄多年的民國時期的法學(xué)著作、教材以及當(dāng)時臺灣學(xué)者的著述中吸取法學(xué)知識的營養(yǎng)，大有饑不擇食的味道。這種法學(xué)知識吸收和消化過程中的忙亂到了20世紀(jì)90年代才得到些許的改觀。這個時期，中國法學(xué)不得不再次面對法律學(xué)問傳統(tǒng)“第二次斷裂”前的局面：我們中國的法學(xué)究竟如何對待西方法學(xué)？在現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)型過程中，當(dāng)我們自己不能有效地提供系統(tǒng)的法律科學(xué)知識的情況下，西方法學(xué)可否用來作為彌補(bǔ)中國現(xiàn)代法律學(xué)術(shù)知識空缺的借重資源？

上述問題的答案仍然是不言自明的，因為中國法學(xué)界在法學(xué)知識的選擇上其實并沒有更多的選項。說到底，在筆者看來，中國法學(xué)目前仍然沒有走出“西方法學(xué)的中國/漢語表達(dá)”時期，而這個時期似乎是“法律科學(xué)的中國/漢語表達(dá)”的一個必經(jīng)階段，也就是說，不管大家承認(rèn)與否，中國法學(xué)的發(fā)展至今仍難以擺脫西方法學(xué)的影響，我們現(xiàn)有的法學(xué)概念、認(rèn)識框架、學(xué)術(shù)規(guī)范和研究范式、方法論，無一不是歐美法學(xué)的“舶來品”。因為我們?nèi)狈Ψe累、尚不能直接在本土馬上創(chuàng)建一套自己獨(dú)特的法學(xué)知識體系，那么借鑒比如以羅馬法學(xué)為基礎(chǔ)的歐洲大陸的民法、刑法概念、知識、原理來解釋當(dāng)下中國的制度實踐，在此基礎(chǔ)上形成中國的法教義學(xué)體系，或許是比較穩(wěn)妥的道路。

2000年以來，中國法學(xué)的發(fā)展有了新的變化：更為年輕一代的法學(xué)者成規(guī)模地留學(xué)西方，在國外受到正規(guī)的法律學(xué)術(shù)訓(xùn)練，系統(tǒng)地學(xué)習(xí)了外國的法學(xué)知識、理論、原理（教義），通曉多門外語，取得了國外法學(xué)博士/碩士學(xué)位，接觸到（比如德國的）法教義學(xué)思維的精髓，了解外國教授們的法律解釋、論證的方式方法，知道他們的法典評注的做法，所有這一切都在不知不覺中改變了這一批年輕人的法學(xué)知識形態(tài)。他們運(yùn)用所學(xué)習(xí)到的法教義學(xué)知識來觀察中國的法律實踐，自然會有其理論和方法的優(yōu)勢，這個優(yōu)勢在于法教義學(xué)本身所具有的精細(xì)化論證，它避免了以往那種“大而化之的”、“粗放的”強(qiáng)詞奪理或無理爭論。一時間，德語的“法教義學(xué)”這個詞被法學(xué)界接受，在中國突然流行開來，成為一個熱詞，刑法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)、憲法學(xué)等領(lǐng)域開始廣泛使用“法教義學(xué)”作為論文/論著的標(biāo)題，幾乎到了“無教義不成學(xué)”的地步。

與此同時，在當(dāng)代中國法學(xué)界內(nèi)部悄然興起了一種關(guān)于法學(xué)之性質(zhì)的爭論，參與爭論的人數(shù)愈來愈多，其影響力也愈來愈大，這就是法教義學(xué)與社科法學(xué)之間的爭論。有人甚至把這場爭論“是一場你死我活的戰(zhàn)爭”，說它實際淪為那些“不在場的在場”的外國法學(xué)理論通過其中國代理人的學(xué)術(shù)演練。從法學(xué)知識繼受的技術(shù)角度看，這場爭論的實質(zhì)好像是“德國法學(xué)傳統(tǒng)和美國法學(xué)傳統(tǒng)在中國法學(xué)界的狹路相逢”，即：“法學(xué)在中國是應(yīng)該更多學(xué)習(xí)美國的，引入其他社會科學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，注重研究‘活法’，或是法律制度背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，而不是停留在紙面上的法律規(guī)范？還是延續(xù)一直以來效仿以德國為代表的歐陸式‘正統(tǒng)的’法教義學(xué)方法，即通過解釋法條來研究法律，著眼于概念的辨析與理論的構(gòu)建的方法？”

顯然，學(xué)者們的理論爭論背后凸顯出“西方法學(xué)的中國/漢語表達(dá)”過程中法學(xué)者之間的一種看似矛盾的精神處境：一方面，法學(xué)者們認(rèn)識到面對西方法學(xué)的中國法學(xué)“技不如人”的窘境，需要（像日本明治維新時期那樣）虛心繼受西方法學(xué)，完成自我法學(xué)知識的蛻變；另一方面，當(dāng)代的學(xué)者們又（像清末民初的法學(xué)前輩一樣）強(qiáng)烈地感受到中國當(dāng)下“西方法學(xué)之自我殖民化”現(xiàn)象嚴(yán)重，對法律學(xué)說“言必稱歐美”心懷抵牾，大家希望法學(xué)知識繼受的過程不能拖得太長，因為中國社會的制度實踐在倒逼著中國的法學(xué)者們，大家要急著改變知識被動和“法學(xué)幼稚”的局面/形象，所謂“時間不等人”，“只爭朝夕”，“跑步前進(jìn)”。故此，倉促之間，法學(xué)者大體上“按照各自所理解的法學(xué)”來進(jìn)入法學(xué)這個未經(jīng)限定的知識領(lǐng)域，大家?guī)缀醵荚诿τ凇芭荞R圈地”，都在為中國法學(xué)未來的走向盲目地劃界，都在爭奪法學(xué)的話語權(quán)。由此，專業(yè)法律學(xué)術(shù)似乎陷入“爭執(zhí)”與“漫無目標(biāo)的追尋”的泥淖。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，提倡通過回望“軸心時代”、尋求本土資源建立漢語文明的法學(xué)之方案或許是頗有誘惑力的。然而，要完成這樣一個宏愿，目前我國法學(xué)界應(yīng)該做的其實還是一個基礎(chǔ)的“雙重”作業(yè)，即：一方面，不應(yīng)放棄對于西方法學(xué)知識的繼受，而應(yīng)繼續(xù)有系統(tǒng)地迻譯西方（特別是歐陸）法學(xué)經(jīng)典、權(quán)威的教科書、法學(xué)方法論著作（目前我們對西方、尤其是歐陸的法教義學(xué)知識不是知道的太多了，而是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，故而才有許多無謂的爭論），盡可能早一些完成“西方法學(xué)的中國/漢語表達(dá)”的任務(wù)；另一方面，要系統(tǒng)地整理中國歷史上各家各人的法學(xué)著述，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行思想史和學(xué)術(shù)史的分梳，澄清并復(fù)現(xiàn)中國法律思想之流變傳承的心靈史軌跡，建立一個中國法律思想的“譜系”，繼而形成“漢語版的法學(xué)”（漢語法學(xué)）詮釋體系。

但愿中國的法學(xué)界能夠在上述問題上達(dá)成較為一致的看法，形成共識，按照法學(xué)這門特殊的科學(xué)的方式來建構(gòu)中國的法學(xué)體系，確立自己的法學(xué)傳統(tǒng)。如果真的到了那一天，我們中國人做到了像德國人一樣“通過羅馬法，但超越羅馬法”，那么我們就可以自豪地說：我們中國的法學(xué)絕非是幼稚的，而是真正的科學(xué)！