新行為無價值論的困境與出路
——兼與周光權(quán)教授商榷

問題的提出

近年來，行為無價值和結(jié)果無價值的論爭在學界彌漫開來。周光權(quán)教授作為前者之扛鼎者，其觀點經(jīng)歷了由“通過維護倫理規(guī)范來保護法益”之舊行為無價值論向“經(jīng)由維護法規(guī)范進而保護法益”（新規(guī)范違反說）與“行為的法益侵害導向性說”之新行為無價值論的轉(zhuǎn)變。

周光權(quán)教授認為兩者的爭論有向縱深推進的需要。但本文認為，新行為無價值論無法形成與結(jié)果無價值論的有效爭點，且其理論“基因”決定了其難以徹底“告別”倫理規(guī)范。

新行為無價值論無法支撐起與結(jié)果無價值的對抗爭點

周光權(quán)教授認為，新行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭點在于：第一，違法性的本質(zhì)究竟是對行為規(guī)范、命令規(guī)范的違反還是法益侵害？第二，主觀要素對違法性判斷有無影響？第三，判斷違法性的基準點、重點究竟是行為還是結(jié)果？第四，違法性判斷的邏輯究竟是事前還是事后的判斷？本文認為，新行為無價值論之“行為之于法規(guī)范的意義”及“行為與其所含蘊的結(jié)果之關(guān)聯(lián)”，并不能夠支撐起其與結(jié)果無價值的爭點。

爭點一：新行為無價值論認為，“違法性的本質(zhì)是行為規(guī)范的違反。同時，侵害法益也是違法性判斷的根據(jù)之一，在沒有法益侵害或危險時，不能僅根據(jù)行為的規(guī)范違反性進行處罰”。但在罪刑法定原則之下，結(jié)果無價值論從沒有否認也無法否認違法性的判斷必須在行為該當構(gòu)成要件，進而違反構(gòu)成要件中所內(nèi)含的行為規(guī)范的前提下進行。對此，周光權(quán)教授認為新行為無價值是將“思維的起點”定位于行為違反命令（禁止）規(guī)范，試圖強調(diào)“行為”在判斷違法性方面的優(yōu)越性。正如其所舉的“老師上課遲到”的例子：老師上課遲到10分鐘，校方為了維護正常的教學秩序和學校規(guī)范秩序，也為了預防其他老師違反規(guī)范，勢必會處罰遲到的教師。周文認為這一定是基于行為無價值，而非結(jié)果無價值的立場。

但第一，假設(shè)真的存在教師上課遲到罪，那么已經(jīng)遲到10分鐘，行為就已該當構(gòu)成要件，如缺乏違法性阻卻事由，即具有了違法性，再補課10分鐘的事后情節(jié)不能被納入違法性的判斷范圍。第二，這一罪名保護的法益更可能是對學生人格健全的培養(yǎng)，而法益被侵犯的結(jié)果，則應是人格健全培養(yǎng)狀態(tài)的破壞，至于教學秩序，只是保障學生人格的健全之培養(yǎng)正常進行的外部機制，并非法益本身。即便課后再補10分鐘課，雖總的教學時間一致，但因打亂了學生最佳的學習狀態(tài)，因此不能簡單認為補10分鐘課就沒有法益損害。第三，單純維護“不得遲到的行為規(guī)范”并無意義，歸根結(jié)底是為了保障學生通過接受教育進而養(yǎng)成健全人格這一結(jié)果。行為的意義要仰賴法益被侵犯的結(jié)果的存在，否則不但失去認識論之根據(jù)，同時也失去了價值論之意義。

爭點二：新行為無價值論延續(xù)了舊行為無價值將故意和過失作為違法性一般要素的做法。理由有二。一是將刑法規(guī)范優(yōu)先當作行為規(guī)范，認為行為規(guī)范與社會相伴而生，刑法的本質(zhì)是指引公民實施特定行為的規(guī)范，而故意則反映了行為人從作為行為基準的規(guī)范中脫逸的強度；行為人的意圖、動機和目的以及由此決定的行為樣態(tài)，對于違法性的程度也會產(chǎn)生重大影響。二是認為行為人違反法規(guī)范中包含的侵害禁止的意志越強烈，對法益的危險也就越大。

但第一，刑法規(guī)范首要的是行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，只是觀察角度不同，對于適用者來說起到了行為指引功能，而對法官，則是判決的依據(jù)，屬裁判規(guī)范。事實上，行為規(guī)范對于社會一般人的行動預期的設(shè)定，這一點只是在哈特“內(nèi)在的視角”下才可以證成，且這一設(shè)定必然要受到如下質(zhì)疑——社會基本情理才是指導民眾生活的基本規(guī)范。

有學者認為，在不法中加入主觀要素的考量，是為了威懾行為人，以產(chǎn)生預防其從規(guī)范中進一步偏離進而加劇法益受侵害危險的效果。果真如此，在成罪的范圍上，應該較之于結(jié)果無價值的主張是更為擴大而非縮小。但以強制猥褻罪為例，如果懷著報復而非滿足自身性欲的意圖去猥褻他人，按照普遍承認主觀要素的行為無價值的觀點，由于其沒有猥褻的意圖，因而不構(gòu)成強制猥褻罪，對于婦女的性的自主決定權(quán)法益無法保護，可站在結(jié)果無價值的立場上，則仍可成立強制猥褻罪，顯然其對于該法益的保護更為全面。

第二，表面上，在不法階層加入主觀要素，能夠?qū)撛诘姆缸锵右扇水a(chǎn)生“不得有……意圖，否則即不法”的一般預防作用，可事實上，對于潛在犯罪人的這種威懾，是產(chǎn)生在刑法條文宣告時以及司法判決做出以后。另外，即使把主觀要素放到責任中去考量，但只要在判決宣告前考慮到主觀要素，都會對犯罪人產(chǎn)生“不得有某種意圖”的警示預防作用。其實，教義學的構(gòu)造只是學理的討論，對潛在犯罪人無法產(chǎn)生任何直接的作用，期待犯罪人能夠因為其行為有被評價為不法——進而可能會招致正當防衛(wèi)或保安處分——的可能而停止犯罪，倒不如期待其因考慮到犯罪后的刑罰而停止犯罪更具現(xiàn)實性。本文認為，是否在不法中加入主觀因素與這樣做是否能夠更好地保護法益，沒有必然關(guān)聯(lián)，在諸如以自我欣賞為目的，摹畫了大量假幣后隨意處置（在朋友索要時慷慨贈送）的事例，即可不依賴于主觀的使用目的，而從客觀面認定該偽造行為具有侵害貨幣公共信用的危險，因而構(gòu)成偽造貨幣罪。即便是周光權(quán)教授也承認，站在行為的法益指向性的立場，對猥褻行為、偽證罪等“完全可以不再把主觀傾向和內(nèi)心表現(xiàn)等作為構(gòu)成要件要素”。但周文又站在行為規(guī)范違法說的立場上主張強制猥褻、侮辱婦女罪的違法性必須具備猥褻的意思。這種學說內(nèi)部的矛盾正是因為法益侵害導向說本身就存在似是而非的疑點，從理論基底上看，其與結(jié)果無價值論不具有實質(zhì)不同。

爭點三：新行為無價值論在違法性基準上同時考慮“行為偏離規(guī)范”和對“法益侵害的導向”。但其存在的問題是，在違法性的判斷基準上新行為無價值所主張的新規(guī)范違反論為了彰顯自身而不自覺地倒向倫理規(guī)范說。而究竟如何貫徹“法益侵害的導向”之基準，可能也并非易事。

首先，財務公司在構(gòu)建外匯資金池時存在授權(quán)比較困難的問題。我國在與他國交流時會存在交流、文化上的差異。尤其在與小語種國家進行合作時，經(jīng)常會因為交流障礙導致授權(quán)失敗。除了交流不暢之外，財務公司和合作方還會因控制權(quán)的問題而產(chǎn)生矛盾。在財戶控制權(quán)沒有確定的情況下，授權(quán)很難成功。

第一，周文主張“刑法規(guī)范是行為規(guī)范，對行為是否違反規(guī)范的評價，其實是拿具體的行為和規(guī)范相比對，就需要考慮行為的手段（樣態(tài)），考慮行為所伴隨的意思……所以，違法性的實質(zhì)是行為偏離行為規(guī)范，進而造成法益侵害?！北砻嫔?，新規(guī)范違反說在考慮違法性來源時可謂全面，但歸根結(jié)底，其仍是認為違法性的判斷基準還是行為規(guī)范，那么，這一內(nèi)含特定手段和主觀意思因素的行為規(guī)范又是根據(jù)什么來設(shè)立的呢，顯然不能從其行為本身的特征得出，否則即是循環(huán)論證了。目前來看，行為規(guī)范說的最終價值判斷所依據(jù)的基準與所謂的“社會觀念”、“社會行為準則”等脫離不開干系。例如，井田良是行為規(guī)范違反說的代表，但其也指出，“某一身體動靜正是因為違反了作為‘一般性’的行為基準而存在的規(guī)范才具有違法性……行為能夠被一般社會觀念、行為準則所容忍的，難言違法”。這里即存在作為一般性的行為基準值規(guī)范與一般社會觀念兩個判斷依據(jù)。進言之，在諸如誤把橙汁當毒藥去殺人的場合，如果堅持行為規(guī)范違反說，會認為系可罰的未遂犯，但井田良則認為，“社會的報應感情并不要求對這種場合進行處罰”。不能不說這正是與行為規(guī)范暗中牽扯不斷的社會倫理或社會相當性的體現(xiàn)。

第二，周文認為，按照行為的法益侵害導向性說，就需要發(fā)展系統(tǒng)的客觀歸責理論來貫徹行為無價值論。即按照客觀歸責理論，行為的無價值表現(xiàn)在行為可能制造法所不允許的危險——行為具有指向法益侵害的主觀意向。如此，法規(guī)范與行為規(guī)范即成為判斷某一行為是否制造了法所不允許的法益風險的前提性參照。但本文認為，羅克信教授的客觀歸責體系，并不意味著行為本身在判斷不法成立的問題上具有獨立于結(jié)果的意義。

首先，對于“風險減少時的歸責排除”規(guī)則，其判斷并不需要依賴“法規(guī)范”、“行為規(guī)范”，而只需要對“行為是否有助于實現(xiàn)‘法益保護’的刑法目的”做事實層面的邏輯推理即可。

其次，對于“缺乏危險創(chuàng)設(shè)時的歸責排除”規(guī)則，同樣不需要依賴“法規(guī)范”或“行為規(guī)范”。例如，以勸A散步時被撞死的意圖勸其散步，結(jié)果A果真被撞死。從表面上看，這里之所以不存在歸責的直接原因是“勸人散步”并非法所不允許的行為，但法之所以不反對，只能是因為這種行為導致法益受侵害的概率極低，“為法律所忽略”。

最后，對于“在允許性風險中排除歸責”。高速交通運輸業(yè)的發(fā)達、大規(guī)模建筑工程的施工等行為之所以正當，并非因為其未制造并實現(xiàn)不被規(guī)范所允許的法益風險。其正當性恰恰在于“生命、健康和財產(chǎn)”與“整體公共福利”的法益衡量。

爭點四：新行為無價值論認為違法性的判斷時點系事前或曰行為中。理由有兩點：第一，既然普遍承認故意和過失系主觀違法要素，那么，在判斷違法性時，就應當以行為時為標準；第二，以行為時為標準，可通過揭示行為時點的違法與適法的界限來發(fā)揮違法性判斷自身的提示機能和告知機能，以在回應罪刑法定的要求之同時規(guī)范地、積極地進行一般預防。但如前所述，這一立論根基并非充分。

其實，即使是二元論者也并不全部堅持違法性判斷的基點是在行為時，例如，二元行為無價值論者大谷實即認為，“違法性的判斷……其在性質(zhì)上不得不包含事后判斷在內(nèi)”。而結(jié)果無價值論者張明楷和黎宏教授卻認為“應以行為時存在的所有客觀事實為基礎(chǔ)”“其判斷……還要看實施行為當時的具體狀況”。從現(xiàn)實角度看，法官裁判時，已屬于案件全部事實初步查清的狀態(tài)，在判斷行為的違法性時，無法期待并限制其只考慮行為時的狀況或只考慮事后查清的事實。

新規(guī)范違反說無法擺脫共識性的社會倫理的影響

周光權(quán)教授以涂爾干的有機團結(jié)社會中社會分工和職業(yè)倫理為基礎(chǔ)，試圖建構(gòu)一個既存在價值多元——告別機械團結(jié)社會中的一元的道德、倫理中心——又具有承載了行為規(guī)范之主流集體意識的社會，以此為其新行為規(guī)范論的思想根基。但即使是在有機團結(jié)社會中，涂爾干也并沒有用職業(yè)倫理完全取代集體意識，周光權(quán)教授也未明確其“標準行為準則”究竟是一般性的集體意識還是基于社會分工的職業(yè)倫理共識，無論是在何種社會，集體意識仍然是“社會成員平均具有的信仰和感情的總和”。另外，職業(yè)倫理無論如何與公民道德分離不開，因為“在人們的總體生活中，個人、家庭、職業(yè)組織和國家等是一種相互連帶和構(gòu)成的基本結(jié)構(gòu)”。由此，新行為規(guī)范違反說無論是將犯罪的定義建構(gòu)于一般性的“集體意識”抑或是“職業(yè)倫理共識”概念之上，都無法擺脫社會倫理道德的影子。

本文認為，只要試圖對社會規(guī)范進行現(xiàn)實化，就必然要引入社會道德共識的判斷。就雅克布斯的學說而言，其法規(guī)范違反說（以及新規(guī)范違反說）來源于盧曼的功能結(jié)構(gòu)主義學說。盧曼指出：“我們可以確認，法律系統(tǒng)的運作在規(guī)范上是關(guān)閉的……認為規(guī)范上關(guān)閉的論點主要是針對以為道德可以在法律系統(tǒng)中直接發(fā)生作用的觀念。”這也是為什么新規(guī)范違反說以法規(guī)范及其行為規(guī)范為依據(jù)，在系統(tǒng)內(nèi)部根據(jù)“合法-符合法規(guī)范”v s“非法-違背法規(guī)范”的方式確認行為違法與否，且能夠與“道德主義告別”的根據(jù)?？蛇@種“告別”并不成功。

第一，雅克布斯的法規(guī)范違法說雖然被歸入由涂爾干創(chuàng)始的結(jié)構(gòu)功能主義學說，但從根源來說，可以說是對黑格爾主奴關(guān)系哲學的改造性繼承。雅克布斯提出“主人是通過為屈從者制定一種設(shè)置職業(yè)階層或者授予管轄領(lǐng)地式的憲法，即給每一個屈從者都制定一種職業(yè)的角色，來賦予其地位”。由此，人格體、群體間的規(guī)范和一個穩(wěn)定的社會隨即產(chǎn)生——“規(guī)范是社會的結(jié)構(gòu)，是規(guī)定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對立面的關(guān)系的內(nèi)容的?！钡敖巧穆氊焹?nèi)容”、“對這種角色的期待”和“規(guī)范本身”并不是社會性地產(chǎn)生的，而是“主人強制授予”得來的，這樣就會面臨以下問題：一是現(xiàn)實社會中的個案判斷之“角色義務及其期待”究竟從何處來；二是由“主人”賦予的規(guī)范在現(xiàn)實個案中究竟應如何界定。

就第一個問題而言，正如周光權(quán)教授的“賣刀者”的例子，其認為在實務上必須考慮，他人購買菜刀殺人的場合，賣刀者的行為在結(jié)局上有無超越買賣當事人的地位。這里服務員和賣刀人的角色地位的形成和內(nèi)容，形式上看，可以說是經(jīng)由“主人”（雅克布斯的法哲學論證），或是經(jīng)由功能結(jié)構(gòu)主義決定的（整體的行為規(guī)范違反說的根基），但現(xiàn)實地看，不得不說，是由共識的社會觀念所形成和決定的。

就第二個問題“規(guī)范究竟如何現(xiàn)實化定義”，雅克布斯確實沒有興趣和意愿進入社會學或經(jīng)驗領(lǐng)域探討規(guī)范的正當性，但其原因可能更在于從主奴互生論論證出規(guī)范、人格體和社會之后，規(guī)范違反論就走上了功能結(jié)構(gòu)主義的路——功能結(jié)構(gòu)主義屬于宏觀社會學范疇，側(cè)重研究社會整體、社會和各個子系統(tǒng)、社會組織、社會制度、社會變遷等大、中型社會現(xiàn)象與社會結(jié)構(gòu)——而忽視了屬于微觀社會學的社會角色、社會互動的現(xiàn)實考察。這導致了其角色與社會規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容最終沒有批判地倒向了社會倫理共識的一邊。

第二，周光權(quán)教授以日本刑法中的遺棄罪為例，認為其區(qū)分了單純遺棄罪與保護責任者遺棄罪，且后者處罰更重，這說明刑法中某些條文的設(shè)計，除了法益侵害以外，更多地是為了懲罰違反規(guī)范的行為。但這里的“規(guī)范”并非法規(guī)范，因為其顯然是立法者判斷后的結(jié)論，而非依據(jù)。這里的依據(jù)只能是社會倫理規(guī)范。

結(jié)論與出路：重新審視倫理規(guī)范違反說

綜上，由于新規(guī)范違反說和法益侵害導向說各自的問題以及從根本上彼此抵牾的天性，導致新行為無價值論無法形成與結(jié)果無價值的有效對決。新行為無價值論所主張的若干關(guān)鍵爭點，實質(zhì)上仍是猶抱琵琶半遮面的倫理規(guī)范說。

雖學界一直呼吁要將倫理逐出違法性階層，實現(xiàn)違法性判斷的客觀化。但社會共識性的道德判斷無論如何是回避不了的。我們完全可以借助新興的大數(shù)據(jù)、人工智能等工具去探究影響行為違法性判斷的社會倫理共識的本體與功能。只有如此，才能給刑法究竟應該如何對待倫理規(guī)范說下一個真正有說服力的結(jié)論。