ICT行業(yè)中涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利經(jīng)營者集中反壟斷的策略選擇

李 鍵，王超武

(昆明理工大學(xué) 質(zhì)量發(fā)展研究院，云南 昆明 650500)

ICT(Information and Communication Technology，信息與通訊技術(shù)，簡稱ICT)行業(yè)中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利(Standard-Essential Patents，SEPs)涉及的法律問題主要是SEPs救濟(jì)和反壟斷。從當(dāng)前的執(zhí)法和司法等實務(wù)狀況來看，救濟(jì)主要存在于FRAND劫持和專利侵權(quán)中，反壟斷主要針對在涉及SEPs的經(jīng)營者集中或SEPs許可。2012年以來，中國、歐盟、美國和韓國等反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)先后對谷歌公司收購摩托羅拉移動公司案、美國微軟公司收購諾基亞公司設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)案、諾基亞公司收購阿爾卡特朗訊公司股權(quán)案等ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中進(jìn)行反壟斷審查。本文將結(jié)合該領(lǐng)域的案例，以我國ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷審查的差異性為出發(fā)點，分析我國在該領(lǐng)域反壟斷策略選擇的現(xiàn)實基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)，論證我國目前在該領(lǐng)域反壟斷策略選擇的合理性，進(jìn)一步完善我國在該領(lǐng)域開展反壟斷執(zhí)法的策略。

一、問題緣起：ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷審查的差異性

目前，在國內(nèi)外涉及SEPs反壟斷的案件主要集中在ICT行業(yè)。該行業(yè)中的SEPs大多數(shù)集中在高通、交互數(shù)字集團(tuán)、諾基亞、摩托羅拉、谷歌、愛立信等外國公司手中，這些公司通過自己實際控制的SEPs，在許可過程中或濫用市場支配地位，或主張不合理的許可費，或附加不合理的許可條件，或濫用救濟(jì)措施；還通過業(yè)務(wù)收購、技術(shù)轉(zhuǎn)讓，加強(qiáng)自己在該行業(yè)內(nèi)SEPs許可的優(yōu)勢或?qū)ο嚓P(guān)市場的支配能力。因此，ICT行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中涉及知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域是近幾年反壟斷執(zhí)法的熱點。

(一)國內(nèi)外ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷審查的差異性

國內(nèi)外ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷審查的差異性，即相同案件，國外多以無條件批準(zhǔn)，國內(nèi)全部以附加限制性條件批準(zhǔn)。以前述3個案例為例，對域內(nèi)外反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查的結(jié)果與批準(zhǔn)方式比較如表1所示。

表1 ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷審查結(jié)果與批準(zhǔn)方式域內(nèi)外比較

從競爭評估的結(jié)果來看，歐盟委員會(EC)、美國司法部(U.S.DOJ)和韓國公平貿(mào)易委員會(KFTC)的結(jié)果基本一致，即不影響競爭(韓國公平貿(mào)易委員會對美國微軟公司收購諾基亞公司設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)案審查除外)。歐盟委員會通過競爭評估后認(rèn)為交易本身并不會給市場競爭帶來新的問題；美國司法部認(rèn)為集中后，集中方在許可過程中仍然遵循FRAND原則。與此相反，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的競爭評估結(jié)果均是經(jīng)營者集中會影響競爭，集中后在SEPs許可市場可能會產(chǎn)生排除、限制市場競爭效果，引發(fā)專利濫用問題。

從經(jīng)營者集中批準(zhǔn)的方式來看，不同于歐、美、韓的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的無條件批準(zhǔn)(韓國公平貿(mào)易委員會對美國微軟公司收購諾基亞公司設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)案的批準(zhǔn)除外)，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)采取附限制性條件的方式批準(zhǔn)經(jīng)營者集中。

(二)國內(nèi)ICT行業(yè)與其他行業(yè)經(jīng)營者集中反壟斷審查的差異性

國內(nèi)ICT行業(yè)與其他行業(yè)經(jīng)營者集中反壟斷審查的差異性，即其他行業(yè)多數(shù)案件以無條件方式批準(zhǔn)，附加限制性條件批準(zhǔn)的案件較少，而涉及ICT行業(yè)的案件多以附加限制性條件的方式批準(zhǔn)，涉及SEPs的經(jīng)營者集中的案件均以附加限制性條件的方式批準(zhǔn)。據(jù)統(tǒng)計，從2008年至2016年，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)共審結(jié)經(jīng)營者集中反壟斷案件1 661件，其中無條件批準(zhǔn)1 631件，占比98.19%[1-2]。截至2017年10月28日，我國以附加限制性條件方式批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件合計31件，其中參與經(jīng)營者集中的企業(yè)主要涉及ICT行業(yè)、制藥、醫(yī)療設(shè)備、化工、航空、汽車制造、能源、材料和冶金等行業(yè)。在31件附加限制性條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的案件中，涉及ICT企業(yè)的共11件，占比35.48%。由此可見，以附加限制性條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的方式在涉及知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)問題的案件中適用較多。

(三)ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷審查差異性引發(fā)的質(zhì)疑

由于我國市場經(jīng)濟(jì)體制的特殊性、ICT產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和案件多數(shù)涉及外國企業(yè)，選擇附加限制性條件的批準(zhǔn)經(jīng)營者集中受到執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策的質(zhì)疑和選擇性執(zhí)法的臆斷。在經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法過程中，原則上必須處理好標(biāo)準(zhǔn)與知識產(chǎn)權(quán)的沖突，協(xié)調(diào)好產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策，兼顧經(jīng)濟(jì)自由、效率、安全與公平。從目前ICT行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定和知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)的趨勢來看，專利技術(shù)逐漸成為標(biāo)準(zhǔn)制定的基礎(chǔ)，技術(shù)在標(biāo)準(zhǔn)化后得以迅速傳播，全球面臨的SEPs糾紛也越來越多，標(biāo)準(zhǔn)化組織以及各國立法機(jī)構(gòu)、法院和競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)正在結(jié)合本國狀況制定標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域中的知識產(chǎn)權(quán)政策與審理規(guī)則，以應(yīng)對ICT行業(yè)中的專利糾紛[3]。我國在涉及SEPs的經(jīng)營者集中反壟斷案件中采取的策略符合當(dāng)下發(fā)展的趨勢，并且有充分的現(xiàn)實基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)。

二、ICT行業(yè)經(jīng)營者集中反壟斷策略選擇的現(xiàn)實基礎(chǔ)

我國ICT行業(yè)的發(fā)展在改革開放后逐步與國際接軌，如今成為世界電子信息產(chǎn)品第一制造大國，技術(shù)研發(fā)能力和服務(wù)水平不斷提高，但在國際化進(jìn)程中頻頻遭遇“專利阻擊”和“封殺壓制”[4]。這是在該行業(yè)經(jīng)營者集中反壟斷策略選擇的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

(一)ICT產(chǎn)業(yè)整體發(fā)展水平居中

目前我國高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展正處于“先上規(guī)模、后提效益”兩個階段之間的“轉(zhuǎn)換期”[5]。根據(jù)國際電信聯(lián)盟(ITU)公布的我國ICT發(fā)展指數(shù)(The ICT Development Index，IDI)顯示(見表2)，2017年中國ICT發(fā)展指數(shù)為5.60，排名80位，較2016年排名上升3位，在所有參與排名的176個國家和地區(qū)中，居于中等水平，仍然還有很大的發(fā)展空間。

(二)ICT商品和服務(wù)出口不平衡

據(jù)統(tǒng)計[注]數(shù)據(jù)來源：https://public.tableau.com/views/ICTCountry/ ICTExport?:embed=y&:display_count.，2000年至2014年，我國的ICT商品出口復(fù)合增長率多數(shù)年份在20%以上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過世界水平5%，但呈現(xiàn)逐年下降的趨勢；服務(wù)出口增長率多數(shù)年份在10%以上，也高于世界水平，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于ICT商品出口復(fù)合增長率。我國ICT商品出口方面雖然占據(jù)了全球四分之一以上的份額，但I(xiàn)CT產(chǎn)業(yè)商品出口與服務(wù)出口發(fā)展不均衡，商品出口額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于服務(wù)出口額，處于價值鏈中低端，ICT商品出口的回報逐年下降。從ICT制造業(yè)全球分工來看，我國仍然處于“產(chǎn)業(yè)鏈下游”和“中低端行列”，距離形成“有競爭力的產(chǎn)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)”還需要一個漫長的發(fā)展過程[6]。

表2 中國ICT發(fā)展指數(shù)

數(shù)據(jù)來源：國際電信聯(lián)盟

(三)ICT行業(yè)主流標(biāo)準(zhǔn)中的核心技術(shù)缺乏

1.各國在IEC、ISO和ICU中SEPs的持有狀況

根據(jù)中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù)顯示，在IEC、ISO和ICU標(biāo)準(zhǔn)組織的SEPs數(shù)據(jù)庫中，歐美國家、日本、韓國均占主導(dǎo)地位，其中美國持有4 068件，占比36.15%；芬蘭持有2 319件，占比20.61%；日本持有1 656，占比14.72%。而我國在三大標(biāo)準(zhǔn)組織的SEPs數(shù)據(jù)庫中所持有的SEPs分別為127件、16件和20件，合計163件，位列第十一，占比1.45%。

2.主要公司在IEC、ISO、ICU和ETSI中SEPs持有狀況

根據(jù)中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù)顯示，參與經(jīng)營者集中的相關(guān)企業(yè)在IEC、ISO和ICU中SEPs持有狀況：Nokia持有2 319件，位列第一；Nokia Corporation-IPR Licensing Department持有221件，位列第四；Alcatel持有190件，位列第七；Microsoft Corporation持有160件，位列第十二；Motorola Inc.持有107件，位列第十九。除此之外，涉案公司在ETSI(歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會)中的SEPs披露數(shù)據(jù)主要有Nokia Corporation持有10 598件，位列第四；Motorola Mobility Inc.持有2 438件，位列第十一；Nokia Solutions and Networks Oy持有1 956件，位列第十五；Nokia Solutions and Networks GmbH & Co.KG持有1 116件，位列第二十。中國企業(yè)Huawei Technologies Co.Ltd.持有5 879件，位列第七；ZTE Corporation持有2 390件，位列第十二。

由于我國企業(yè)在ICT行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)中知識產(chǎn)權(quán)布局起步晚，核心技術(shù)缺乏，競爭力不足。目前在IEC、ISO、ICU和ETSI中，核心技術(shù)和重要ICT標(biāo)準(zhǔn)均掌握在發(fā)達(dá)國家企業(yè)手中，我國企業(yè)與同行業(yè)中的老牌國際公司之間的差距仍然很大。

(四)從國內(nèi)市場轉(zhuǎn)向國際市場過程中面臨技術(shù)壁壘和專利糾紛

過去一段時期，我國ICT產(chǎn)業(yè)依托國內(nèi)市場取得了較好發(fā)展，但在拓展國際市場過程中面臨著很多困難，如國家安全審查、產(chǎn)業(yè)政策、貿(mào)易摩擦和技術(shù)壁壘等。我國ICT企業(yè)對外出口、投資過程中面臨著很多技術(shù)壁壘和專利糾紛，如華為與UPI、小米與愛立信分別在英國和印度的SEPs糾紛等等。SEPs許可糾紛極其容易向侵權(quán)糾紛轉(zhuǎn)化，而對專利侵權(quán)尋求禁令救濟(jì)等措施則是濫用SEPs市場支配地位的慣常做法。

我國ICT產(chǎn)業(yè)體系相對健全，規(guī)模龐大，但整體發(fā)展水平居中，主流標(biāo)準(zhǔn)中的核心技術(shù)缺乏，商品和服務(wù)出口不平衡，從國內(nèi)市場轉(zhuǎn)向國際市場過程中困難重重。近些年來，我國已經(jīng)意識到知識產(chǎn)權(quán)在與標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的行業(yè)中是一個有力的競爭工具[7]，面對ICT行業(yè)既成的技術(shù)壟斷和標(biāo)準(zhǔn)霸權(quán)，以及跨國公司依靠產(chǎn)業(yè)整合、專利、標(biāo)準(zhǔn)來壟斷市場的競爭策略，只有立足于我國ICT產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和國際競爭狀況，采取謹(jǐn)慎的反壟斷策略，才能確保我國企業(yè)可以自由進(jìn)入國際市場，且被公平對待。在我國當(dāng)前市場條件下，選擇附加限制性條件批準(zhǔn)涉及SEPs的經(jīng)營者集中符合我國國情和國際形勢。

三、ICT行業(yè)經(jīng)營者集中反壟斷策略選擇的理論基礎(chǔ)

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和跨國公司的發(fā)展，SEPs產(chǎn)生的影響不僅限于一國之內(nèi)，而是隨著技術(shù)推廣和標(biāo)準(zhǔn)的國際化而影響遍及全球，加之專利權(quán)的壟斷性和地域性，SEPs成為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法和訴訟的焦點。面對新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和新市場形態(tài)的出現(xiàn)，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷策略選擇的理論基礎(chǔ)也不同于傳統(tǒng)行業(yè)。

(一)ICT行業(yè)面臨的新市場結(jié)構(gòu)——競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)

ICT行業(yè)中的企業(yè)在市場自由競爭中憑借最早進(jìn)入市場的技術(shù)或先進(jìn)的技術(shù)(專利)，依托標(biāo)準(zhǔn)推廣形成對該技術(shù)市場的壟斷，最終形成競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)下競爭與壟斷并不矛盾。SEPs所屬的市場結(jié)構(gòu)屬于典型的競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)，具有“競爭和壟斷雙強(qiáng)的態(tài)勢”的特點，這種雙強(qiáng)的態(tài)勢體現(xiàn)在ICT行業(yè)基礎(chǔ)技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化和標(biāo)準(zhǔn)化后的技術(shù)周期性更新過程中。特別是由于技術(shù)的市場不相容性定理和信息產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化的要求，新技術(shù)不斷開發(fā)，同時標(biāo)準(zhǔn)化會排斥其他能實現(xiàn)相同功能的第三方技術(shù)進(jìn)入該市場[8]。在競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)中，競爭的結(jié)果勢必會形成SEPs在相關(guān)市場中的壟斷地位。

傳統(tǒng)行業(yè)中的壟斷結(jié)構(gòu)與新經(jīng)濟(jì)下形成的競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)相比較，通過競爭政策制定和反壟斷執(zhí)法可以采取措施拆除傳統(tǒng)行業(yè)中不合理的壟斷結(jié)構(gòu)，但是后者壟斷地位的形成是合理合法的，并且根據(jù)ICT行業(yè)的發(fā)展模式來看，競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)是不可能拆除的。因此，涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷關(guān)注的重點很明顯不在于市場結(jié)構(gòu)，這可以從各國并不禁止涉及SEPs的經(jīng)營者集中以及我國附限制性條件批準(zhǔn)中選擇的限制性條件為行為性條件而非結(jié)構(gòu)性條件可以看出?；诟偁幮詨艛嗍袌鼋Y(jié)構(gòu)的無法拆除和其存在正當(dāng)性，反壟斷的關(guān)注點自然轉(zhuǎn)移到集中各方的市場行為上，特別是經(jīng)營者集中后可能產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。ICT行業(yè)中的一些規(guī)模比較大的企業(yè)往往在通用或頂尖技術(shù)領(lǐng)域占有優(yōu)勢，如持有SEPs，而技術(shù)優(yōu)勢主要通過市場行為來實現(xiàn)，即實施競爭行為或壟斷行為。市場競爭行為主要包括圍繞SEPs進(jìn)行的定價行為、并購行為和協(xié)調(diào)行為等。壟斷行為除直接濫用SEPs市場支配地位外，還可以通過涉及SEPs經(jīng)營者集中來間接達(dá)到排除、限制競爭的目的。

(二)ICT行業(yè)經(jīng)營者集中可能帶來的單邊效應(yīng)和封鎖效應(yīng)

涉及SEPs的經(jīng)營者集中對于參與集中企業(yè)的發(fā)展而言是有利的。首先，通過集中大量SEPs，提高許可過程中的談判資本，橫向可以對抗同類企業(yè)，縱向可以增強(qiáng)市場控制能力。其次，可以獲得自己本來不掌握的SEPs，進(jìn)而拓展許可市場。再次，通過標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)，依靠標(biāo)準(zhǔn)的壽命和標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)周期性更新，可以保證長期獲利。最后，可以在橫向或縱向拓展業(yè)務(wù)或市場，交易內(nèi)部化以降低交易成本，提高效率，最終形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。但是隨之也可能會在相關(guān)市場中產(chǎn)生“單邊效應(yīng)”和“封鎖效應(yīng)”[9]。

涉及SEPs的經(jīng)營者集中大致可分為橫向經(jīng)營者集中和非橫向經(jīng)營者集中兩類，橫向經(jīng)營者集中一般直接涉及以SEPs為主的知識產(chǎn)權(quán)交易，非橫向經(jīng)營者集中主要包括縱向經(jīng)營者集中和混合經(jīng)營者集中兩種，其中在橫向經(jīng)營者集中的情況下，可能會因持有大量SEPs而產(chǎn)生單邊效應(yīng)；在縱向經(jīng)營者集中的情況下，可能會產(chǎn)生封鎖效應(yīng)，同時“上游市場競爭壓力的降低和下游市場競爭對手成本的增加將導(dǎo)致下游市場價格提高，一體化企業(yè)的市場份額增加”[10]；在混合經(jīng)營者集中的情況中則更為復(fù)雜，可能會提高潛在競爭者在相關(guān)市場的進(jìn)入壁壘，獲得或增強(qiáng)對相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)市場的控制力。在涉及SEPs經(jīng)營者集中活動中，除直接涉及專利技術(shù)外，集中方也可以通過集中交易直接獲得其他基本設(shè)施，這存在限制、排除競爭的可能性。因此，涉及SEPs的橫向或非橫向經(jīng)營者集中均可能存在排擠競爭對手和實行市場封鎖的可能性。

從對ICT行業(yè)面臨的競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)、ICT行業(yè)經(jīng)營者集中可能帶來的單邊效應(yīng)和封鎖效應(yīng)的分析來看，ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷重點關(guān)注的是集中方不確定的市場行為。在無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中和附加限制性條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中兩種批準(zhǔn)方式中，選擇后者能對集中方不確定的市場行為進(jìn)行有效的控制。

四、ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷控制策略

在ICT行業(yè)中涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法過程中，選擇適恰的反壟斷策略既可以保證執(zhí)法過程的公正性和結(jié)果的有效性，也可以消除外界對我國反壟斷執(zhí)法工作的質(zhì)疑和誤解。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，企業(yè)作為受控主體，市場行為受反壟斷和反不正當(dāng)競爭等法律制度的規(guī)制，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為施控主體，其依據(jù)法律法規(guī)及時糾正企業(yè)各種偏差的市場行為，保證市場競爭自由性，兼顧公平與效率，維護(hù)整個市場的競爭秩序。ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷控制策略(圖1)通過兼顧事前控制與事后控制，在集中前通過競爭評估、選擇批準(zhǔn)方式與救濟(jì)措施對集中方的市場行為進(jìn)行事前控制；在集中完成后通過監(jiān)督集中方實際履行承諾狀況、是否存在濫用市場支配地位的行為進(jìn)行事后控制。

圖1 ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷控制策略

(一)事前控制策略

對于在ICT行業(yè)中涉及SEPs的經(jīng)營者集中潛在的反競爭效果，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要采取有效、適度的事前控制策略，進(jìn)行全面的競爭評估，選擇合理的批準(zhǔn)方式和可行的救濟(jì)措施，以提高事前控制的可靠性，降低事前控制的風(fēng)險，減少事后控制的成本。

1.競爭影響評估過程中需要重點考量的因素

ICT行業(yè)多數(shù)處于中度集中或高度集中的市場，客觀全面的競爭分析是選擇合理的批準(zhǔn)方式的基礎(chǔ)和前提，在涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷的審查過程中，以下三個方面是競爭評估過程中需要重點考量的因素：

第一，全球SEPs的主導(dǎo)權(quán)和布局狀況。目前，國外ICT行業(yè)大型企業(yè)和跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢尤其突出，而我國大部分本土ICT制造企業(yè)對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的依賴最直接表現(xiàn)為對其SEPs的依賴，特別是在走向國際市場的過程中，本土企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不占優(yōu)勢；標(biāo)準(zhǔn)以及相關(guān)技術(shù)市場的后發(fā)進(jìn)入難度高，多領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)尚處于布局階段。因此，在對涉及SEPs經(jīng)營者集中案件的反壟斷審查過程中，首先要掌握涉案公司在全球范圍內(nèi)的SEPs持有狀況，特別是在IEC、ISO、ICU和ETSI等國際標(biāo)準(zhǔn)組織或在全球范圍內(nèi)有影響的地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)組織中的持有狀況。其次要深入認(rèn)識技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的“霸權(quán)性”和“不公平性”[11]。此外還要準(zhǔn)確把握我國本土公司的SEPs在全球范圍內(nèi)的布局狀況。

第二，我國ICT產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r。隨著我國ICT制造業(yè)發(fā)展逐步從傳統(tǒng)的國內(nèi)市場轉(zhuǎn)向國際市場，在全球的市場份額逐漸擴(kuò)大，產(chǎn)品或服務(wù)貿(mào)易逐步擴(kuò)展到周邊市場，乃至全球市場。廠商若要提供符合各國家通行標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品或服務(wù)，就很難規(guī)避標(biāo)準(zhǔn)之中的SEPs。因此競爭評估必須兼顧國內(nèi)市場和國外市場狀況，為ICT企業(yè)的出口和域外投資消除技術(shù)壁壘，預(yù)先營造良好的市場環(huán)境。相關(guān)商品市場的確定要覆蓋實施涉案標(biāo)準(zhǔn)和SEPs以達(dá)到特定功能或要求的產(chǎn)品、服務(wù)，相關(guān)地域市場的確定則需要依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的實施范圍和我國ICT產(chǎn)業(yè)的對外出口與投資領(lǐng)域。

第三，經(jīng)營者集中的市場效應(yīng)。經(jīng)營者集中完成后會集中原本分散的市場控制力，容易產(chǎn)生“單邊效應(yīng)”和“封鎖效應(yīng)”。經(jīng)營者集中在SEPs相關(guān)的市場中產(chǎn)生的市場效應(yīng)可以通過SEPs權(quán)利人的市場行為，即經(jīng)營策略和手段體現(xiàn)出來，特別是通過定價行為和合同行為來實現(xiàn)其利益最大化，在橫向和縱向兩個方面濫用市場支配地位，容易產(chǎn)生壟斷行為。實踐中具體涉及集中方濫用市場支配地位的情形主要有“主張高昂的專利許可費”“在專利許可談判中以尋求禁令救濟(jì)或威脅使用禁令救濟(jì)的形式不當(dāng)?shù)孬@取談判優(yōu)勢從而實現(xiàn)獲取高昂許可費的目的”“針對條件相似標(biāo)準(zhǔn)實施者給予歧視性的待遇”“要求相對方無條交叉向許可、限制對SEPs的開發(fā)和非SEPs捆綁銷售”等[12]。因此在反壟斷審查中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要根據(jù)集中的類型及其可能帶來的市場效應(yīng)，采取針對性措施以防止市場整合之后損害同行業(yè)競爭者、SEPs實施者和消費者利益，警惕因市場競爭狀況的改變而損害自由、效率與公平。

第四，附加限制性條件商談。在涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷審查過程中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)前期的競爭分析結(jié)果，對集中活動完成之后是否會產(chǎn)生競爭問題作出預(yù)判，若可能存在排除、限制競爭的可能性的，則會與集中方就如何減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響進(jìn)行商談。集中方也會通過向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提交救濟(jì)措施方案，減少集中可能對市場競爭產(chǎn)生的不利影響。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以從集中后SEPs許可、轉(zhuǎn)讓和禁令救濟(jì)尋求的限制等方面著手，通過把握商談的次數(shù)和商談的內(nèi)容，保證最后集中方提交的救濟(jì)措施方案能夠最大限度減少對競爭產(chǎn)生的不利影響。

2.批準(zhǔn)方式與救濟(jì)措施的選擇

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)選擇的批準(zhǔn)方式與救濟(jì)措施，既要能消除集中對市場競爭產(chǎn)生的不利后果，又要保障企業(yè)經(jīng)營決策的自由和充分發(fā)揮集中帶來的經(jīng)濟(jì)效益，還要有利于事后控制。

第一，批準(zhǔn)方式的選擇。一般而言，通過反壟斷審查后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)最終將視競爭影響評估的結(jié)果決定是否禁止集中；若不予禁止，可以視情況作出無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中或附加限制條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的決定。參考國外涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中的反壟斷審查案件，特別是對于涉及SEPs的經(jīng)營者集中，選擇不予禁止并且無條件批準(zhǔn)集中或附加限制性條件批準(zhǔn)集中是通行做法。但是基于我國SEPs的持有狀況、SEPs糾紛的現(xiàn)狀和我國ICT產(chǎn)業(yè)發(fā)展的狀況，對于此類集中活動必須進(jìn)行有效的事前控制，較之無條件批準(zhǔn)，選擇附加限制性條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的方式更為穩(wěn)妥。

第二，救濟(jì)措施的選擇。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對不予禁止的經(jīng)營者集中，可以附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件：一是附加結(jié)構(gòu)性條件；二是附加行為性條件；三是附加綜合性條件。具體到涉及SEPs的經(jīng)營者集中反壟斷的案件中，基于自由競爭和ICT行業(yè)的競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)正當(dāng)性的考慮，采取結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施不可行，而采取行為性救濟(jì)具有“靈活性”和“時限性”的優(yōu)點[13]，可以減輕排除、限制競爭的效果。圍繞SEPs而產(chǎn)生的糾紛根源主要在于許可，附加以知識產(chǎn)權(quán)許可為主的行為性條件，與直接采取知識產(chǎn)權(quán)剝離的救濟(jì)措施相比更為靈活[14]。通過附加行為性條件，特別是對以遵守FRAND原則為基礎(chǔ)的許可行為的限制，如拒絕許可行為、主張不合理許可費行為、歧視性許可行為、禁令或排除令威脅行為、交叉許可行為、SEPs轉(zhuǎn)讓行為和其他不合理的許可行為的限制，既能保證集中方的經(jīng)營決策的自由，同時也可以保證我國ICT行業(yè)中實施涉案SEPs時得到FRAND原則下的公正待遇。

(二)事后控制策略

對于ICT行業(yè)涉及SEPs的經(jīng)營者集中反壟斷案件，批準(zhǔn)集中后涉及到對集中方進(jìn)行事后控制，即對其集中后可能存在濫用市場支配地位等行為進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，其中采取附限制性條件的方式批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中的事后控制的重點是對集中方實際履行承諾的狀況進(jìn)行監(jiān)督。域外反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，如美國和歐盟等采用技術(shù)委員會、獨立受托人、與部門監(jiān)管者合作等方式進(jìn)行監(jiān)督[15]。目前我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)除了對限制性條件的種類和確定作了規(guī)定之外，還對限制性條件的實施、監(jiān)督、變更和解除以及法律責(zé)任等進(jìn)行了規(guī)定。但是基于SEPs特殊的市場地位和影響力，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在涉及SEPs許可反壟斷和SEPs經(jīng)營者集中反壟斷審查的案件中，應(yīng)該繼續(xù)完善對集中方承諾的履行和是否存在利用SEPs的市場支配地位實施排除、限制競爭進(jìn)行監(jiān)督。在事前控制的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)事后控制，對監(jiān)督體系、監(jiān)督原則、監(jiān)督內(nèi)容、監(jiān)督責(zé)任和集中方責(zé)任等進(jìn)一步具體化。

1.完善監(jiān)督體系

有效的監(jiān)督體系既是反壟斷執(zhí)法的信息來源之一，也是對經(jīng)營者集中后進(jìn)行事后控制的核心力量。ICT行業(yè)涉及SEPs的經(jīng)營者集中反壟斷的監(jiān)督體系可以主要由行業(yè)內(nèi)監(jiān)督和第三方監(jiān)督構(gòu)成。行業(yè)內(nèi)監(jiān)督包括對集中方的橫向監(jiān)督和縱向監(jiān)督，其中橫向主要由具有競爭關(guān)系的同行業(yè)經(jīng)營主體進(jìn)行監(jiān)督，縱向主要由在生產(chǎn)經(jīng)營活動中與集中方在涉及SEPs的領(lǐng)域具有供給關(guān)系或其他利害關(guān)系的市場主體進(jìn)行監(jiān)督。第三方監(jiān)督指由與集中方無直接利害關(guān)系的第三方進(jìn)行監(jiān)督，具體可以包括：反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查、監(jiān)督受托人的監(jiān)督、行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督、標(biāo)準(zhǔn)制定組織的監(jiān)督、新聞媒體的監(jiān)督和消費者的監(jiān)督等。

2.明確監(jiān)督內(nèi)容

監(jiān)督內(nèi)容主要是集中方有關(guān)SEPs的承諾，即履行承諾相關(guān)的行為、進(jìn)展等情況。具體監(jiān)督內(nèi)容應(yīng)包括：是否存在拒絕許可行為、主張不合理許可費行為、歧視性許可行為、禁令或排除令威脅行為、不合理的交叉許可行為，SEPs轉(zhuǎn)讓后新的所有者是否繼續(xù)遵守FRAND原則等。

3.及時、全面披露相關(guān)信息

集中方、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)該及時、全面披露相關(guān)信息，保證有利害關(guān)系的競爭者、特定領(lǐng)域內(nèi)潛在或?qū)嶋H的SEPs實施人掌握市場動態(tài)。披露的信息至少應(yīng)當(dāng)包括：集中方向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的定期經(jīng)營報告、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查集中方是否履行承諾和是否停止濫用市場支配地位的狀況、監(jiān)督受托人對集中方監(jiān)督檢查狀況的反饋和報告、集中方是否再次被反壟斷調(diào)查的信息等。披露位置可根據(jù)信息內(nèi)容的重要性和影響范圍，分別在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)、主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)制定的組織和集中方官網(wǎng)公布。

4.嚴(yán)格責(zé)任追究

基于附限制性條件對集中方利益的限制以及監(jiān)督工作的復(fù)雜性等因素，有必要明確集中方不履行承諾和繼續(xù)濫用市場支配地位的責(zé)任。對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和監(jiān)督受托人不履行監(jiān)督職責(zé)的責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格追究。

第一，集中方不履行承諾和繼續(xù)濫用市場支配地位的責(zé)任。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法過程中，有必要明確集中方不履行承諾和濫用市場支配地位責(zé)任。ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷的案件被批準(zhǔn)集中后，若集中方不履行其對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的承諾，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時恢復(fù)反壟斷調(diào)查，公布違法信息；視情況責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓并購業(yè)務(wù)，禁止其濫用SEPs市場支配地位，并且處以罰款。

第二，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和監(jiān)督受托人不履行監(jiān)督職責(zé)的責(zé)任。ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷的案件被批準(zhǔn)集中后，對集中方監(jiān)督的法定主體主要包括反壟斷機(jī)構(gòu)和監(jiān)督受托人。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不履行監(jiān)督職責(zé)，如反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密，不構(gòu)成犯罪的，依法給予其行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。監(jiān)督受托人不履行監(jiān)督職責(zé)的，對集中方實施限制性條件和履行相關(guān)義務(wù)的行為、進(jìn)展等情況進(jìn)行督促、檢查和評估過程中存在違法違規(guī)問題，不履行向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的報告義務(wù)，應(yīng)當(dāng)及時更換，并且視其情節(jié)給予處罰，不得再作為監(jiān)督受托人。

(三)兼顧事前控制與事后控制的策略

事前控制策略的局限性在于可靠性差和風(fēng)險性大，而事后控制策略則具有延遲性和滯后性。我國針對ICT行業(yè)涉及SEPs經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的策略選擇，除了分別完善事前控制策略和事后控制策略外，還需要兼顧事前控制策略和事后控制策略。兼顧事前控制策略和事后控制策略，可以盡可能克服事前控制和事后控制各自的弊端，即通過事前控制，提高集中方對自己市場行為結(jié)果的預(yù)見性，減少事后控制的成本；通過事后控制，對集中后集中方實際行為偏離反壟斷目標(biāo)進(jìn)行及時的糾正，保證事前控制措施落到實處。

五、結(jié)語

在ICT行業(yè)中，企業(yè)通過技術(shù)專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化以及標(biāo)準(zhǔn)推廣以后，其壟斷地位一步步加強(qiáng)。經(jīng)營者集中后可能會存在權(quán)利人濫用SEPs市場支配地位，排除、限制競爭的可能性。區(qū)別于傳統(tǒng)行業(yè)的反壟斷，在ICT行業(yè)屬于競爭性壟斷市場，因為反壟斷執(zhí)法無法拆除競爭性壟斷市場的壟斷結(jié)構(gòu)，加之經(jīng)營者集中可能帶來的封鎖效應(yīng)和單邊效應(yīng)，在該領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷審查的重點多是在競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上集中可能產(chǎn)生市場效應(yīng)和企業(yè)不確定的市場行為。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，選擇禁止ICT行業(yè)涉及SEPs的經(jīng)營者集中，或選擇采取結(jié)構(gòu)性救濟(jì)，明顯不符合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的要求，而選擇采取附限制性條件批準(zhǔn)涉及SEPs經(jīng)營者集中，兼顧事前控制與事后控制，一方面符合市場經(jīng)濟(jì)對自由和效率要求，另一方面也符合我國ICT行業(yè)的發(fā)展要求和消費者利益保護(hù)的需要，最重要的是可以極大降低集中后SEPs濫用的風(fēng)險，提高我國在該領(lǐng)域內(nèi)反壟斷執(zhí)法策略選擇的合理性與有效性。