探究我國短期自由刑的非刑罰化路徑

魏遠文

摘 要： 通過域內(nèi)外實證數(shù)據(jù)的對比，我國短期自由刑存在以下問題：審前逮捕率高，拘役刑適用率低，無形中推高整體刑期，并使部分短期自由刑前移至判前階段；3年以下有期徒刑約占所有刑罰的85%，但緩刑適用率低，犯罪人實際入監(jiān)比例高；單處罰金等短期自由刑的替代性措施幾乎未適用，可供選擇的刑罰間欠缺協(xié)調(diào)。因此，推進我國短期自由刑的非刑罰化改革，可以嘗試提高單處罰金刑的適用率，引進借鑒易科處分制度、附條件緩刑，擴大附條件不起訴的適用范圍，并建立前科消滅制等制度。

關(guān)鍵詞： 非刑罰化；拘役；易科處分；附條件緩刑；前科消滅

中圖分類號： D924 文獻標志碼：A 文章編號：1009-055X（2018）03-0108-15

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2018.03.012

一、域內(nèi)外短期自由刑的執(zhí)行狀況——實證數(shù)據(jù)的比較

短期自由刑，一般指6個月以下的刑罰，但針對具體時間期限，也有1周以下、6周以下、1個月以下、4個月以下、9個月以下、3年以下等不同的看法。短期自由刑應(yīng)當確定為多少，在我國也存在很大的爭議[1]51-52。短期自由刑的非刑罰化改革是各國法治研究的共同命題，本文以實證數(shù)據(jù)的對比作為考察的起點。對我國大陸地區(qū)短期自由刑執(zhí)行現(xiàn)狀進行實證考察，無疑是十分困難的。這種困難來自：我國大陸地區(qū)不像德國、日本、美國或中國臺灣地區(qū)等國家與地區(qū)那樣施行嚴格且完備的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，見之于中國法律年鑒或“兩高”年度工作報告上的數(shù)據(jù)并不齊備，且數(shù)據(jù)統(tǒng)計的標準也不夠統(tǒng)一。因此，本文選取一個區(qū)作為實證調(diào)研的基點，采取數(shù)據(jù)采集與訪談的方式，并與日本、中國臺灣地區(qū)進行數(shù)據(jù)比對，以揭示我國大陸地區(qū)短期自由刑施行的現(xiàn)狀與特點。

（一）G省A市B區(qū)

G省A市B區(qū)是珠三角一個較為發(fā)達的縣級區(qū)，該區(qū)常住人口維持在248萬左右，外來人口約140萬人①。為了使短期自由刑的執(zhí)行情況揭示得更為透徹，統(tǒng)計范圍不局限于6個月以下的拘役刑，延伸至與短期自由刑相關(guān)的數(shù)據(jù)。經(jīng)統(tǒng)計，2012—2016年B區(qū)起訴數(shù)、相對不起訴數(shù)、緩刑宣告數(shù)、拘役數(shù)以及相關(guān)數(shù)據(jù)如表1所示。

通過上述數(shù)據(jù)的比較，可以計算出2012—2016年的緩刑率（緩刑數(shù)/有罪人數(shù)）分別為16.39%、5.85%、22.49%、15.03%、16.89%，而同期的拘役率（拘役數(shù)/有罪人數(shù)）為5.78%、1.74%、17.28%、14.86%、28.84%。但是，由于該地區(qū)2013年的緩刑數(shù)與拘役數(shù)未及時錄入，導(dǎo)致相關(guān)的數(shù)據(jù)滾動到下一年度，所以2013年的緩刑數(shù)與拘役數(shù)比較異常。因此，有必要在數(shù)據(jù)的統(tǒng)計上，對2013—2014年以平均值計算，予以調(diào)整。據(jù)此可以計算出，2013—2014年的平均緩刑率為14.93%，平均拘役率為10.23%。

經(jīng)過前述數(shù)據(jù)調(diào)整，數(shù)據(jù)顯示B區(qū)的緩刑率基本上波動不大，2012—2016年分別為16.39%、14.93%、14.93%、15.03%、16.89%，基本上維持在15%左右。而拘役率呈階梯式增長，分別是5.78%、10.23%、10.23%、14.86%、28.84%。之所以呈現(xiàn)階梯式增長，是因為2011年增設(shè)危險駕駛罪，使拘役數(shù)大幅上升。另外，數(shù)據(jù)顯示，這5年來B區(qū)無一毒品案件被判處緩刑。

同時，B區(qū)在2015—2016年間危險駕駛案件數(shù)迅速上升，主要是因為B區(qū)在2015年—2016年間開展了危險駕駛的專項整治活動。危險駕駛罪的拘役數(shù)上升，直接推高了整體的拘役數(shù)。

考慮到2012—2016年拘役數(shù)受危險駕駛罪的影響，危險駕駛罪作為刑法各罪中唯一僅適用拘役刑罰的罪名，有必要刨除其數(shù)量，進而統(tǒng)計出其他罪名適用拘役刑的比例。經(jīng)刨除掉2012—2016年B區(qū)因危險駕駛罪而增加的拘役數(shù)，得出期間因其他犯罪的拘役數(shù)為61人（2012年）、283人（2013—2014年）因2013年出現(xiàn)數(shù)據(jù)統(tǒng)計失誤，相關(guān)數(shù)據(jù)滾動到2014年，故計算為平均值。 、288人（2015年）、109人（2016年），便可以計算出，其他罪名的拘役適用率為1.33%（2012年）、2.46%（2013—2014年）、3.99%（2015年）、1.60%（2016年）。這樣，其他罪名的適用拘役率在1.33%～3.99%之間。

而根據(jù)2014年全國法院審理刑事案件被告人數(shù)判決生效情況統(tǒng)計，該年度法院生效刑事判決共計1184562人，宣告無罪的778人，而宣告緩刑的368129人，緩刑比例達31.08%；而2013年的數(shù)據(jù)情況則是，生效的刑事判決共計1158609人，宣告無罪的825人，而宣告緩刑的356523人，緩刑比例達30.78%。緩刑適用比例均達到30%以上數(shù)據(jù)來源：《中國法律年鑒》2014—2015年。 。

考慮到B區(qū)的緩刑數(shù)據(jù)與全國數(shù)據(jù)懸殊。筆者又核實了G省A市C區(qū)的緩刑數(shù)據(jù)，C區(qū)2013—2016年的緩刑率分別為22%、39%、24.5%、21.8%，明顯高于B區(qū)。不過，這與C區(qū)的經(jīng)濟遠沒有B區(qū)發(fā)達，外來人口少有一定的關(guān)系。其中，C區(qū)2016年常住人口62萬，戶籍人口約40萬，流動人口約22萬；而B區(qū)2016年常住人口248萬，戶籍人口122萬，流動人口126萬數(shù)據(jù)來源于2016年該市統(tǒng)計年鑒。 。B區(qū)犯罪大部分是外來人口犯罪，當然C區(qū)的2014年有可能屬于特殊年份。這樣可大致統(tǒng)計出，B區(qū)、C區(qū)和全國平均數(shù)據(jù)呈15%-25%-30%樣式由于B區(qū)緩刑率大約為15%，C區(qū)緩刑率大約為24.5%，而全國緩刑率則是31%左右，故將其樣態(tài)歸納為15%-25%-30%。，后兩者的數(shù)據(jù)較為接近。在訪談中，也可發(fā)現(xiàn)之所以經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)緩刑率低，是因為發(fā)達地區(qū)外來人口居多，一旦作出緩刑判決，這些外來人口即回到原籍或去到其他地區(qū)，這給緩刑期的實施帶來很大的問題，同時也就解釋了經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的緩刑率要比C區(qū)，乃至全國平均水平低的主要原因。

關(guān)于拘役數(shù)，由于2011年因危險駕駛罪適用拘役的比例升高，而全國法院的相關(guān)數(shù)據(jù)又未披露因危險駕駛罪判決拘役的數(shù)量，那么其他犯罪適用拘役的比例只能使用2011年以前的相關(guān)數(shù)據(jù)。經(jīng)統(tǒng)計，2009年全國適用拘役的比例為6.62%，而2008年適用拘役的比例為7.27%。但是，2013年全國的拘役適用率迅速攀升到11.49%，2014年達到12.25%①，比例的提高或受逮捕率下降與危險駕駛罪案件數(shù)升高的綜合影響。

通過對于審前逮捕率的對比，或許能解釋拘役刑的適用率如此之低的部分原因：B區(qū)在2012—2016年間的審前逮捕數(shù)分別為4599人、5137人、5620人、5717人、4323人，羈押率大致為96.37%、98.31%、89.43%、79.28%、63.45%?？梢?，審前逮捕率依然居高不下，2014年之后持續(xù)下降，主要原因是對《刑事訴訟法》原六十九條（修法后的第七十九條）的修改，使可逮捕的條件由開放式變?yōu)榉忾]式的，逮捕要件趨于嚴格；以及2011年刑法增加危險駕駛罪的罪名。

對比同時期B區(qū)的辦案期限，該區(qū)統(tǒng)計出公安機關(guān)常態(tài)的偵查期限為2～3個月，而檢察院審查起訴期限是1.5～4個月，法院實行簡易審大致為20天，而同期案件的一次退回補充偵查率為18%，二次退回補充偵查率為5%。即使檢察院對3年以下的輕微刑事案件也施行20天起訴，那么82%的案件從偵查到審判需要4個月以上，13%的案件需要6個月以上，5%的案件需要8個月以上。如此，審前羈押期限超過6個月的，就不能再適用拘役刑。由于審前逮捕的時限過長，實際判決的刑期不會低于判前羈押期限，這會直接推高整體刑期，并間接降低了部分案件適用拘役刑的可能性。

而在2008—2009年間，全國的審前逮捕率（逮捕數(shù)/提起公訴數(shù)）分別為82.37%、81.99%②。但是，到了2014年，逮捕率就下降到了65.44%，2015年的逮捕率為62.54%。相比同期， B區(qū)的逮捕率基本都高于全國平均水平，這與B區(qū)外來人口多的因素也有關(guān)系，不進行逮捕，犯罪嫌疑人脫逃的可能性很大。另外，全國的逮捕率相對較低，這也就部分解釋了其他罪名適用拘役率比B區(qū)高的原因。

再行統(tǒng)計2012—2016年間判決刑罰的種類情況，或可進一步揭示當前我國自由刑適用的輕重情況，進而說明我國當下刑罰的合理與否，如表2所示：

通過數(shù)據(jù)比對發(fā)現(xiàn)，2012—2016年期間，3年以下有期徒刑判決率分別為75.81%、81.88%、73.54%、84.95%、89.28%，而同期的緩刑率只有16.39%、14.93%、14.93%、15.03%、16.89%。這就意味著，在3年以下有期徒刑的服刑人員中，約有59.42%、66.95%、58.61%、69.92%、72.39%實際入監(jiān)服刑。

如此，當其他罪名的拘役率為4%～7%，而3年以下有期徒刑適用率達80%左右時，判處拘役率著實過低。盡管3年以下有期徒刑的區(qū)間要大于拘役，因為前者的區(qū)間是后者區(qū)間的6倍，但前者的適用率是后者的20倍，后者的適用率依然十分低。同時，上述數(shù)據(jù)顯示，管制的適用率為0，拘役的適用率為4%～7%，剩余的大部分案件，即只有有期徒刑的實刑或緩刑可以選擇，實刑與緩刑選擇之間，存在其他替代性措施的空檔，這極易造成刑罰上的不公平。

（二）日本

在日本，2010年的普通一審（地方裁判、簡易裁判）中，判處懲役的有64896人，判處禁錮的有3302人，宣告拘留的有6人。而宣告6個月以下的懲役、禁錮實刑的有742人，僅占有期懲役、禁錮的1.1%。6個月以下刑罰的比例很低，這是因為傾向于回避短期自由刑的適用。其中，判處6個月以下的懲役、禁錮實刑的，半數(shù)以上都是因為違反道路安全法。這是因為反復(fù)實施惡性的交通違法行為的人還是不少[2]69。如此說來，之所以判處短期自由刑實刑，還是針對那些存在前科者而言。盡管日本的短期自由刑適用率極低，但是適用罰金刑的比例卻極高。其中，2010年被判決有罪的人員中，適用罰金的為406259人，科料的有2858人，罰金占有罪判決的85%。其中，判處罰金的數(shù)額不滿30萬日元的，占八成[2]69-70。

另一方面，日本刑罰的緩期執(zhí)行率也非常高，在1960年以后，徒刑、監(jiān)禁的緩期執(zhí)行率（即第一審被判處徒刑、監(jiān)禁的人中被宣告緩期執(zhí)行的人的比例），于有期徒刑的判決結(jié)果下，在51.5%～60%之間；于有期監(jiān)禁的判決結(jié)果下，在70%～95%之間。2007年，在一審最終處理的人員當中，緩期執(zhí)行率為59.1%[3]199。而2010年，由地方裁判所、簡易裁判所宣告的3年以下的懲役與禁錮刑當中，被交付緩期執(zhí)行的比例是63.2%，在可能被宣告的緩期執(zhí)行的判決中，有接近三分之二適用緩期執(zhí)行。

另外，根據(jù)日本1998—2007年間的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，可計算出實際入監(jiān)服刑率大概在5%以下。以2005年為例，該年度總判決782471人，其中死刑11人，無期懲役134人，有期徒刑85020人（其中，緩刑51446人），有期監(jiān)禁3904人（其中緩刑3655人），罰金689972人，拘留26人，罰款2829人，無罪66人，其他的509人[3]190。這樣，可計算出實際入監(jiān)率為4.32%。進一步統(tǒng)計，也可以計算出2004年實際入監(jiān)人數(shù)為33224，有罪判決人數(shù)為836777，實際入監(jiān)率為3.97%?？梢?，日本實際入監(jiān)服刑率大概為4%。

如果考慮到日本與我國存在經(jīng)濟社會發(fā)展狀況的差異，認為以2005年的數(shù)據(jù)來比較并不合適的話，那么，即使統(tǒng)計1998年的數(shù)據(jù)（與前述B區(qū)的2016年相差18年），也可以看出日本的實際入監(jiān)比例僅為2.20%，而判處有期徒刑的緩期執(zhí)行率高達63%，有期監(jiān)禁的緩期執(zhí)行率高達95.8%[3]190。另經(jīng)統(tǒng)計，在1996年地方、簡易所裁判中，判處有期徒刑與監(jiān)禁整體緩刑適用率也高達62.42%。而在觸犯興奮劑取締法和麻醉藥品取締法的判例中，盡管緩刑適用率略低于其他犯罪，但仍高達51.25%[4]80。

此外，在一些西方國家，判處刑罰的實際入監(jiān)比例同樣不高，遠低于我國。如美國，目前實際在社區(qū)服刑的罪犯比例已經(jīng)占所有接受審判人數(shù)的3/4，并且有持續(xù)擴大的趨勢。在加拿大的聯(lián)邦懲教系統(tǒng)中，罪犯在監(jiān)獄服刑與在社區(qū)服刑的比例為1∶2。在瑞典，1998年刑罰執(zhí)行系統(tǒng)共有罪犯19400余人，其中有近16000人在社區(qū)內(nèi)執(zhí)行[6]。

（三）我國臺灣地區(qū)

在臺灣地區(qū)，學術(shù)界與實務(wù)界對于短期自由刑的界限存在一定的爭議，爭議可分為6周、3個月、6個月、9個月及1年等不同觀點，臺灣地區(qū)有力的見解將其界定為6個月[5]。以此作為分界線，臺灣地區(qū)自2005—2009年短期自由刑的判決相關(guān)情況如表3所示：

應(yīng)當說，臺灣地區(qū)的短期自由刑適用率較高，而罰金刑適用率卻很低，以至于有學者認為臺灣地區(qū)刑事司法中適用短期自由刑過于頻繁，此種現(xiàn)象值得深思[5]。但另一方面，雖然緩刑比例并不比大陸地區(qū)高，但實際的入監(jiān)人數(shù)并不高。根據(jù)臺灣地區(qū)學者不完全統(tǒng)計，1998—2007年間地方法院判處2年有期徒刑、拘役和罰金刑中，緩刑的比例分別是19.08%、21.03%、20.96%、18.59%、18.46%、19.22%、15.47%、13.32%、12.89%、10.68%。入監(jiān)率并不高與臺灣地區(qū)2006年、2009年先后在有關(guān)規(guī)定中增設(shè)了“易科罰金”與“易服社會勞動制度”，縮小了入監(jiān)人數(shù)比例有關(guān)。臺灣地區(qū)在實務(wù)運作上，對于所有宣告短期自由刑的案件，有九成以上的受刑者可易科罰金，只要申請均準許薛智仁. 限制短期自由刑之制裁體系改革方向——兼評易科社會勞動之增訂[J]. 政大法學評論（116）：239-291.。根據(jù)臺灣地區(qū)“法務(wù)部”的一項數(shù)據(jù)顯示，從2010—2014年間，短期自由刑的判決總數(shù)為631798件，申請易科罰金的就有278971件，準予易科罰金的有275699件，易科罰金比例占43.64%。結(jié)合表3、表4的數(shù)據(jù)也可以看出，雖然短期自由刑在2007年為39406人，但該年度6個月以下實際入監(jiān)率只有24.82%，2008年的比例則是21.19%，2009年的比例為29.4%，這些數(shù)據(jù)的變化受易科罰金與易科社會勞動制度的影響。

（四）小結(jié)

從前文的比較考察，可以總結(jié)出我國短期自由刑的以下幾個特殊性。

第一，我國拘役適用率低。我國拘役的判決數(shù)具有特殊性：立法上，雖然我國各項罪名基本上都規(guī)定拘役刑，但司法層面上，較之有期徒刑的適用率，顯得十分之低。究其原因，系受審前逮捕的影響，大部分案件在審前就已接近6個月，再適用拘役刑的概率就下降了。審前逮捕變相“綁架”了拘役刑的適用，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)表現(xiàn)得尤為明顯。

或許有論者會認為，日本判處6個月以下的刑期并不多。我國拘役適用率的減少，間接促成短期自由刑的大部消滅，或許無意間促進了司法正義?？墒聦嵣希覈蛟S剛好相反，這只會變相推進刑罰的整體提高。通過與臺灣地區(qū)的實際入監(jiān)比例關(guān)系來看，我國大陸地區(qū)6個月以下的刑期減少了，但是實際入監(jiān)人數(shù)卻增加了。被告人在審前已羈押較長時間，裁判者幾乎不可能判處低于審前逮捕期限的刑罰。司法實踐采取了“羈押多久判多久”的做法，但這中間很大一部分是原本即不該判處這么高的刑罰。況且裁判者不太可能將大多數(shù)的案件全部采取“羈押多久判多久”，只會無奈地就高裁判。

值得注意的是，由于逮捕率過高，以及“羈押多久判多久”的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)存在，我國短期自由刑的問題就不僅是行刑階段的“短期自由刑”；相反，重點在于判前羈押的“短期自由刑”，這個現(xiàn)象是世界上其他國家與地區(qū)所不常見的。因此，解決短期自由刑，應(yīng)持續(xù)關(guān)注判前羈押的問題。

當然，日本的數(shù)據(jù)也顯示，很多短期自由刑存在于違反道路交通規(guī)則的案件。我國刑法中的危險駕駛罪，其刑罰措施只有“拘役”。相關(guān)數(shù)據(jù)已經(jīng)顯示，拘役這一短期自由刑的數(shù)據(jù)隨著危險駕駛罪不斷抬升，未來可以成為短期自由刑的改革對象。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，危險駕駛罪判處拘役的，采取緩期執(zhí)行的極為少見。因為只判處拘役的緩刑似乎太輕，并不能形成有效的威懾效果，司法者只能無奈地采取判處拘役實刑的做法。

第二，我國刑罰整體偏高。通過比較我國G省A市B區(qū)與日本、我國臺灣地區(qū)的數(shù)據(jù)，不難發(fā)現(xiàn)B區(qū)的入監(jiān)服刑數(shù)比例較高。日本的有期徒刑緩刑率占判處徒刑與懲役的比例維持在60%左右，但是同期我國大陸地區(qū)緩刑占判處徒刑的比例僅維持在15%～30%之間，足見這種懸殊。

臺灣地區(qū)在刑事處罰之外，對一些輕微違反“法律”的行為采取行政處罰等形式，與大陸地區(qū)極為相似，因此兩個地區(qū)相對具有較強的可比性。臺灣地區(qū)入監(jiān)服刑數(shù)維持在20%～24%，但是B區(qū)的整體羈押（可能一宣判即釋放，因羈押多久判多久的緣故）或服刑率達到85%。即使是判處3年以下有期徒刑的案件中，也有60%～70%的再服刑率。

另外值得注意的是，在日本，即使是將行政處罰納入刑事處罰，其犯罪人口率僅為每萬人5.45。而我國臺灣地區(qū)在1990—2010年犯罪人口率在每萬人36.73～86.39間波動[7]52。B區(qū)在2012—2016年，犯罪人口率維持在每萬人18.53～27.47間。這就從側(cè)面證明了，維持嚴刑峻法對于犯罪人口率的降低并沒有明顯的效果。

第三，我國輕微刑事案件判處的刑罰過于單一，刑罰的適用間欠缺協(xié)調(diào)。依據(jù)前文，我們很容易發(fā)現(xiàn)，在B區(qū)近5年的司法裁判中對自然人單處罰金的判決數(shù)為0?！吨袊赡觇b》中，只顯示單處附加刑的數(shù)據(jù)，未顯示對自然人單處罰金的數(shù)據(jù)，無從得知準確的數(shù)據(jù)。但是，通過對中國法律文書裁判網(wǎng)中進行關(guān)鍵字為“判處罰金”的篩查，幾乎沒有見到對自然人單處罰金的判例。

事實上，在短期自由刑“拘役”適用率很低、對自然人又不單處罰金刑的前提下，對輕微刑事案件可供選擇的刑罰就只有有期徒刑3年以下與有期徒刑3年的緩期執(zhí)行。在調(diào)研的訪談中，司法裁判者經(jīng)常出現(xiàn)判處實刑過重，判處有期徒刑的緩期執(zhí)行又過輕的尷尬，難以抉擇。

如前述數(shù)據(jù)顯示，盡管我國臺灣地區(qū)短期自由刑的判決較多，但是2006年臺灣地區(qū)增設(shè)了短期自由刑可易科罰金的規(guī)定， 2009年補充了易服社會勞動。易服社會勞動方面，臺灣地區(qū)自2009年9月—2010年8月，就新收易服社會勞動案件達22294件[5]，而2009年監(jiān)獄新收人數(shù)為42336人，這幾乎占新收監(jiān)獄人數(shù)的一半。有學者根據(jù)臺灣地區(qū)“法務(wù)部”的統(tǒng)計資料，推算易服勞動至少能減少現(xiàn)收容人一半之受刑人監(jiān)禁于監(jiān)獄[8]107。

第四，我國短期自由刑的界限宜確定為1年。我國學者大多認為，應(yīng)當確立為6個月，但張小虎教授則認為，應(yīng)當確定為1年[1]54。標準究竟該如何確定，在世界范圍內(nèi)還沒有定論，甚至有人認為，什么期限的自由刑為短時自由刑，這是一個感情問題。早期人們以弊害為基準設(shè)定短期自由刑，后來的動向是以處遇效果來設(shè)定短期自由刑[9]。本文認為，倘若將我國短期自由刑的界限確定為6個月，恐有不妥。

根據(jù)我國《刑法》第四十五條的規(guī)定，我國有期徒刑6個月以上。司法實踐中，除了危險駕駛罪，其他罪名適用拘役刑的十分少。如果確定短期自由刑的界限為6個月，短期自由刑的改革對象就集中在危險駕駛罪領(lǐng)域，其改革范圍過窄。雖然臺灣地區(qū)將短期自由刑的界限確定為6個月，但是臺灣地區(qū)的有期徒刑最低刑為2個月，有期徒刑依然可以作為短期自由刑改革的對象。

短期自由刑界限如何確定，要看我們在哪一個層面上去理解該概念。當人們認為短期自由刑存在弊害，不宜大量采用時，應(yīng)當把界限降低，使司法者在適用刑罰時，避免大量使用。而當無法扭轉(zhuǎn)短期自由刑的使用，且在6個月或9個月以上都存在一定的弊端時，從處遇的改革角度看，則有必要把短期自由刑的界限提高，以推進短期自由刑的處遇改革。因此，從這個意義上說，我國短期自由刑改革處遇的對象應(yīng)當包括拘役與有期徒刑，所以較為合適的做法應(yīng)當將短期自由刑的界限適當提高，確定為1年。

二、域外短期自由刑非刑罰化制度的考察

早在19世紀末，德國刑法學家李斯特就對短期自由刑的五種替代性措施作出評析，即刑罰執(zhí)行的暫緩執(zhí)行、不予監(jiān)禁的強制勞動、警告、禁止外出和繳納保證金。但是李斯特認為除了刑罰執(zhí)行（緩刑）有效，其他措施都存在缺陷。因此，他主張引入刑罰的暫緩執(zhí)行替代短期自由刑，無論此種暫緩執(zhí)行附加保證金與否[10]266-267。事實上，現(xiàn)代社會中短期自由刑的替代性措施，也主要是前述所主張的短期自由刑替代措施的進一步發(fā)展與深化，主要的措施有以下幾種：

（一）微罪在宣判前的處分制度

微罪處分制度又稱之為非刑事化處理，其區(qū)別于非犯罪化。后者著眼于實體法意義上的不認定犯罪，而前者則是在作出有罪認定之前的階段，將實體法意義上的微罪處理從通常的刑事司法程序中脫離出來。這種做法有兩種意義，其一是避免由于刑事訴訟程序的進行而給對象人帶來不利，同時減輕刑事司法機關(guān)的負擔；其二是將輕微刑事案件從刑事程序中脫離以后，可以采取其他更加有效的措施。非刑事化處理，在刑事訴訟的各個階段都可以施行。

1.刑事程序啟動后的微罪處分與起訴猶豫制度

微罪處分制度在我國臺灣地區(qū)與日本存在差異，盡管這兩個地方都采取了檢警一體的偵查體制。在臺灣地區(qū)，微罪處分又稱之為微罪不舉。根據(jù)臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定，檢察官可參酌犯罪時的動機、目的、手段、品行、知識程度、犯后的態(tài)度等事項，認為以不起訴適當者，得為不起訴處分[8]64。

日本的微罪處分，則是警察直接對微罪案件作出終結(jié)處理。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，警察在偵查以后，對于犯罪嫌疑充分的案件，原則上要向檢察官移送。但是檢察官所指定的特定案件，例外性地承認警察的單獨處理。如果是輕微案件，同時又滿足了以下要件，則基本上可以成為微罪處分的對象。第一，如果屬于財產(chǎn)犯（盜竊罪、詐騙罪和侵占罪）應(yīng)滿足以下要件：一是被害金額較低、犯罪情節(jié)輕微；二是被害得到了恢復(fù)；三是被害人不希望施加處罰；四是無再犯之虞。如果是賭博，則應(yīng)符合：一是賭資較少、犯罪情節(jié)輕微，全部共犯人無再犯之虞；第二，除此以外，則是由檢察廳所特別指示的特定罪種的案件，有的地方存在暴行與傷害等受到指示的情況[2]106-107。

起訴猶豫制度，又可稱之為緩起訴制度。在臺灣地區(qū)，刑事訴訟程序一直有“轉(zhuǎn)向”（diversion）的設(shè)計；特別是少年刑事案件，本著宜教不宜罰的理念，一開始就從刑事訴訟程序中轉(zhuǎn)出。臺灣地區(qū)在2002年增設(shè)了緩起訴制度，其主要的設(shè)想是避免短期自由刑的流弊，盡快脫離司法程序，節(jié)省司法資源，而且能夠使被告人心存戒慮，以回歸社會，并創(chuàng)造價值，回饋社會，達到特殊預(yù)防的效果。據(jù)統(tǒng)計，臺灣地區(qū)緩起訴處分占偵字案件偵字案件是偵查機關(guān)對被偵查案件的一種分類，分類包括他字案、查字案、偵字案等。其中，偵字案指的是被告身份明確或樣態(tài)明確，但涉案證據(jù)待查的案件。偵查終結(jié)有犯罪嫌疑的人數(shù)比率，從2002年剛實施的2.9%逐年增長到2012年1—7月的19.1%[11]。

按照臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定，檢察官作緩起訴處分者，可以要求被告人在一定期限內(nèi)遵守或履行相關(guān)事項，這些事項包括：向被害人道歉，立悔過書，向被害人支付一定數(shù)額的財產(chǎn)或非財產(chǎn)上的損害賠償，向公庫或該檢察署指定的公益團體、地方自治團體支付一定金額，向相關(guān)機構(gòu)團體提供40小時以上240小時以下義務(wù)勞動，完成戒癮治療、精神治療、心理輔導(dǎo)或其他適當處遇措施等。

臺灣地區(qū)在2002年2月—2011年11月，緩起訴的對象共繳納了緩起訴金額70億6846萬元新臺幣，支付公庫部分占35.1%。義務(wù)勞動案件也由2003件增加到8691件，完成率達80%以上。如果依規(guī)定每件至少提供40小時的勞動服務(wù)，依每小時價值100元新臺幣計算的話，十年來累積了數(shù)億元產(chǎn)值回饋社會[11]。

日本在明治10年代（1887—1886年）后半期開始，為了削減監(jiān)獄經(jīng)費而實施了起訴猶豫制度，盡管遭到了批評，但起訴猶豫制度的運用仍在擴大。從明治時代（1868—1912年）后半期開始，其性質(zhì)更不限于輕微案件的脫離，而是考慮了對象人再犯可能性的、基于特殊預(yù)防觀點的處分。作為這一轉(zhuǎn)向的反映，對象犯罪的范圍也擴大到了殺人、搶劫、放火等不能稱之為輕微犯罪的案件?；诖?，日本在1922年正式確定了起訴猶豫制度，起訴猶豫適用率從1918年的40.2%上升到1934年的63.9%。近年來，除了駕駛機動車過失致死傷罪以外的刑法犯（一般法定犯），起訴猶豫率達到了40%。嚴重犯罪中，殺人與搶劫的比例在4%左右，強奸罪則為7%～8%。日本起訴猶豫適用，有兩個重要的目的：一是起訴猶豫對于犯罪人改過自新、重返社會這一理念的實現(xiàn)是有效的；二是具有訴訟經(jīng)濟上的好處，不值得處罰的案件，在作出裁判以前就可以從程序中脫離[2]109。

2.裁判中的緩刑制度

緩刑一般被認為是刑罰的節(jié)制，是國家適用刑罰的減壓器。緩刑是裁判機關(guān)在宣告被告人刑罰的同時，在一定期間內(nèi)暫緩刑罰的執(zhí)行，如果符合一定的考察條件與時間，刑罰則不再執(zhí)行。從該制度的歷史起源看，在美國與德國較為盛行，尤其是美國將保護性管束和緩刑制度相結(jié)合，美國將該制度稱之為probation system，英國原本使用附條件釋放conditional release，其后也改成與美國同樣的術(shù)語[12]。

但是，緩刑制度的適用也帶來很大爭議。很多學者肯定了該制度有正面意義，它一方面可以避免短期自由刑的弊害，另一方面則可以保全犯罪人廉恥心，以促進其改悔向上。不過也有學者反對緩刑制度。如臺灣的林紀東教授從有罪必罰和罰當其罪的應(yīng)報思想和罪刑均衡理論出發(fā)，認為緩刑制度有罪暫不宣告、或科處刑罰而不執(zhí)行，將有害于刑罰的威懾力，或認為緩刑著重行為人品行而不顧行為結(jié)果，無以撫慰被害人[13]162-163。

日本也有類似的爭議，雖然其在1905年參考了挪威的立法例設(shè)定了緩刑制度，但是在修法的過程中對是否設(shè)置緩刑制度產(chǎn)生了很大爭議。主要的爭議點在于，雖然緩刑是對刑罰的節(jié)制，但是會違反有罪必罰的思想，會降低刑罰的威懾力，導(dǎo)致再犯的可能性。另一種觀點認為，緩刑制度與刑罰的威懾力并不矛盾，因為宣告罪名本身即是一種威懾[13]。

不過，在20世紀70年代之后，刑罰的福利模式逐漸退卻。刑事司法實務(wù)逐漸由福利模式向刑罰模式轉(zhuǎn)變，犯罪控制文化逐漸加強，刑罰也逐漸變得更加嚴厲，更以保護大眾為先。福利模式在沉寂的同時，也變得更加有條件、更以犯罪行為為中心，對風險管理也更為明顯。臺灣地區(qū)在2005年引入了附條件緩刑制度，理由是：“因執(zhí)行期間較長，為收其執(zhí)行成效，宜配合保安處分之條件，方能發(fā)揮效果。”該緩刑所附的條件，與前述緩起訴制度的條件基本一致。從臺灣地區(qū)的相關(guān)數(shù)據(jù)可以看出，單純的緩刑比例從2007年的84.50%逐年下降到2013年的50.93%；而附條件的緩刑比例從15.50%逐年上升到49.07%[12]。

（二）微罪執(zhí)行階段的易科處分

易服刑制度，主要是為了消解短期自由刑的流弊。至少從現(xiàn)代社會來看，并非只有自由刑才是對犯罪人的懲罰。在物質(zhì)資源尚不豐富的時代，人們無法進行財產(chǎn)的剝奪，因為犯罪人沒有什么財產(chǎn)可以剝奪?，F(xiàn)代社會中財產(chǎn)的豐富使罰金刑的執(zhí)行成為可能。因此對短期自由刑有條件地進行易科罰金、易科社會勞動，成為改革的主要趨勢。

1.易科罰金刑與日額罰金制

易科罰金刑是指違犯輕罪的行為人本受徒刑或拘役刑的判決，但若依宣告執(zhí)行，反而產(chǎn)生不好的效果，于是在刑罰執(zhí)行時改以罰金刑或替代徒刑或拘役刑的易刑處分[14]。如臺灣地區(qū)規(guī)定：“犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。但確因不執(zhí)行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限?！?/p>

又如德國1969—1975年間的刑法改革修正法案，確立的方向就是限縮短期自由刑而設(shè)置替代刑罰，特別是罰金刑制度被認為是最重要的替代自由刑的機制[15]。德國刑法第四十七條實際規(guī)定了判斷短期自由刑是否屬于例外情況制度，該條第一款規(guī)定，法院根據(jù)犯罪和行為人人格具有的特殊情況，認為只有判處自由刑才能影響行為人和維護法秩序時，可判處6個月的自由刑；該條第二款規(guī)定，本法未規(guī)定罰金刑和6個月或6個月以上自由刑，又無前款必須判處自由刑情況的，法院可判處罰金。本法規(guī)定的最低自由刑較高時，在第一句的情況下根據(jù)法定的最低自由刑確定罰金刑的最低限度，30單位日額金相當于1個月自由刑德國刑法典[M]. 徐久生，莊敬華，譯. 北京：中國方正出版社，2004：17-18.。

即使一些國家沒有設(shè)置易科罰金刑制度，但是罰金刑的適用比例較高。如日本罰金刑占總刑罰數(shù)的比例是85%，這也相當于使用罰金刑替代短期自由行的適用。

而日額罰金制，則是根據(jù)罪狀（責任）決定繳納罰金的天數(shù)，在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)對象人的經(jīng)濟狀況（支付能力）來決定每天要繳納的金額（日額）。該制度是為了解決罰金刑的以下問題：即使是同一金額的罰金，由于受刑人經(jīng)濟能力的不同，也會導(dǎo)致承擔上的不平等。如果徑直地根據(jù)經(jīng)濟狀況改變罰金總額本身，就會違反判處和行為責任相適應(yīng)的刑罰原則[2]77-78。該制度起源于北歐等國，其后德國、法國以及我國臺灣地區(qū)都采取了該項措施。

2.易服社會勞動

易服社會勞動的原型是英國的社區(qū)服務(wù)令（community service order），起源于英國沃頓公爵在1970年提交的一份“非監(jiān)禁與半監(jiān)禁處罰報告”（后稱“沃頓報告”）。英國在1972年的刑事司法法案中采納了該建議，并在7個緩刑區(qū)內(nèi)試行。根據(jù)早期服務(wù)令的內(nèi)容，社會服務(wù)令的范圍比較窄，社區(qū)服務(wù)時間只有40～240小時，并且是作為緩刑的保護性管束措施。然而，后來該項制度得以不斷擴展，社區(qū)服務(wù)令成為監(jiān)禁刑的替代性措施[16]。

如前所析，罰金刑替代自由刑在德國刑法歷史上曾經(jīng)發(fā)揮了極為重要的作用，但由于德國刑法第四十三條與第四十三條a的規(guī)定，無法履行財產(chǎn)刑時，以一定的自由刑替代，這就導(dǎo)致那些無力繳納罰金的犯罪人出現(xiàn)“返場”現(xiàn)象，即那些原先從短期自由刑解放出來的犯罪人，又返回監(jiān)獄場所。有學者對歐洲22個國家進行考察，數(shù)據(jù)顯示，截至2009年9月，德國罰金刑轉(zhuǎn)為自由刑的達6.8%。這在考察對象中僅次于荷蘭，而丹麥、瑞典、法國、英國、西班牙卻接近于0[15]。

自20世紀90年代開始，罰金刑的執(zhí)行就成為全德國的刑事政策難題，形成所謂的司法政治問題。短期自由刑的“返場”，主要是受到金融危機的影響，就業(yè)市場低迷，造成人民的社會生活條件和經(jīng)濟生活狀況惡化。對那些被科以罰金刑的犯罪者而言，罰金刑本來欲展現(xiàn)的財產(chǎn)刑罰之特性隨之變質(zhì)。盡管德國刑法并沒有確定易科社會勞動制度，但是德國的刑法施行法授權(quán)各邦可用無償?shù)墓ぷ魈娲杂尚檀胧?，由此開啟了德國的“公益勞動制度”。自20世紀90年代以來，德國各邦在實務(wù)中積極發(fā)展了以“公益勞動”制度作為替代自由刑的執(zhí)行模式[15]。

臺灣地區(qū)同樣面臨因經(jīng)濟惡化，致無法繳納罰金而出現(xiàn)短期自由刑的“返場”的問題，也因此出現(xiàn)因貧富分化而導(dǎo)致刑罰的不公。臺灣地區(qū)于2009年1月21日修正有關(guān)規(guī)定開啟了易服社會勞動制度的實施。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，罰金應(yīng)于裁判確定后兩個月內(nèi)完納。期滿而不完納者，強制執(zhí)行。其無力完納者，易服勞役。易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日。

反觀我國《刑法》第七十二條至八十六條所規(guī)定的刑罰執(zhí)行相關(guān)制度，我國刑罰制度面臨的主要問題是“刑罰執(zhí)行過于簡單”，如起訴猶豫制度（附條件不起訴）僅存在于未成年人案件中，緩刑的適用條件過于簡單僵化，欠缺刑罰的易科制度，短期自由刑的替代性措施幾乎沒有等。應(yīng)當說，刑罰的簡單化，深深地鐫刻著“刑罰應(yīng)報主義”的烙印。倘若行刑更多著眼于特殊預(yù)防，刑罰的復(fù)雜化應(yīng)是常態(tài)，因為每個被行刑的個體都存在極大的差異。

在刑事法領(lǐng)域，我國歷來有“重實體，輕程序”與“重定罪，輕犯罪處遇”的刑法慣性思維。于犯罪處遇方面，主要表現(xiàn)為“重機構(gòu)處遇，輕社區(qū)處遇”，這從我國推行的社區(qū)矯正制度也可以看出。盡管我國于2003年在部分地區(qū)開始試點社區(qū)矯正制度，但直至2011年方在刑法中確立了社區(qū)矯正制度。社區(qū)矯正制度已在我國推行了一段時間，但與國外相較，我國的社區(qū)矯正執(zhí)行依然存在一定的差距。當然這與刑罰的社會處遇，特別是非刑罰化的具體措施研究不足有莫大關(guān)系。

短期自由刑存在很大的弊端，1950年于海牙召開的第十二屆國際刑法及監(jiān)獄會議強調(diào)短期自由刑無論從社會、經(jīng)濟或家庭上觀察，都有重大弊端。其弊端可歸納為以下幾種：一是期間太短無法達到充分教育功能；二是行刑設(shè)施經(jīng)常不夠水準，且欠缺適格之職員，給受刑人身心帶來不良影響；三是因受刑人大多數(shù)為初犯，若于監(jiān)所短期監(jiān)禁，可能使其喪失對監(jiān)獄的恐懼及降低自尊心，從而趨于再犯；四是受刑人的家屬無論在物質(zhì)上或精神上，均蒙受重大打擊；五是導(dǎo)致受刑人的社會關(guān)系破滅，再復(fù)歸社會困難；六是造成行刑實務(wù)上過大的負擔[17]288。

正是基于此，有人主張應(yīng)當廢除短期自由刑。但是，不管是長期自由刑抑或是短期自由刑，并不能因為存在弊端，就斷言應(yīng)當予以廢除。特別是長期自由刑，盡管會存在智力與情感衰退的問題[18]，可是基于刑罰的應(yīng)報主義和刑罰的威懾，長期自由刑幾乎不可能會被廢除。而短期自由刑存在的問題，在長期自由刑上也基本上會存在，既然長期自由刑不可能廢除，短期自由刑似乎也沒有更強的理由直接廢除。另外，倘若廢除了短期自由刑，就會出現(xiàn)長期自由刑與不處罰之間深深的“鴻溝”，無法做到良好銜接。從前文也可以看出，國外對改善短期自由刑的主要做法是刑罰的輕緩化與刑罰的易科制度。

刑罰的輕緩化是現(xiàn)代法治社會的趨勢，短期自由刑不可能被廢除，但可以被改革與優(yōu)化。因此，著眼于短期自由刑存在的天然弊端，以及我國短期自由刑的整體刑罰過高等特殊性問題，我國有必要參考法治發(fā)達國家和地區(qū)的路徑，對短期自由刑的改革采取刑罰的輕緩化與易科等制度，祛除我國大陸短期自由刑的特殊性問題。

三、我國短期自由刑非刑罰改革的路徑

推進我國短期自由刑的非刑罰化，要重點解決以下幾個問題：一是提高單處罰金刑的適用，降低整體入監(jiān)比例；二是增加短期自由刑的易刑處分，以及單處罰金刑的易刑處分，擴充短期自由刑的替代性刑罰措施；三是推進刑罰的整體輕緩，緩解審前逮捕率過高的問題；四是解決刑罰附隨后果過重的問題。

（一）提高單處罰金刑的適用比例

我國于20世紀80年代，開始逐步討論罰金刑的適用問題。一直有學者主張應(yīng)當提高罰金刑的適用比例，如周國暉早在1985年就主張應(yīng)當擴大罰金刑的適用，但他反對罰金刑折服徒刑或勞役，因為這與刑法的階級本質(zhì)與刑法的目的不相容[19]。但彼時也有反對意見認為，我國不宜擴大罰金刑的適用，理由在于：資本主義國家將很多比較輕微的違法行為也規(guī)定為犯罪，而我國只將具有嚴重社會危害性的行為才規(guī)定為犯罪，罰金刑會因貧富分化帶來適用不公平，會因通貨膨脹帶來貨幣貶值，罰金刑對于營利性犯罪沒有效果，罰金刑會因其他人繳納而喪失一身專屬性，罰金刑無法繳納時會出現(xiàn)易科自由刑等[20]。

以上反對意見彼時或許可以成立，但在如今刑事處罰的提前化，刑法規(guī)定了大量抽象危險犯與行政犯的立法模式下，刑法很難說只規(guī)制具有“嚴重社會危害性”的行為。而其他理由也會因現(xiàn)代社會所采取的“罰金刑易科勞動”與“日額罰金刑”等制度所消解，再以這些理由規(guī)避擴大罰金刑的適用，似乎沒有什么道理。

然而，現(xiàn)階段適用罰金刑的問題在于：我國立法上設(shè)置有罰金刑的罪名過多，實務(wù)中并處罰金刑的比例過高，但并處罰金刑的執(zhí)行率極低。有學者統(tǒng)計，截至2011年5月1日，《刑法修正案八》施行，刑法規(guī)定可以并處罰金刑的條款由1979年的92個分則條款，擴展到170多個條款。也有實證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我國并科罰金刑適用率高達63.8%，而英格蘭、威爾遜等地并科罰金刑在10%左右；但我國的罰金執(zhí)行率卻僅為28.5%，高達71.5%的罰金刑無法執(zhí)行[21]。這就間接造成單處罰金刑的適用率幾乎為零，因為一旦單處罰金刑，罰金刑無法執(zhí)行時，又欠缺罰金刑的易科自由刑或易科社區(qū)勞動，就會帶來極大的問題，以至于司法者幾乎不敢宣判單處罰金刑。

對此，本文認為，從立法論上我國應(yīng)當縮小并科罰金刑的適用，在司法論上應(yīng)擴大單處罰金刑的適用。當前我國罰金刑的執(zhí)行率之所以低，是因為并科罰金刑的設(shè)置并不合理。以搶劫罪為例，實證數(shù)據(jù)顯示搶劫罪并科罰金刑在我國高達99.3%，但是一些歐洲國家罰金刑適用率平均僅為2.3%[21]。搶劫犯之所以搶劫，多數(shù)是因為手頭拮據(jù)，倘若司法者再對此類犯罪人并科罰金刑，不僅會降低罰金刑的執(zhí)行率，更可能客觀上催促搶劫犯再行搶劫。

從另一個角度看，倘若罰金刑的執(zhí)行率極低，不如考慮降低該附加刑的適用，以維護罰金刑本身的嚴肅性。從長遠看，在立法論上應(yīng)考慮降低罰金刑的并科，將刑法罪名“并處罰金”的設(shè)置改為“可以并處罰金”，將是否并處罰金的決定留由司法者根據(jù)具體的案情判斷。從立法論上考慮降低并科罰金的適用，會大大提高罰金刑的執(zhí)行率，維護罰金刑的嚴肅性。罰金刑的執(zhí)行率得以提高時，即可推動單處罰金刑適用率提高。

事實上，單處罰金刑對一些犯罪是極為有效的，完全可以作為一些特定罪名的替代性措施，尤其是在外來人口居多的城市。以危險駕駛類罪名為例，日本《道路交通安全法》在2001年修正前，醉酒駕駛的法定刑是2年以下懲役或者10萬日元以下罰金，帶酒氣駕駛的法定刑是3個月以下懲役或者5萬日元以下罰金。盡管經(jīng)過2001年與2007年兩次修正，將法定刑提高到醉酒駕駛為5年以下懲役或者100萬元日元以下罰金，帶酒氣為3年以下懲役或者50萬元以下罰金，但日本都給醉酒駕駛與帶酒氣駕駛的刑罰，預(yù)留了罰金刑的適用空間[2]364。

而我國《刑法》第一百三十三條之一的危險駕駛罪，其法定刑卻只是6個月以下拘役，并處罰金，排除了單獨適用罰金的可能。事實上，對于抽象危險犯的危險駕駛罪，未造成具體危險，更未造成實害結(jié)果，在大多數(shù)場合單處罰金即能體現(xiàn)刑法的應(yīng)報主義，也能起到良好的威懾作用。100萬日元相當于人民幣61523元（以2017年5月29日匯率為基準），對于危險駕駛判處罰金數(shù)萬元，在現(xiàn)代社會對相當一部分人而言完全可以起到良好的威懾作用；相反，判處拘役的實刑則會產(chǎn)生巨大的弊端，即帶來短期自由刑的弊害。查處危險駕駛行為往往耗費大量的人力物力，通過單處罰金，可彌補因行為人違法犯罪給國家?guī)淼呢斦С?。當然，鑒于犯罪財富的多寡，也可考慮日額罰金制。

如上，當加大單處罰金刑適用比例后，就形成了有期徒刑實刑、罰金刑和有期徒刑緩刑階梯式刑罰選擇模式，司法者不會出現(xiàn)“要么實刑，要么緩刑”的二分式選擇難題。

（二）增設(shè)易科處分制度

提高單處罰金刑的比例面臨一個問題就是：罰金刑對于部分人員并不能形成有效的威懾力，且犯罪者的貧富分化極易帶來刑罰上的不公平。正如德國、我國臺灣地區(qū)的歷史經(jīng)驗所顯現(xiàn)的：原先為規(guī)避短期自由刑而宣告罰金刑的，因罰金刑無法繳納，只能出現(xiàn)短期自由刑的“返場”現(xiàn)象。因此，較為妥當?shù)淖龇ㄊ且搿耙卓粕鐣趧又贫取?。但是，罰金易科社會勞動制度，面臨著兩個問題：一是并處罰金者，能否進行易科；二是易科的條件與對象。

1.并處罰金刑者應(yīng)否易科社會勞動

倘若僅僅考慮當下的立法現(xiàn)狀，暫不考慮立法者將前述所析的“并處罰金”修改為“可以并處罰金”，且在并處罰金刑大量無法執(zhí)行的現(xiàn)實情況下，就存在一個問題：罰金易科社會勞動，僅適用于單處罰金，抑或是對于并處罰金也能夠易科社會勞動？倘若認為并科罰金不能易科社會勞動，這是否存在適法不公平的問題？其合理性何在？

針對并科罰金刑的執(zhí)行難問題，有學者認為應(yīng)當易科自由刑，將不能繳納罰金刑的人員改判監(jiān)禁，如錢葉六教授主張拒不繳納者應(yīng)當易科自由刑，但是對于確有經(jīng)濟困難者，應(yīng)當易科社會勞動[22]；而于志剛教授則認為，應(yīng)當建立罰金執(zhí)行時效，超過訴訟時效且確實不能支付的就不再支付[23]；劉明祥教授則提出，應(yīng)當建立執(zhí)行保證金，確保罰金刑的執(zhí)行[24]。

但筆者認為，盡管在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)并不區(qū)分罰金是單處還是并科，無法繳納者都應(yīng)進行易科社會勞動。但是在我國現(xiàn)階段，對并處罰金者不宜進行易科社會勞動。主要理由是：

第一，我國并處罰金的罪名甚多，都易科社會勞動一時難以承載。臺灣地區(qū)并科罰金的情形較少，且基本上以“可以并科罰金”的形式出現(xiàn)。我國大陸實務(wù)中，并處型罰金的案件數(shù)量巨大，且大部分無法執(zhí)行。倘若對于并處罰金的情形全部進行易科社會勞動，那么數(shù)據(jù)將是驚人的，當前尚無法全部接納如此眾多的并科性罰金易科社會勞動。

第二，我國《刑法》罪名中大部分規(guī)定并科罰金并不合理。我國《刑法》只在尋釁滋事罪等7個罪名設(shè)置了“可以并處罰金”，剩余170多個罪名規(guī)定了“并處罰金”，即后者應(yīng)當并處，而前者視情況可以并處。既然《刑法》設(shè)置如此之多應(yīng)當型“并處罰金”，且大部分應(yīng)當型“并處罰金”自設(shè)立之時就應(yīng)知曉無法得到執(zhí)行，那么《刑法》此處的并處型罰金，本身僅僅具有宣示性意義，系作為一種典型的“附加刑”的地位出現(xiàn)的，不易科為社會勞動也未嘗不可。至少，當罰金作為一種典型的附加刑時，其能否與諸如社會勞動這樣主刑的替代措施進行替換，還存在一定的理論難題。

因此，對于并科型的罰金應(yīng)當考慮不易刑為社會勞動。但是對于并科型罰金，凡是發(fā)現(xiàn)犯罪人有可執(zhí)行財產(chǎn)的，應(yīng)當予以強制執(zhí)行。另外，或許可以考慮建立罰金刑的“訴訟時效”。2009年11月30日頒布的《最高人民法院關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》第八條第二款規(guī)定：“被執(zhí)行人沒有全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當隨時追繳?！币虼?，在解釋法上是否可以建立消滅的訴訟時效，這值得進一步研究。但是，在立法論上至少可以考慮對于犯罪人在一定時限確實無法執(zhí)行的，使罰金刑歸于消滅也未嘗不可，因為主刑尚可以消滅。

相反，單處罰金適用率的提高本來就是為了替代短期自由刑，如果不易科罰金，就意味著對犯罪人完全沒有適用刑罰，此處的單處罰金所充當?shù)淖饔檬欠堑湫偷摹案郊有獭?，起著主刑的作用。這也是部分學者一直主張將“罰金刑”提升為“主刑”的原因[25]。因此，單處罰金的必須加以易科。

2.易科社會勞動的條件

按照我國臺灣地區(qū)的標準，罰金應(yīng)于裁判確定后2個月內(nèi)完納。期滿而不完納者，強制執(zhí)行。其無力完納者，易服勞役。但依其經(jīng)濟或信用狀況，不能于2個月內(nèi)完納者，得許期滿后1年內(nèi)分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其余未完納之罰金，強制執(zhí)行或易服勞役。依前項規(guī)定應(yīng)強制執(zhí)行者，如已查明確無財產(chǎn)可供執(zhí)行時，得徑予易服勞役。易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日。

那么，我國究竟應(yīng)該如何設(shè)立易科社會勞動的條件與情形呢？本文認為，可以考慮以下條件：

（1）臺灣地區(qū)規(guī)定的易科社會勞動，前提是犯最重本刑為5年以下有期徒刑，其判處有期徒刑6個月以下者。那么，我國應(yīng)當確定本犯多重，宣告刑多重呢？本文認為，以5年作為大致的基準是妥當?shù)?，因為這揭示了罪質(zhì)的輕重，且5年也是不少罪名的分界處，相反界定3年范圍過窄。但是，是否確定宣告6個月為另一基準呢？考慮到我國有期徒刑的最低刑期為6個月，倘若僅以6個月作為基準，就意味著易科社會勞動僅適用于拘役刑，范圍過窄，且我國當下刑罰還趨于嚴厲（盡管此種嚴厲未必妥當）。因此，有必要將其提升至1年。

另一個問題是：社會勞動多久可以折抵一日徒刑或拘役呢？臺灣地區(qū)的標準是6個小時，德國大多數(shù)邦實行6個小時折抵一日，例外情形下可降低至3個小時，但也有少數(shù)邦實行8個小時折抵一日，如薩蘭邦（Saarland）在1987年2月5日頒布的一項一般性指令[26]。參照普遍性的做法，也可考慮以一天6個小時的社會勞動折抵一天自由刑刑期。

（2）罰金刑是否一律可易科罰金？如前所析，必須是單處罰金刑，在一定期限內(nèi)未予繳納，且未予繳納是出于經(jīng)濟困難等原因。倘若并非經(jīng)濟困難的，經(jīng)查實有財產(chǎn)可以執(zhí)行的，應(yīng)當強制執(zhí)行。

（3）徒刑、拘役是否能直接易科社會勞動？臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定是：受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規(guī)定者，得依前項折算規(guī)定，易服社會勞動。這里“不符第一項易科罰金之規(guī)定者”，一般指的是對于執(zhí)行罰金刑難有矯正之效，或難以維持法紀秩序者。因此，不宜易科罰金的，又不宜判處短期自由刑的，則可以易科社會勞動。這就凸顯出易科社會勞動的優(yōu)越性。試想，倘若只有易科罰金，而沒有易科社會勞動的刑罰，那么對于財富甚鉅者，因為罰金刑無法有效地對其形成制約力，那么就只能科以短期自由刑。這顯然會導(dǎo)致一個怪現(xiàn)象：財富豐厚在刑法上會產(chǎn)生不利的后果，形成了“財富原罪”的結(jié)論。

（三）構(gòu)建微罪處分機制

我國還缺乏微罪處分的意識，刑法處遇思維依然停留在“以機構(gòu)處遇為主”的觀念中，這在部分罪名的刑罰處遇中即可見一斑。以毒品犯罪為例，如前述數(shù)據(jù)顯示，在G省A市B區(qū)近5年毒品案件中判處緩刑的比例為0。但是，對比日本對毒品犯罪的處遇，會發(fā)現(xiàn)其判處緩刑的比例十分之高，2010年3年以下緩刑的比例達40.3%，而自1981—2010年比例在53%以上。日本的刑事政策研究中，有針對各具體罪名應(yīng)當施以怎樣的刑罰處遇研究，如對暴力團、交通犯罪、老年人犯罪等[2]317-318?？梢?，我國微罪處分的意識遠沒有建立。本文認為，我國《刑法》的微罪處分應(yīng)在刑法的立法、司法與行刑階段均建立起微罪處分的意識與措施。

1.立法論上應(yīng)考慮部分罪名刑罰設(shè)置的輕緩化

立法上應(yīng)當考慮對一些罪名進行刑罰的輕緩化設(shè)置，為微罪處分騰出空間。在非犯罪化的運動中，妨害風化類犯罪與無被害人犯罪的罪名都是該運動的對象。但是，現(xiàn)階段這些罪名的存在有著根植于一國文化習慣與照顧不同階層利益的因素，對這些罪名尚無法做到完全的除罪化，但是可以大大降低刑罰。

以淫穢物品類犯罪為例，我國《刑法》第三百六十三條規(guī)定制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，最高刑期可達無期徒刑，但是我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定中最高刑期僅為處二年以下有期徒刑、拘役或并科三萬元以下罰金。

再以無被害人的以吸食為目的的持有毒品犯罪為例，我國《刑法》對于非法持有毒品罪的刑期最高可達無期徒刑，但是臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定中，非法持有毒品罪最高刑為7年有期徒刑。

毒品犯罪的緩刑率較低，主要原因在于刑法本來即對該罪名作為重罪予以規(guī)定，因此判處緩刑讓人難以接受。為實現(xiàn)微罪化處理，刑法應(yīng)當首先考慮對類似這樣的罪名予以刑罰的輕緩化。

2.應(yīng)當考慮擴展附條件不起訴的適用

我國2012年修改《刑事訴訟法》時，正式確立了“附條件不起訴”制度。其第二百七十一條規(guī)定，對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處1年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。但是，這樣的附條件不起訴的規(guī)定，面臨兩個問題：一是適用的對象太窄；二是罪名限定過嚴。

之所以我國有必要在成年人犯罪中，設(shè)置緩起訴或附條件不起訴制度，有兩個考量因素：一則只有相對不起訴制度，檢察官難以在事前判斷行為人是否有必要作出相對不起訴。臺灣地區(qū)在2002年增訂緩起訴制度，使得檢察官對于認為不起訴的案件得有更為彈性的處分形式選擇[27]。在沒有設(shè)置附條件不起訴的前提下，相對不起訴僅考慮行為的情節(jié)是否輕微，而不考慮預(yù)防必要性的大小，即使是考慮也停留在表面，且主觀性較強，容易演化為司法腐敗；二則，附條件不起訴適應(yīng)國內(nèi)犯罪情況的新變化和國際輕微犯罪處理的非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化的發(fā)展趨勢[28]。

3.應(yīng)該設(shè)立附條件緩刑制度

我國大陸的緩刑宣告制度，根據(jù)《刑法》第七十二條的規(guī)定，基本沒有附加條件，只籠統(tǒng)地說“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”。

臺灣地區(qū)則規(guī)定：“緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數(shù)額之財產(chǎn)或非財產(chǎn)上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之公益團體、地方自治團體或小區(qū)提供四十小時以上二百四十小時以下之義務(wù)勞務(wù)。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導(dǎo)或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預(yù)防再犯所為之必要命令。前項情形，應(yīng)附記于判決書內(nèi)?！钡诙椀谌?、第四款得為民事強制執(zhí)行名義。緩刑之效力不及于從刑與保安處分之宣告。

臺灣地區(qū)在2005年對緩刑規(guī)定進行了修改，在修改前只有單純的緩刑。由于是“得宣告”，即可以宣告，也可以不宣告緩刑的“所附條件”。該所附條件，主要系延續(xù)緩起訴條件的構(gòu)想，緩刑附條件的規(guī)定幾乎完全移植自緩起訴所附條件。臺灣學者認為，附條件緩刑的規(guī)定有四個面向，一是對于被害人關(guān)系的修復(fù)；二是行為人對于社會秩序與法律規(guī)范修復(fù)的義務(wù)，主要是以特定對象為指定支付，以及提供一定之勞務(wù)負擔，作為象征意義；三是行為人的身心與毒癮問題，需要通過戒癮治療以回歸身心正常的狀態(tài)，以抗拒犯罪的誘惑；四是預(yù)防再犯罪[27]。

臺灣學界有觀點認為，法官適用緩刑趨于謹慎的原因是，緩刑期滿的效力非常有利于受刑人，特別是在2005年增訂緩刑指令與條件前，受刑人至多被宣付保護管束，原應(yīng)執(zhí)行之刑罰幾乎形同被赦免薛智仁. 限制短期自由刑之制裁體系改革方向——兼評易科社會勞動之增訂[J]. 政大法學評論（116）：239-291.。

因此，鑒于我國的情況，也應(yīng)設(shè)定緩刑的所附條件，主要是應(yīng)刑罰由福利模式向懲罰模式的轉(zhuǎn)變；另外，單純的緩刑與緩刑的實刑間差距較大，且難以考察與管束是否能夠?qū)崿F(xiàn)緩刑的制度預(yù)設(shè)目標，因此設(shè)立附條件緩刑制度有其必要性。

4.建立輕罪刑罰的消滅制度

短期自由刑的非刑罰改革，不能僅僅考慮正式刑罰的后果，應(yīng)當延伸考慮刑罰的附隨后果。所謂刑罰的附隨后果，是指在刑事法律法規(guī)之外，針對犯過罪或者受過刑罰處罰的人，創(chuàng)設(shè)了一種限制性處罰后果。盡管此種刑罰后果在刑法未予規(guī)定，但是它是“看不見的刑罰”，甚至比刑罰本身更為嚴重。因此，短期自由刑的非刑罰化改革，若只對正式的刑罰進行輕緩化，而不涉及刑罰的附隨效果，那么這樣的刑罰輕緩化就不堪一擊。據(jù)學者統(tǒng)計，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中，充斥著大量的附隨后果規(guī)定，種類高達160余種[26]。

我國《刑法》第一百條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)?！笨梢?，我國并未建立有條件的前科消滅制度，相反規(guī)定了十分嚴格的前科報告制度。

世界一些主要國家現(xiàn)行刑法典基本都規(guī)定了前科消滅制度。例如《法國刑法典》規(guī)定：被判刑的自然人在以下確定的期限內(nèi)，未再次被判處任何重罪或輕罪之刑罰者，自然得到恢復(fù)權(quán)利；對被判處罰金、日罰金刑、自支付罰金或日罰金總額之日起，3年期限之后恢復(fù)權(quán)利。《韓國刑法典》規(guī)定：勞役、徒刑執(zhí)行完畢或者被免除者，在補償被害人的損失后，未再被判處停止資格以上的刑罰，經(jīng)過7年，依本人或檢察官的申請，可以宣告其判決失效，即刑罰失效。《日本刑法典》規(guī)定：監(jiān)禁以上刑之執(zhí)行完畢或被免除執(zhí)行者，逾10年未被處罰金以上刑時，刑之宣告失去效力，罰金以下刑之執(zhí)行完畢或被免除執(zhí)行者，逾5 年未被處罰金以上刑時，亦同。被宣告免除刑罰者，于該宣告確定后，逾2 年未被處罰金以上刑時，免除其刑之宣告失去效力[29]。

不規(guī)定前科消滅制度，會帶來以下問題：一是刑罰的附隨后果比刑罰的直接后果更加嚴重，使短期自由刑的非刑罰措施之間，難以取得銜接。比如，緩起訴、附條件緩刑與單處罰金，盡管前者未受刑事處罰，而后者是罰金，非刑罰化的處遇上僅僅是一墻之隔，但是因為前者沒有刑罰的附隨后果，而后者存在附隨后果，這樣導(dǎo)致整體的處罰性后果產(chǎn)生巨大的差異。此種巨大差異的存在，只會滋生大量的司法腐敗。二是刑罰的附隨后果長期跟隨犯罪人，違反了罪刑相適應(yīng)的原則，對于一些輕罪犯人而言，刑罰的附隨后果如此沉重，與所犯罪行不相適應(yīng)。三是不利于行為人復(fù)歸社會。

論及至此，可以看到本文關(guān)于短期自由刑的非刑罰化路徑，基本上沿著刑罰的輕緩化基本思路展開。為什么說刑罰的輕緩化，除了有利于行刑階段的短期自由刑，還利于解決解決審前階段的“短期自由刑”呢？

如數(shù)據(jù)分析所示，我國短期自由刑適用率之低，最主要的原因是審前逮捕率過高且過長，推高了刑罰的整體抬升。盡管2012年《刑事訴訟法》修改后，羈押率有了明顯下降，但是歷經(jīng)5年左右的時間，羈押率到了一個較為平穩(wěn)的狀態(tài)后仍有60%多，這依然過高。因此，需要解決一個羈押率的問題。考察日本、我國臺灣地區(qū)就會發(fā)現(xiàn)，這些國家和地區(qū)羈押率很低，一個極為重要的原因是本來入監(jiān)率就低，尤其是日本采取了大量的罰金刑制度，犯罪嫌疑人逃跑的動力自然就大大下降。我國學界一般認為審前逮捕三項較為重要的功能即查清案件事實、避免串供，保障訴訟順利進行，防止嫌疑人逃跑。但是，實證發(fā)現(xiàn)在嫌疑人到案初期，公安機關(guān)大都已經(jīng)掌握主要證據(jù)[30]。因此，倘若我國也采取刑罰的輕緩化與短期自由刑的替代性措施，嫌疑人逃跑的概率會大大下降，羈押率自然隨著下降。試想一下，倘若大部分的案件執(zhí)行結(jié)果都是入監(jiān)，嫌疑人自然想著逃跑；相反，若是大部分被告人都是未入監(jiān)，嫌疑人就很可能不會嘗試逃跑，因為機會成本太高。

因此，我國的審前逮捕率過高，源于監(jiān)禁率太高。從博弈論的角度分析，判前羈押率與監(jiān)禁率在相當大的程度上是攪和在一起的“死結(jié)”；所以，從實體法的角度看，羈押率過高是我國刑罰過重的一種“倒影”。降低羈押率的有效辦法，就是要實現(xiàn)刑罰的輕緩化，并提高逮捕的要件要求。

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Abstract： Through the comparison of empirical data at home and abroad， shortterm freedom penalty in our country has the following problems： pretrial arrest rate is high； the criminal detention punishment applicable rate is low， which virtually extends the whole prison term and makes part of shortterm freedom penalty shift to the term before stage of sentence； the sentence of imprisonment term of less than three years is about 85% of the total punishment， but the probation is low， and the actual number of offenders put into the prison is high. The alternative measures of shortterm free punishment， such as single fine， are hardly applied， and there is a lack of coordination between them. Therefore， we can try to increase the application rate of fine punishment， introduce the permitted dispose measures system， conditional probation， enlarge the scope of conditional probation and establish a criminal record system of elimination， in order to promote shortterm freedom criminal penalty reform.

Keywords：noncriminal punishment； detention； permitted dispose measures system； conditional probation； criminal record system of elimination