《侵權(quán)責(zé)任法》中公平責(zé)任規(guī)則的構(gòu)造、表達及其反思
——從“鄭州電梯勸煙案”說起

王文勝

一、引 論

“電梯勸煙案”使輿論再次聚焦于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條所規(guī)定的公平責(zé)任規(guī)則。①有學(xué)者主張不能稱為“公平責(zé)任”。如米?。骸蛾P(guān)于“公平”歸責(zé)原則的思考》，載《中外法學(xué)》1997年第1期；田土城：《論“損失分擔”的性質(zhì)和適用—以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第24條為例》，載《中州學(xué)刊》2013年第12期。但是，正如學(xué)者所指出的，這本質(zhì)上只是一種“語詞之爭”。參見孫維飛：《通說與語詞之爭—以有關(guān)公平責(zé)任的爭論為個案》，載《北大法律評論》2011年第2輯。考慮到目前學(xué)術(shù)界和實務(wù)界中多數(shù)人仍習(xí)慣于以“公平責(zé)任”指稱《侵權(quán)責(zé)任法》第24條所確立的規(guī)則，本文仍使用這一語詞。該案一審和二審法院截然對立的立場，以及輿論對兩審法院裁判結(jié)果的不同反應(yīng)，將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條存在的問題暴露得淋漓盡致。

在“電梯勸煙案”中，兩審法院所認定的核心事實一致。其中，二審法院通過向公安局調(diào)取詢問筆錄和查看監(jiān)控視頻，對事實細節(jié)作了更多認定，特別是明確了雙方“接觸時長不足5分鐘”以及“楊帆在整個過程中，情緒相對比較冷靜、克制；二人只有語言交流，無拉扯行為，無肢體沖突”這樣的重要事實，但二審法院并未推翻一審法院的基本事實認定，也沒有另外認定某種使案情有重大翻轉(zhuǎn)的事實。

兩審法院對于過錯和因果關(guān)系的判斷結(jié)論也基本一致。一審法院雖未明言被告沒有過錯，但其適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條就已暗含了其對被告沒有過錯的認定；二審法院則明言“楊帆對段小立的死亡無法預(yù)見，也不存在疏忽或懈怠，沒有過錯”。對于勸煙行為與死亡結(jié)果之間因果關(guān)系的認定，一審法院認為“并無必然的因果關(guān)系”，二審法院則認為“不存在法律上的因果關(guān)系”，表述雖有差異，但基本內(nèi)涵是一致的。

因此，導(dǎo)致兩審法院判決結(jié)果完全相反的根本原因，是對于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條應(yīng)如何適用有不同理解。一審法院認為，“并無必然的因果關(guān)系，但段小立確實在與楊帆發(fā)生言語爭執(zhí)后猝死”，因此要適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，由被告向原告補償15 000元。二審法院則認為，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的“前提是行為與損害結(jié)果之間有法律上的因果關(guān)系”，而該案不存在法律上的因果關(guān)系，因此不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條。

該案一審判決結(jié)果被媒體公布后，②最初報道該案的應(yīng)為《大河報》2017年11月2日刊登的《電梯內(nèi)勸阻吸煙 被勸老人突發(fā)病》（記者于揚、段偉朵）。該文其后被報紙和網(wǎng)站廣泛轉(zhuǎn)載，報紙轉(zhuǎn)載的如《現(xiàn)代快報》2017年11月3日刊登了這篇報道。引發(fā)了廣泛的質(zhì)疑和批評。為改變一審判決結(jié)果，在被告并未上訴的情況下，二審法院不惜突破程序規(guī)則的束縛，以“一審判決適用法律錯誤，損害社會公共利益”為由加以改判，并且在二審宣判當天即向媒體公布判決結(jié)果和主要理由，又召開新聞發(fā)布會、安排負責(zé)人向媒體進行解釋說明，③參見《田某某訴楊某生命權(quán)糾紛一案二審宣判》，載“鄭州市中級人民法院官方微信公眾號”，https://mp.weixin.qq.com/s/BG4taw9pmfh0KQfmgTupUw，最后訪問時間：2018年10月12日。這些都是為了回應(yīng)輿論的批評。對于二審判決結(jié)果，輿論多持贊同和支持立場，④如葉泉：《勸煙猝死案二審,司法沒有抹稀泥》，載“法制日報—法制網(wǎng)”，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2018-01/24/content_7455737.htm?node=20908，最后訪問時間：2018年10月12日；史洪舉：《“勸阻吸煙致死”改判無責(zé)，讓仗義執(zhí)言者更有底氣》，載“澎湃新聞網(wǎng)”，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1964135，最后訪問時間：2018年10月12日。最高人民法院也在2018年度的工作報告中明確表達了對該案二審判決的贊賞。⑤最高人民法院認為，該案二審判決“讓維護法律和公共利益的行為受到鼓勵，讓違反法律和社會公德的行為受到懲戒，讓見義勇為者敢為，以公正裁判樹立行為規(guī)則，引領(lǐng)社會風(fēng)尚”。參見周強：《最高人民法院工作報告—2018年3月9日在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上》，載“中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)”，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-87832.html，最后訪問時間：2018年10月12日。

但是，我們的思考不應(yīng)止于對法院的批評或贊揚，我們應(yīng)進一步探討，為什么一審法院會作出這一在多數(shù)人看來極為錯誤的判決？二審法院推翻一審判決又是否具有足夠的法律依據(jù)？

二、《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的文義所呈現(xiàn)的規(guī)則

要從民事實體法角度對“電梯勸煙案”的一、二審判決進行分析，首先需要理解《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的文義所呈現(xiàn)的是什么樣的法律規(guī)則。

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的適用范圍極為廣泛

從文義來看，第24條規(guī)定的構(gòu)成要件僅在“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的”一句，該句對于構(gòu)成要件采用的是負面的、消極的表達，即“沒有……的”。該條僅規(guī)定了這一負面構(gòu)成要件，未規(guī)定任何正面的、積極的構(gòu)成要件，即“有……的”。在構(gòu)成要件上采用負面表達方式，使得在判斷是否適用第24條時需要從反面加以排除。

從法律適用的思維順序來說，在處理侵權(quán)糾紛時，首先應(yīng)當考慮案件是否屬于法律特別規(guī)定的適用無過錯責(zé)任原則的情形、是否在《侵權(quán)責(zé)任法》第7條的適用范圍內(nèi)。如果案件不適用無過錯責(zé)任原則，再判斷是否適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條所規(guī)定的過錯責(zé)任原則。⑥在第6條的兩款中，應(yīng)優(yōu)先考慮案件是否屬于法律特別規(guī)定的推定行為人有過錯的情形，如果不適用過錯推定規(guī)則，則適用第6條第1款所規(guī)定的一般過錯責(zé)任。鑒于適用過錯推定規(guī)則的案例中同樣以行為人有過錯作為責(zé)任構(gòu)成要件，本文對適用過錯推定規(guī)則的案例與適用一般過錯責(zé)任的案例一起討論。如果在前述兩步的判斷中行為人均不承擔責(zé)任，則進一步判斷是否可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第23條、第31條第2句、第33條第1款第2句、第87條所規(guī)定的特殊補償規(guī)則。⑦參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第106、104頁。如果不能適用前述規(guī)則，再判斷是否可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條由雙方分擔損失。

1. 《侵權(quán)責(zé)任法》第24條在無過錯責(zé)任案件中的適用

若案件應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，那么，在不具備法律所規(guī)定的免責(zé)事由時，應(yīng)直接適用無過錯責(zé)任原則以及相應(yīng)的法律規(guī)定，由行為人承擔責(zé)任。如果具備法律所規(guī)定的免責(zé)事由，則行為人不承擔責(zé)任，此時受害人可能轉(zhuǎn)而試圖以《侵權(quán)責(zé)任法》第24條為依據(jù)要求行為人分擔損失。

《侵權(quán)責(zé)任法》為無過錯責(zé)任規(guī)定的免責(zé)事由包括不可抗力和受害人故意兩種類型。規(guī)定受害人故意為免責(zé)事由的如第70條（民用核設(shè)施發(fā)生核事故）、第71條（民用航空器造成損害）和第72條（占有或使用高度危險物）。在受害人故意的場合，在適用有關(guān)無過錯責(zé)任的法律條文時應(yīng)免除行為人的責(zé)任；同時，受害人故意屬于受害人有過錯，因而不屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的適用范圍。

在規(guī)定不可抗力作為免責(zé)事由時，在某些特殊情形中，《侵權(quán)責(zé)任法》可能規(guī)定僅限其中的某些特殊類型的不可抗力才可作為免責(zé)事由，例如有關(guān)民用核設(shè)施發(fā)生核事故的第70條，規(guī)定“戰(zhàn)爭等情形”為免責(zé)事由。在不可抗力的場合，如果適用有關(guān)無過錯責(zé)任的法律條文的結(jié)果是免除行為人的責(zé)任，仍可考慮《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的適用。其原因在于，在不可抗力的場合，行為人和受害人都沒有過錯，從而正好落入了第24條的文義范圍。在侵權(quán)責(zé)任法立法的過程中，有專家曾提出，應(yīng)當明確公平責(zé)任規(guī)則不適用于無過錯責(zé)任案件，但立法者并未采納這一建議。就此，從歷史解釋的角度來說，有兩種可能的解釋結(jié)論，一是“立法機關(guān)認為第24條對于嚴格責(zé)任也有其適用”，二是“在立法機關(guān)看來，‘公平責(zé)任不適用于無過錯責(zé)任’是不言自明之理，因而根本不需要作出明文規(guī)定”。⑧王軼：《作為債之獨立類型的法定補償義務(wù)》，載《法學(xué)研究》2014年第2期。在這兩種可能的解釋結(jié)論中，采用第一種結(jié)論，即，在適用無過錯責(zé)任規(guī)則的案件中，得出行為人不承擔無過錯責(zé)任的結(jié)論之后，再適用第24條由行為人分擔損失，至少是第24條的文義所能允許的。

2. 《侵權(quán)責(zé)任法》第24條在過錯責(zé)任案件中的適用

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條主要針對的，是應(yīng)當適用過錯責(zé)任原則但不符合責(zé)任構(gòu)成要件的案件。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定，過錯責(zé)任的構(gòu)成要件是“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益”，具體而言包括四個方面：加害行為、受害人的民事權(quán)益受侵害、加害行為與民事權(quán)益受侵害之間有因果關(guān)系、行為人有過錯。⑨參見前引⑦ ，程嘯書，第208-209頁；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第306頁；王利明等：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第183頁。如果不存在因果關(guān)系，或者行為人沒有過錯，則受害人不能以《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款為依據(jù)向行為人主張侵權(quán)損害賠償請求權(quán)；此時，若不適用《侵權(quán)責(zé)任法》第23條、第31條第2句、第33條第1款第2句、第87條所規(guī)定的特殊補償規(guī)則，就可以考慮適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條。

第24條所規(guī)定的構(gòu)成要件是“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”。就文義而言，“對損害的發(fā)生都沒有過錯”包括兩種情形：行為本身沒有過錯、行為有過錯但對損害的發(fā)生沒有過錯。

（1）行為本身沒有過錯

若行為本身沒有過錯，則不論行為和損害的發(fā)生之間有無因果關(guān)系，都屬于第24條所規(guī)定的“對損害的發(fā)生沒有過錯”。因此，在行為本身沒有過錯時，從文義來說，不需要考慮行為和損害后果之間有無因果關(guān)系。存在疑問的是，此所謂“不需要考慮有無因果關(guān)系”，是指不需要考慮有無事實因果關(guān)系，還是指不需要考慮有無法律因果關(guān)系，抑或兩種類型的因果關(guān)系的有無都不需要考慮？顯然，在行為人的行為與受害人所遭受的損害后果完全無關(guān)時，例如行為人只是在事發(fā)現(xiàn)場較遠處觀望，這顯然也屬于“行為人既無過錯，其行為與受害人所遭受的損害后果之間也不存在事實因果關(guān)系”，即也屬于第24條所規(guī)定的行為人“對損害的發(fā)生沒有過錯”，但此時，按一般社會觀念，受害人當然不得主張適用第24條的規(guī)定要求行為人分擔損失，就此應(yīng)無爭議（對應(yīng)下表中的情形a）。⑩對此持肯定立場的，如曹險峰：《論公平責(zé)任的適用—以對〈侵權(quán)責(zé)任法〉第24條的解釋論研讀為中心》，載《法律科學(xué)》2012年第2期；王毓瑩、向國慧：《論公平責(zé)任原則的限制適用》，載《法律適用》2004年第9期。在實踐中，一般來說，也只有在行為人的行為與損害后果之間存在事實因果關(guān)系，或者至少有存在事實因果關(guān)系的較大可能時，受害人一方才會根據(jù)第24條的規(guī)定要求行為人分擔損失。因此，在行為本身沒有過錯時，其行為與損害后果之間應(yīng)存在事實因果關(guān)系，才有適用第24條的可能；只是，不需要考慮行為和損害后果之間有無法律因果關(guān)系，即，不論有無法律因果關(guān)系，都構(gòu)成“對損害的發(fā)生沒有過錯”（對應(yīng)下表中的情形b和c）。

（2）行為有過錯但對損害的發(fā)生沒有過錯

若行為本身有過錯，但行為與損害的發(fā)生之間沒有因果關(guān)系，從文義來說，也屬于“對損害的發(fā)生都沒有過錯”，從而也屬于第24條的適用范圍。

此種情形下的“沒有因果關(guān)系”，考慮的應(yīng)是有無法律因果關(guān)系。一方面，如前所述，如果行為與損害后果之間沒有事實因果關(guān)系，按一般社會觀念，受害人當然不得主張適用第24條的規(guī)定要求行為人分擔損失，即使行為人的行為本身有過錯也應(yīng)如此。例如，甲對乙實施毆打行為，在離事發(fā)地較遠的地方，丙騎自行車不慎摔倒受傷，在此情形中，甲實施了過錯行為，但其行為與丙遭受損害之間沒有事實因果關(guān)系，因此，丙當然不得根據(jù)第24條要求甲分擔損失（對應(yīng)下表中的情形d）。另一方面，如果存在法律因果關(guān)系，當然就存在事實因果關(guān)系。在行為有過錯的前提下，如果既存在事實因果關(guān)系又存在法律因果關(guān)系，加之損害后果和行為兩項構(gòu)成要件都無疑問，則已經(jīng)具備了過錯責(zé)任的全部構(gòu)成要件，自然應(yīng)當適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定，沒有適用第24條所規(guī)定的公平責(zé)任的可能（對應(yīng)下表中的情形f）。在行為有過錯的場合，將上述沒有事實因果關(guān)系的情形和有法律因果關(guān)系的情形排除之后，有事實因果關(guān)系但沒有法律因果關(guān)系的情形，符合第24條所規(guī)定的“對損害的發(fā)生沒有過錯”，從而屬于第24條的適用范圍（對應(yīng)下表中的情形e）。

以上分析，以表格的形式呈現(xiàn)如下。

注：“√”表示“有”，“×”表示“無”。

綜合以上分析，從第24條的文義來說，在過錯責(zé)任案件中，在行為沒有過錯、行為與損害后果間有事實因果關(guān)系的場合，不論行為與損害后果間有無法律因果關(guān)系，均可以適用第24條（對應(yīng)上表中的情形b和c）；在行為有過錯、行為與損害后果間有事實因果關(guān)系的場合，當行為與損害后果間沒有法律因果關(guān)系時，可以適用第24條（對應(yīng)上表中的情形e）。

若首先從因果關(guān)系的角度去總結(jié)上述分析，則是：在有事實因果關(guān)系的前提下，如果沒有法律因果關(guān)系，不論行為本身是否存在過錯，都可以適用第24條（對應(yīng)上表中的情形b和e）；如果具有法律因果關(guān)系，在行為沒有過錯時，也可以適用第24條（對應(yīng)上表中的情形c）。

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》第24條所規(guī)定的法律后果極不確定

從文義來看，第24條所規(guī)定的法律后果是“可以……由雙方分擔損失”。對于如何確定分擔比例，第24條僅規(guī)定了“根據(jù)實際情況”，完全沒有規(guī)定裁量時所應(yīng)考慮的因素?？梢姡?4條在法律后果上授予法官以完全的自由裁量權(quán)，使得在適用這一條文時的法律后果極不確定。

具體而言，首先，第24條在規(guī)定法律后果時所使用的是“可以”二字，這意味著，在符合該條所規(guī)定的構(gòu)成要件時，既可以由雙方分擔損失，也可以不由雙方分擔損失（即由受害人自行承擔損失）。而在個案的裁判結(jié)果上究竟是否由雙方分擔損失，完全取決于法官如何自由裁量。

其次，第24條中規(guī)定的只是“根據(jù)實際情況”，完全沒有規(guī)定裁量時所應(yīng)考慮的因素，從文義來看，對于裁量時考慮哪些因素、確定多大的分擔比例等問題，也是完全授權(quán)法官來進行自由裁量。

再次，在“分擔損失”時，所要分擔的損失是什么，從文義上來看，也沒有任何限制，既可以分擔物質(zhì)損害，也可以分擔精神損害。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第16條使用“人身損害”的表述，第19條和第20條使用“財產(chǎn)損失”的表述，第22條使用“精神損害”的表述，但這并不意味著“損失”二字在《侵權(quán)責(zé)任法》的語境下僅指財產(chǎn)損失。在通用漢語中，“損失”和“損害”在詞義上差別不大，?《現(xiàn)代漢語詞典》中對于“損害”一詞的解釋，核心在于“蒙受損失”；對于“損失”一詞的解釋，核心則在于“消耗或失去”?？梢?，這兩個詞語在詞義上并無本質(zhì)的不同。參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第1308-1309頁。在不同語境中使用其中某個詞語一般只是出于語言使用習(xí)慣上的差別。從《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款有關(guān)承擔侵權(quán)責(zé)任的8種方式的規(guī)定來看，精神損害賠償只能被歸入其中的第6項即“賠償損失”，因此，《侵權(quán)責(zé)任法》中所規(guī)定的“損失”從文義上看包括了“精神損害”。也就是說，從文義上看，在適用第24條時，是否由當事人分擔受害人所遭受的精神損害，同樣交由法官自由裁量。

由此觀之，在適用第24條時，是由當事人分擔損失還是由受害人自行承擔損失、當事人分擔時的比例大小、是僅分擔財產(chǎn)損失還是也分擔精神損害，從文義來看，第24條都未給出任何具體規(guī)則，也就是說，適用第24條的法律后果是極不確定的。

總之，從《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的文義來看，該條的適用范圍極為廣泛、法律后果極不確定。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》第24條帶來的問題

（一）給法官帶來的問題

從上文對第24條的文義所作的解釋來看，第24條并未規(guī)定將行為與損害后果之間有法律因果關(guān)系作為其構(gòu)成要件，即，在行為沒有過錯、行為與損害后果間有事實因果關(guān)系的場合，不論行為與損害后果間有無法律因果關(guān)系，均可以適用第24條。由此可見，“電梯勸煙案”二審判決認為適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的“前提是行為與損害結(jié)果之間有法律上的因果關(guān)系”，這在第24條的文義中并無依據(jù)?！半娞輨駸煱浮敝械男袨槿瞬o過錯，且行為人的行為與損害后果之間有事實因果關(guān)系（即一審判決所言“段小立確實在與楊帆發(fā)生言語爭執(zhí)后猝死”），也就是說，該案符合第24條所規(guī)定的“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”這一構(gòu)成要件的文義。因此，至少從第24條的文義而言，一審判決并非如二審判決所稱的那樣“屬于適用法律錯誤”。

在學(xué)術(shù)界，確實有學(xué)者主張適用第24條判決分擔損失應(yīng)以存在法律因果關(guān)系為要件。?參見張家勇：《也論“電梯勸阻吸煙案”的法律適用》，載《法治研究》2018年第2期。但是，首先應(yīng)明確的是，這并無實證法上的依據(jù)，第24條在文義上并未對此作出明確規(guī)定。其次，這種理解是論者為了阻止第24條適用泛濫而對該條在文義上的適用范圍所作的極大限縮，自方法論而言，已屬于對第24條所作的“目的性限縮解釋”，其在本質(zhì)上已屬于漏洞填補的范疇。再次，這一觀點也并非學(xué)術(shù)界的通說，甚至也稱不上多數(shù)說，其例證在于，在幾本主流的侵權(quán)責(zé)任法教科書中，在論述公平責(zé)任時，都沒有提及這一觀點。?參見前引⑨ ，王利明書，第289-290頁；前引⑦ ，程嘯書，第104-111頁；前引⑨ ，王利明等書，第174-175頁；王成：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第59-60頁。在這一觀點并未成為學(xué)術(shù)界的通說之前，以這一學(xué)術(shù)觀點為依據(jù)，認為“電梯勸煙案”的一審判決“屬于適用法律錯誤”，理由是不夠堅實的。

學(xué)者為了限制第24條的適用而提出的方案，除上述應(yīng)存在法律因果關(guān)系的主張外，還有主張在法律后果上將“分擔損失”限縮于分擔財產(chǎn)損失。有學(xué)者為此提供的理由是，精神損害“本身具有難以確定的特點”，并且“精神損害賠償?shù)哪康闹饕谟谥撇貌环ㄐ袨槿瞬嵛渴芎θ?，因此?yīng)適用懲罰過錯的過錯責(zé)任”，?前引⑨ ，王利明書，第289頁。或者說，“精神損害賠償?shù)膽土P功能與撫慰功能皆應(yīng)依歸于行為人的可歸責(zé)性”。?前引⑩ ，曹險峰文。相似的觀點參見張善斌：《公平責(zé)任原則適用存在的問題及其對策》，載《河北法學(xué)》2016年第12期。但是，正如前文所述，第24條所規(guī)定的“分擔損失”，在文義上并不限于分擔財產(chǎn)損失，也包括精神損害。因此，主張限于財產(chǎn)損失的分擔，同樣屬于對第24條所作的“目的性限縮解釋”。并且，精神損害賠償?shù)臄?shù)額在實踐中由法官酌定，適用第24條分擔損失時也是由法官酌定具體的數(shù)額，從而，以精神損害賠償數(shù)額極不確定為由主張在適用第24條時不得判決分擔精神損害，并無足夠的說服力。而精神損害賠償?shù)膿嵛抗δ転楹螒?yīng)“依歸于行為人的可歸責(zé)性”尚且存疑，何況，如前所述，第24條可以適用于行為人本身有過錯但其行為“對損害的發(fā)生沒有過錯”的場合，此時行為人同樣有可歸責(zé)性，因而，以之為由主張精神損害不適用于第24條的損失分擔同樣沒有足夠的說服力。

還有學(xué)者則反其道而行之，對第24條所體現(xiàn)的基本精神大加贊賞，認為“盡管《民法通則》第132條所確立并由《侵權(quán)責(zé)任法》第24條沿襲的公平責(zé)任原則存在諸多缺陷，但它卻開啟了一個正確的方向，即對‘無過錯即無責(zé)任’這條不公平的原則的矯正”，并主張，在行為人沒有過錯時，除應(yīng)適用無過錯責(zé)任規(guī)則的場合外，應(yīng)一概由行為人與受害人分擔損失。?楊代雄：《一般侵權(quán)行為的無過錯損失分擔責(zé)任》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期。

由此可見，對于第24條應(yīng)當如何解釋適用，不同學(xué)者之間存在巨大分歧，已經(jīng)形成的共識極少。在此背景下，法官在進行裁判時，不論選擇按照哪一種學(xué)術(shù)觀點來解釋適用第24條，抑或按照第24條的文義來進行裁判，都極有可能出現(xiàn)反對的聲音。也就是說，第24條在給法官授予極大的自由裁量權(quán)的同時，也給法官帶來了巨大的裁判風(fēng)險。

法官所面臨的風(fēng)險，首先來自于當事人。對裁判結(jié)果不服的當事人，有的會選擇忍受，有的會選擇通過上訴、申請再審等法律程序?qū)で缶葷械目赡苓x擇上訪、投訴等方式，極端的可能會通過聚眾鬧事甚至傷害法官個人及其家人的方式謀求發(fā)泄。?最近的極端個案如北京市昌平區(qū)人民法院回龍觀法庭法官馬彩云在其住所樓下遭槍殺事件，其中一名歹徒是該法官審理的一起離婚后財產(chǎn)糾紛案件的原告。參見《人民法院報》2016年2月28日。雖然對于具體某一個法官而言，遭遇極端當事人的概率很小，但一旦遭遇就可能發(fā)生重大的傷亡，因而其給法官特別是基層法官所帶來的心理壓力極大。當事人上訴、申請再審、上訪、投訴等，對法官個人而言也可能有著直接影響。不少法院所進行的院內(nèi)績效考核往往與法官個人的評獎評優(yōu)、職務(wù)晉升、經(jīng)濟收入等有著密切關(guān)聯(lián)，而績效考核的指標中可能就包括了調(diào)解撤訴率、服判息訴率、裁判自動履行率、上訴率、投訴率等數(shù)據(jù)。?參見孫偉：《法官業(yè)績評價制度的價值構(gòu)建和體系補全—基于T市18個中基層法院法官考核情況的調(diào)查》，載“天津法院網(wǎng)”，http://tjfy.chinacourt.org/article/detail/2017/07/id/2918705.shtml，最后訪問時間：2018年10月12日；李秀芹、李艷紅：《基層法官業(yè)績評價機制的實證檢視與功能回歸—以 D 區(qū)法院內(nèi)部考核辦法為分析樣本》，載《山東審判》2016年第3期。例如，某基層法院規(guī)定，“一審服判息訴率不得低于所結(jié)案件的90%，發(fā)回重審、再審案件服判息訴率不得低于60%，低一個百分點扣5分”。?《溫縣人民法院績效管理考核辦法》，載“河南省溫縣人民法院網(wǎng)”，http://hnwxfy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=1077，最后訪問時間：2018年7月1日。

法官所面臨的風(fēng)險，還來自于上級法院可能進行的發(fā)回重審、改判或?qū)徟斜O(jiān)督?！吧显V發(fā)改率”是不少法院對法官進行績效考核時的重要指標。有的法院根據(jù)被上級法院發(fā)回重審或改判等的案件數(shù)量對法官進行績效考核。例如，某中級人民法院規(guī)定，全部完成崗位職責(zé)，記100分，但是，“被上級法院發(fā)回一件扣6分。被上級法院部分改判（部改不超過50%，否則視為全部改判）的1件扣5分；全部改判的1件扣10分”。“經(jīng)申訴審查、再審等一定法律程序確認為中院二審維持、發(fā)還、改判基層法院一審案件錯誤的，或基層法院書面報告錯誤，查證屬實的，每1件扣10分?！?《呂梁市中級人民法院績效考核實施辦法》（2013年6月28日審判委員會討論會議通過），載“呂梁法院網(wǎng)”，http://sxllzy.chinacourt.org/article/detail/2015/12/id/1775797.shtml，最后訪問時間：2018年10月12日。類似的如《城固縣人民法院審判、執(zhí)行績效綜合考評辦法》［城法發(fā)（2013）22號］，載“城固縣法院網(wǎng)”，http://cgxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=335，最后訪問時間：2018年10月12日。有的法院則相對合理，對上訴改判率、上訴發(fā)回重審率等設(shè)置最低限制，在超出最低限制時才對法官個人的績效考核產(chǎn)生消極影響。例如，某基層法院規(guī)定，“上訴改判率不高于2%，得基本分（6分），每增加0.5%扣1分；上訴發(fā)回重審率不高于2%，得基本分（6分），每增加0.5%扣1分”。?《祁縣人民法院年度工作績效考核辦法（試行）》，載“山西省祁縣人民法院網(wǎng)”，http://jzqxfy.chinacourt.org/article/detail/2013/12/id/1166662.shtml，最后訪問時間：2018年10月12日。

此外，其他機關(guān)或部門的監(jiān)督（如檢察院的監(jiān)督、人大的監(jiān)督、紀委監(jiān)委的監(jiān)督等）、輿論的批評、學(xué)者的批評等也是法官所面臨的風(fēng)險。特別是，如果引發(fā)重大的輿論事件，也可能給法官個人帶來嚴重的消極影響。

法官在進行裁判時，一定會理性地評估不同的裁判結(jié)果和裁判理由將給自己帶來的風(fēng)險，并思考如何控制和降低風(fēng)險。降低風(fēng)險的一種途徑是在裁判時盡可能遵循具體明確的法律規(guī)則。一方面，這能最大限度地降低裁判被上級法院改判或發(fā)回重審的風(fēng)險；另一方面，在遵循了具體明確的法律規(guī)則時，可以將當事人的怨氣引向法律規(guī)則，從而降低當事人將怨恨集中于法官個人的可能性。司法實踐中法官大多非常歡迎上級法院所下發(fā)的“指引”“指導(dǎo)意見”“會議紀要”等司法規(guī)范性文件，其原因也正在于此：這些司法規(guī)范性文件雖然不屬于法律淵源，也不具有司法解釋的效力，但其提供了非常具體而明確的裁判方案，清晰表達了上級法院關(guān)于相關(guān)法律問題的立場；如果按照這樣的裁判方案進行裁判，被上級法院改判或發(fā)回重審的風(fēng)險將大為降低，當事人將怨恨集中于法官個人的風(fēng)險也大為降低。

如果找不到具體明確的法律規(guī)則，法官要想降低風(fēng)險，就只能選擇另一種途徑，即在較大的自由裁量空間中尋找中庸之道，并在裁判方案上向那些纏訟鬧訪風(fēng)險較高的當事人傾斜。法官在庭審時需要對案件當事人的性格、心理等個體特征進行觀察，評估當事人進行上訴、申訴、上訪乃至從事極端行為的可能性；當事人的纏訟鬧訪風(fēng)險越高，為降低風(fēng)險而使裁判方案向其傾斜的需求越大。正因如此，司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)法官“和稀泥”“各打五十大板”的現(xiàn)象，并且，從當事人的角度來說，往往是“愛哭的孩子有奶吃”。

就《侵權(quán)責(zé)任法》第24條而言，如前所述，第24條并未給法官提供具體明確的法律規(guī)則，不論在構(gòu)成要件還是在法律后果上均賦予法官以極大的自由裁量權(quán)，從最高人民法院的司法解釋到各級法院的司法規(guī)范性文件對第24條的解釋適用也少有涉及。?最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條僅涉及一方在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害這種特殊情形。因此，法官在適用第24條時無法通過遵循具體明確的法律規(guī)則的途徑來降低風(fēng)險，從而只能選擇后一種途徑，即，在自行確定裁判方案時采用中庸之道，并且向纏訟鬧訪風(fēng)險較高的當事人傾斜。適用第24條時的中庸之道即判決行為人分擔損失，?例如，在一個案件，一審以被告沒有過錯、死亡是自身疾病導(dǎo)致為由駁回了原告的訴訟請求，二審則加以改判、適用第24條判決被告補償5.5萬元。見“鄭巧蓮等與湞江區(qū)華健之家商店生命權(quán)糾紛上訴案”，廣東省韶關(guān)市中級人民法院（2017）粵02民終1127號民事判決書。具體的數(shù)額則在很大程度上要視雙方當事人的纏訟鬧訪風(fēng)險而定。只有在被告一方的風(fēng)險大而原告一方的風(fēng)險小時，或者，在法官因為其他因素（如職業(yè)道德感）而選擇無視裁判風(fēng)險時，法官才會考慮完全駁回原告要求分擔損失的訴訟請求。

從法官控制和降低裁判風(fēng)險的角度來看，我們可以發(fā)現(xiàn)，在“電梯勸煙案”的一審中，判決被告分擔損失、向原告補償15 000元，對于法官而言大概是裁判風(fēng)險最小的裁判方案：這樣的判決結(jié)果并未超出《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的文義所設(shè)定的規(guī)則，且被告接受這樣的判決結(jié)果。被告在一審判決之后沒有上訴，而是接受了一審判決結(jié)果，在上訴時又表示即使原告不提起訴訟，“也愿意對其進行一定費用的捐贈”，這至少說明，一審法官對于被告進行上訴、申訴、上訪乃至從事極端行為的可能性所作的估計是大體準確的。一審法官只是錯誤地估計了原告一方的風(fēng)險：原告竟然會提出上訴并且要求認定被告存在過錯、判決被告承擔一般侵權(quán)責(zé)任。我們甚至可以推測，如果該案并未因媒體報道而引發(fā)輿論的廣泛關(guān)注和討論，二審法院也并不一定會推翻一審的判決結(jié)果。在被告并未上訴且仍然愿意分擔損失的情況下，二審法院維持一審判決才是順理成章的事情，推翻一審判決并駁回上訴人（原告）的訴訟請求反而是一種對法官而言風(fēng)險更大的方案。二審法官在判決中大費筆墨，以維護社會公共利益為由去論證在一審被告未上訴的情況下改判并駁回原告訴訟請求在程序法上的正當性，說明二審法官對這種裁判方案的風(fēng)險是心知肚明的。

（二）給當事人及潛在的當事人帶來的問題

第24條給法官的自由裁量空間過大、學(xué)界對第24條的解釋適用爭議極大而鮮有共識，從而第24條給法官帶來了巨大的裁判風(fēng)險，而司法實踐中法官不得不考慮如何控制裁判風(fēng)險，這些因素累加起來，使得第24條在裁判實務(wù)中存在明顯的類案不同判的現(xiàn)象。

以爭執(zhí)或交談中一方猝死、受傷或病發(fā)的案件為例，筆者在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫中以“爭執(zhí)”“爭吵”“猝死”“過錯”“因果關(guān)系”“分擔損失”等關(guān)鍵詞及其組合進行檢索，在檢索結(jié)果中抽取近幾年的數(shù)百個案例作進一步篩選，逐一剔除其中的刑事案件、在爭吵過程中發(fā)生毆打的案件、適用過錯責(zé)任原則的案件等，僅檢索到了2個否認構(gòu)成過錯責(zé)任、判決駁回原告訴訟請求的案例，?“岳丕香與金曉霞等生命權(quán)糾紛上訴案終審判決書”，甘肅省金昌市中級人民法院（2015）金中民一終字第99號民事判決書；“郭曉野、郭曉紅與田同德、薛晶生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”，吉林省長春市朝陽區(qū)人民法院（2017）吉0104民初5991號民事判決書。卻檢索到了23個適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條（或適用《民法通則》第132條）的案例。?此外還有2個案例，判決書的實質(zhì)內(nèi)容仍是在不成立過錯責(zé)任的前提下判決由被告分擔損失，但在裁判依據(jù)上未適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條或《民法通則》第132條。參見“李賀與王樹軍、王哲生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”，吉林省東豐縣人民法院（2018）吉0421民初375號民事判決書；“任銀元訴被告樊靈芳生命權(quán)糾紛案”，山西省霍州市人民法院（2016）晉1082民初385號民事判決書。

這2個駁回原告訴訟請求的案例，都是受害人在爭執(zhí)或交談中因自身特殊體質(zhì)（一個為患有高血壓，另一個為患有高血壓和心臟病）而死亡的案例；在適用公平責(zé)任的23個案例中，有19個案例是受害人在爭執(zhí)或交談中因自身特殊體質(zhì)（最常見的是患有高血壓、心臟病等）而死亡或病發(fā)（17例死亡，2例病發(fā)）。?另有4個案例是當事人在爭執(zhí)過程中摔倒或被碰傷，但原告無法證明其摔倒或被碰傷是誰所導(dǎo)致，即無法證明被告有過錯、無法證明被告的行為與原告的受傷之間有因果關(guān)系。對于這些在爭執(zhí)或交談中受害人因特殊體質(zhì)而死亡或病發(fā)的案例，法院都是認定被告沒有過錯、只有事實因果關(guān)系（有的表述為“存在一定的誘因”或“存在事實上的聯(lián)系”）、沒有法律因果關(guān)系。也就是說，僅從構(gòu)成要件和事發(fā)誘因來看，這些案例與“電梯勸煙案”具有高度的相似性。顯然，從數(shù)量上看，備受批評的“電梯勸煙案”一審判決思路在司法實踐中反而屬于主流，廣受贊揚的該案二審判決在司法實踐中卻屬于少數(shù)派。

即便透過構(gòu)成要件再進一步觀察行為人的行為，與“電梯勸煙案”中行為人的行為應(yīng)受法律鼓勵（“自覺制止不當吸煙行為”）相似，有的案例中行為人的行為同樣也是應(yīng)受法律鼓勵的，或者至少是在道德上不存在任何可指責(zé)之處的。一起案例中，甲認為其宅基地被乙所占，丙勸說甲“以和為貴，雙方私下解決，解決不成再起訴”，并自發(fā)到乙家與乙對此事進行調(diào)解，其間，乙的女兒告訴丙其父親有高血壓病，并提出由其家庭其他成員與丙另定時間協(xié)商，丙表示同意，丙與乙繼續(xù)交談幾句話后，乙突發(fā)心臟性猝死。法院認定，丙出于好意為協(xié)調(diào)甲乙糾紛到乙家中與乙商討解決事宜，且乙并不反對，丙事前并不知道乙患有高血壓等疾病，交談期間經(jīng)乙女兒告知方才知道，且交談過程雙方并沒有發(fā)生口角并同意協(xié)商解決。?“陳耀平等與陳素玉等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛上訴案”，廣東省潮州市中級人民法院（2017）粵51民終456號民事判決書。顯然，丙出于好意自發(fā)協(xié)調(diào)甲乙間的糾紛，其行為同樣應(yīng)受鼓勵。在另一起案例中，甲乙事前相識，甲將面包車停在某條道路上，等候乙來商量借錢一事，乙到來后，趴在副駕駛座車窗上與坐在駕駛座上的甲說話，交談中乙突然仰面倒在地上并發(fā)生心源性猝死。?“賀詩根等與鄧歡生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛上訴案”，湖南省衡陽市中級人民法院（2017）湘04民終390號民事判決書。顯然，在這一過程中，甲的行為即使按照道德標準進行評價也不存在任何可指責(zé)之處。但是，在這兩個案件中，不管是一審法院還是二審法院，都適用公平責(zé)任規(guī)則判決分擔損失。

除是否適用公平責(zé)任規(guī)則判決行為人分擔損失存在類案不同判現(xiàn)象外，在分擔損失時的范圍和具體數(shù)額上，司法實務(wù)中也沒有規(guī)律可循。就是否分擔精神損害而言，在上述23個適用公平責(zé)任規(guī)則的案例中，大多數(shù)案例（17個）沒有涉及是否分擔精神損害的問題，而是直接由法官酌定應(yīng)分擔的金額；法官明確認為在適用公平責(zé)任規(guī)則時只分擔財產(chǎn)損失的案例僅有2個；?參見“陳智剛、陳智勇、陳智英與劉其佑生命權(quán)糾紛案”，四川省資陽市中級人民法院（2017）川20民終689號民事判決書；“曾麗春訴柯進步健康權(quán)糾紛案”，福建省晉江市人民法院（2016）閩0582民初6555號民事判決書。有3個案例，法官明確判決分擔的損失中包括了精神損害。?參見“湛紅梅與深圳市公安局南山分局生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民終14318號民事判決書；“李維珠、汪蕾玲與沈明烈、沈潔生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”，上海市黃浦區(qū)人民法院（2017）滬0101民初31883號民事判決書；“岑元富等訴劉順忠生命權(quán)糾紛案”，貴州省關(guān)嶺布依族苗族自治縣人民法院（2016）黔0424民初653號民事判決書。此外，有一個案例中，法院不支持精神撫慰金的理由是“未造成嚴重后果”，間接表達了在分擔損失時可分擔精神損失的立場，參見“李娜訴劉土杏生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，湖南省桂陽縣人民法院（2016）湘1021民初983號民事判決書。就具體數(shù)額而言，在17個受害人死亡且適用公平責(zé)任規(guī)則的案例中，判決分擔的數(shù)額從數(shù)千元到數(shù)萬元不等，例如，有的判決分擔8萬元（浙江杭州，2017年），有的判決分擔5萬元（河南南陽，2015年；河南洛陽，2016年），有的判決分擔5 500元（廣東潮州，2017年）。這17個案例中的損害后果都是受害人死亡，且判決分擔的數(shù)額大多由法官直接酌定（而不是酌定分擔比例后再乘以具體計算出的損失數(shù)額），分擔數(shù)額出現(xiàn)如此大的差別顯然無法加以合理解釋。甚至，有的同一案件的一審法院和二審法院所判決分擔的數(shù)額差別也非常大，例如，某起案例的一審法院判決分擔6萬元，二審調(diào)整為5 500元。?“陳耀平等與陳素玉等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛上訴案”，廣東省潮州市中級人民法院（2017）粵51民終456號民事判決書。

可見，僅以爭執(zhí)或交談中發(fā)生一方猝死等情形的案件為例，關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的適用，在司法實務(wù)中就存在著明顯的類案不同判現(xiàn)象。學(xué)者對實務(wù)中適用公平責(zé)任規(guī)則的其他類型案例所作的梳理，也得出了同樣的結(jié)論。?參見陳科：《公平責(zé)任一般條款的司法適用—以100份侵權(quán)案件判決書為分析樣本》，載《法律適用》2015年第1期。

并且，法官在判決書中普遍不作說理，而是采用“雖然被告不存在過錯，但確實因其而起，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條的規(guī)定，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失，本院酌情確定由被告補償原告損失×××元”之類的表述，?“電梯勸煙案”的一審判決的核心內(nèi)容就是采用了這種表述：“楊帆的行為與段小立的死亡之間并無必然的因果關(guān)系，但段小立確實在與楊帆發(fā)生言語爭執(zhí)后猝死，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條的規(guī)定，受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。根據(jù)公平原則，結(jié)合本案案情，該院酌定楊帆向田九菊補償15 000元。”直接給出自由裁量結(jié)論。在判決書中采用這樣的表達方式，對于法官而言當然仍然是風(fēng)險最小的選擇。從這種判決書中，完全無法探尋法官作出這一判決結(jié)果的真實原因和動機。

因此，對于當事人而言，在判決作出之前，完全無法預(yù)測法官會給出何種判決結(jié)果；在訴訟過程中，當事人影響法官裁判結(jié)果的有效途徑，不是進行法律規(guī)則的解釋和論證，也不是進行類案裁判規(guī)律的整理和說明，而是向法官充分展示自己在不滿意裁判結(jié)果時所能給法官帶來的風(fēng)險。由此，與其他法律條文的適用過程不同，第24條的適用過程，本質(zhì)上是當事人之間以及當事人和法官之間討價還價、相互博弈、相互展現(xiàn)意志力的過程，是當事人可以向法官進行“極限施壓”的過程。?也有學(xué)者對此持正面立場，認為“訴訟參與主體在司法程序中的具體行為彌補了實體法含糊規(guī)定的缺陷，使得在個案中其確定并非如學(xué)者所假設(shè)的那樣恣意，在司法適用中的困難程度及妥當程度也沒有如學(xué)者所擔憂的那樣嚴重”。參見竇海陽：《侵權(quán)法中公平分擔損失規(guī)則的司法適用》，載《法商研究》2016年第5期。

而對于后來的社會交往參與者（潛在的當事人）而言，第24條基本上無法發(fā)揮任何正面的行為指引功能；他們無法預(yù)測自己的社會交往行為是否會給自己招來損失補償義務(wù)，他們只能寄希望于社會交往的對方不會突然猝死、寄希望于對方猝死之后其家人情緒穩(wěn)定地接受這一變故，或者寄希望于遇到一個對公平有著更準確理解的法官，一言以蔽之，他們只能寄希望于自己有個好運氣。并且，第24條還會產(chǎn)生負面的行為指引效果，它會強化人們“多一事不如少一事”“各人自掃門前雪”的觀念，抑制人們“路見不平一聲吼”的沖動，因為，這可能會給自己帶來無盡的煩惱：如果不幸“攤上事”，即使法院最終判決駁回原告的訴訟請求、不需要行為人分擔損失，作為被告，打一場官司本身就是一件費心、費時、費力、費錢的麻煩事。

四、《侵權(quán)責(zé)任法》第24條帶給我們的啟示

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條之所以給法官、當事人及潛在的當事人帶來這些問題，根源在于該條所特有的表達方式。

在構(gòu)成要件上，第24條完全采用負面的表達方式，只規(guī)定負面的構(gòu)成要件，不規(guī)定任何正面的構(gòu)成要件，這在《侵權(quán)責(zé)任法》中屬于孤例。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款雖然也規(guī)定了“沒有過錯”作為負面的構(gòu)成要件，但該款也規(guī)定了行為人從事了加害行為、行為人的行為造成他人損害等正面的構(gòu)成要件。第91條第1款規(guī)定了“沒有設(shè)置明顯標志和采取安全措施”，但該款也規(guī)定了施工人從事了在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等行為，以及施工人的行為造成他人損害等正面的構(gòu)成要件，并且該款所規(guī)定的“沒有設(shè)置明顯標志和采取安全措施”就其本質(zhì)而言是“有過錯”，因而這一以負面的表達方式所表達的構(gòu)成要件就其本質(zhì)而言仍屬正面的構(gòu)成要件。第6條第2款、第85條、第88條、第90條在規(guī)定行為人“不能證明自己沒有過錯”這一負面構(gòu)成要件時，也都規(guī)定了相應(yīng)的正面構(gòu)成要件。

在法律后果上，第24條以“可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔失”的表述，授予法官以完全的自由裁量權(quán)，這在《侵權(quán)責(zé)任法》中也屬于孤例。在其他的條文中，對于原被告雙方之間的損失分擔，或?qū)τ诙鄠€被告之間的責(zé)任分擔，《侵權(quán)責(zé)任法》都給出了確定分擔比例的指引。對此進行規(guī)定的一種方式是以具體的語言明確規(guī)定法官進行裁量時所應(yīng)考慮的因素。典型的如第33條第1款，完全民事行為能力人因暫時沒有意識或者失去控制而造成他人損害，且行為人對此沒有過錯的，對受害人進行補償?shù)慕痤~要“根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況”來確定；又如第67條，“兩個以上污染者污染環(huán)境，污染者承擔責(zé)任的大小，根據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定”。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條第1款明確列舉了確定精神損害的賠償數(shù)額時所應(yīng)考慮的6個方面的因素，也是其典型。另一種方式是以較為抽象的語言含糊地規(guī)定，但通過解釋仍可確定裁量時所應(yīng)考慮的因素，如表述為“相應(yīng)的”“適當?shù)摹?。例如，?7條第2款后句規(guī)定，在公共場所或群眾性活動中第三人的行為造成損害的場合，“管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應(yīng)的補充責(zé)任”，該句所謂“相應(yīng)的”，即責(zé)任范圍要與管理人或組織者未盡義務(wù)的過錯程度相適應(yīng)；第34條第2款后句、第40條后句亦同。又如，第30條后句規(guī)定，“正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當防衛(wèi)人應(yīng)當承擔適當?shù)呢?zé)任”，該句所謂“適當?shù)呢?zé)任”，即責(zé)任范圍要與行為所超過的限度及所造成的不應(yīng)有的損害的大小相適應(yīng)。第31條后句亦同。即使是非常抽象的第26條，“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”，該條也間接地指明了首先應(yīng)根據(jù)當事人的過錯來確定責(zé)任減輕的程度。

在《侵權(quán)責(zé)任法》立法的過程中，就有學(xué)者主張，“應(yīng)對公平責(zé)任的適用設(shè)定嚴格的限制條件，對在什么情況下適用要一一列舉，否則將破壞過錯原則的基礎(chǔ)”。?全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點全集》，法律出版社2010年版，第172頁。也有部門建議，應(yīng)當明確規(guī)定該條的“實際情況”指的是哪些情形，以避免在適用中濫用公平責(zé)任。?參見前引? ，全國人大常委會法制工作委員會民法室書，第54頁。但最終立法者仍然維持了《民法通則》第132條的表達方式，只是將“分擔民事責(zé)任”改為了“分擔損失”。這種改動只是回應(yīng)了有關(guān)“公平責(zé)任是不是責(zé)任”的“語詞之爭”，對于法律規(guī)則的內(nèi)容而言沒有任何實質(zhì)影響。之所以維持原有《民法通則》第132條的表達方式，主要原因大概在于認為適用公平責(zé)任的情形無法一一列舉，?參見前引? ，全國人大常委會法制工作委員會民法室書，第172頁。擔心限制了法官的自由裁量權(quán)會導(dǎo)致實踐中的個案不公?？梢?，公平責(zé)任規(guī)則應(yīng)當如何在立法中加以表達的問題，其背后是立法與司法之間的互動關(guān)系問題。

對于立法和司法之間的互動關(guān)系，并無固定的模式。在司法水平足夠高超、司法人員足夠令人信賴的社會，甚至可以沒有成文法，典型的如英美法系普通法的產(chǎn)生和發(fā)展。反之，在司法水平不高、法官公信度不足的社會，則需要有更高的立法水平，需要由立法機關(guān)承擔規(guī)則供給的重任。從我國當前的司法實踐來看，我國的民事立法應(yīng)當盡可能構(gòu)造出具體細致的法律規(guī)則、盡可能以準確的文字將法律規(guī)則清晰地表達出來，減少在司法實踐中被誤用甚至故意錯用的可能。一方面，這是司法水平不高所提出的要求，另一方面，這也是法官公信度不夠、民眾對法官充滿猜疑的現(xiàn)實所提出的要求，是降低法官裁判風(fēng)險的要求。《民法通則》第132條和《侵權(quán)責(zé)任法》第24條所采取的表達方式，只是給了法官以自由裁量的授權(quán)，但沒有給法官提供任何的裁判規(guī)則，本質(zhì)上是將構(gòu)建裁判規(guī)則的任務(wù)推給了法官，也是將更多的風(fēng)險和責(zé)任推給了法官。這些年的司法實踐充分說明，這樣的做法是不可取的：不論是從司法水平來看，還是從法官公信度而言，我國的法官還沒有做好負擔這種任務(wù)、承受這種風(fēng)險的準備。公平責(zé)任規(guī)則向法官所授予的基本不受限制的自由裁量權(quán)，對于法官而言是一種“不可承受之重”。

因此，在編纂民法典的過程中，立法者應(yīng)當力求法律規(guī)則的精準表達，“侵權(quán)責(zé)任編”中的法律條文對構(gòu)成要件應(yīng)采用正面的列舉，對法律后果應(yīng)給出具體的規(guī)則。對于正面列舉可能出現(xiàn)的遺漏，完全可以在將來的司法實踐中通過類推適用等司法技術(shù)加以彌補。

五、結(jié) 語

有學(xué)者主張適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條判決分擔損失應(yīng)以存在法律因果關(guān)系為要件，本文無意從漏洞填補角度或立法論角度對此問題展開討論，本文所欲強調(diào)的是，“以存在法律因果關(guān)系為要件”的觀點在第24條的文義上并無依據(jù)，也并未成為學(xué)術(shù)通說。從第24條的文義來說，在過錯責(zé)任案件中，在行為沒有過錯、行為與損害后果間有事實因果關(guān)系的場合，不論行為與損害后果間有無法律因果關(guān)系，均可以適用第24條。因此，“電梯勸煙案”的一審判決雖然在結(jié)果上不被多數(shù)人所接受，卻并未違背《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的文義所呈現(xiàn)的規(guī)則；二審判決采納“以存在法律因果關(guān)系為要件”的觀點，認為一審判決“屬于法律適用錯誤”，理由不夠堅實。

在構(gòu)成要件上，第24條完全采用負面的表達方式，只規(guī)定負面的構(gòu)成要件，不規(guī)定任何正面的構(gòu)成要件；在法律后果上，第24條以“可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失”的表述，授予法官以完全的自由裁量權(quán)。第24條采用這種表達方式的結(jié)果是，其本質(zhì)上沒有提供任何具體明確的法律規(guī)則，只是給法官賦予了極大的自由裁量權(quán)。這給受害人提供了不合理的預(yù)期，也給法官帶來了極大的裁判風(fēng)險。

在適用第24條時，從降低裁判風(fēng)險的目的出發(fā)，法官必然偏向于選擇中庸之道，即判決行為人分擔損失，具體的分擔數(shù)額則在很大程度上要視雙方當事人的纏訟鬧訪風(fēng)險而定?！半娞輨駸煱浮币粚徟袥Q所選擇的裁判方案對于一審法官而言大概是裁判風(fēng)險最小的方案，如果該案并未因媒體報道而引發(fā)輿論的廣泛關(guān)注和討論，二審法院并不一定會推翻一審的判決結(jié)果。因此，我們在對“電梯勸煙案”的二審結(jié)果表達贊同立場的同時，也應(yīng)對一審法官給予同情的理解。

從司法實務(wù)來看，在類似的案例中，大多數(shù)法院選擇的是與“電梯勸煙案”的一審結(jié)果相同的裁判思路。這充分說明，問題不在于“電梯勸煙案”的一審法官，而在于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，在于《侵權(quán)責(zé)任法》的立法者沒有在第24條中給出具體明確的法律規(guī)則。第24條在司法實踐中的適用情況充分說明，我國法官需要的是具體、明確、清晰的裁判規(guī)則，過大的自由裁量權(quán)對于法官來說反而是“不可承受之重”?！半娞輨駸煱浮钡囊粚彿ㄔ簜涫苤肛?zé)，其在本質(zhì)上是承擔了本應(yīng)由立法者來承擔的責(zé)任。在編纂民法典的過程中，立法者應(yīng)當勇敢地承擔起提供具體、明確、清晰的裁判規(guī)則的責(zé)任，“侵權(quán)責(zé)任編”中的法律條文對構(gòu)成要件應(yīng)采用正面的列舉，對法律后果應(yīng)給出具體的規(guī)則，而不應(yīng)將構(gòu)造具體裁判規(guī)則的責(zé)任推給裁判機關(guān)和法官。