預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記效力認(rèn)定

摘 要：司法實踐中，對于銀行是否能僅憑抵押權(quán)預(yù)告登記對預(yù)購房屋行使處分權(quán)并就處置價款優(yōu)先受償存在較大爭議。本文通過對裁判文書網(wǎng)審判觀點(diǎn)的分析，認(rèn)為預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記僅是具有排他性的抵押權(quán)變動請求權(quán)，銀行不能僅憑抵押權(quán)預(yù)告登記對預(yù)購房屋行使處分權(quán)并就處置價款優(yōu)先受償。但在此情況下，銀行的資金安全得不到保障，進(jìn)而會對房地產(chǎn)市場產(chǎn)生不利影響。故銀行可通過要求購房者強(qiáng)制履行或者行使代位權(quán)等方式獲得救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：商品房抵押權(quán)；預(yù)告登記

中圖分類號：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）20-0020-03

作者簡介：戰(zhàn)睿凝（1997-），女，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，研究方向：法學(xué)。

上個世紀(jì)90年代以來商品房預(yù)售和房屋分期付款買賣日益成為房屋交易的主流形式，預(yù)購商品房抵押由此興起。在預(yù)購商品房抵押中，預(yù)購人與開發(fā)商簽訂商品房預(yù)售合同并繳納一定比例的購房款作為首付款后，與銀行簽訂借款合同，同時簽訂預(yù)購商品房抵押合同，以預(yù)購的商品房作為抵押擔(dān)保，由于抵押合同簽訂時房屋尚未建成，無法設(shè)立抵押權(quán)，所以銀行與購房人往往先辦理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記。在購房者完成抵押權(quán)登記前，開發(fā)商對購房者的借款本息承擔(dān)階段性的連帶責(zé)任保證擔(dān)保。借款合同生效后，貸款銀行按照約定將購房貸款一次性劃入開發(fā)商所開立的銀行賬戶，由開發(fā)商自由支配。①預(yù)購商品房抵押既滿足了購房者購買房屋的資金需求，又有利于開發(fā)商籌措資金用于商品房建設(shè)，對于改善居民居住條件，促進(jìn)房地產(chǎn)市場發(fā)展發(fā)揮了重要作用。

而我國現(xiàn)行法律對于預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的性質(zhì)和效力一直沒有做明確的界定，這不得不說是一個重大的缺陷。正如王澤鑒先生所言“預(yù)告登記制度的核心問題，在于其效力②”，確定抵押權(quán)預(yù)告登記的效力對于研究預(yù)告登記制度必不可少；而且對預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的性質(zhì)和效力認(rèn)識不一給司法審判也帶來諸多不便，明確預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的效力對于深化理論研究、解決司法問題均具有重大意義。

一、對于商品房抵押預(yù)告登記案件的不同裁判觀點(diǎn)

在openlaw裁判文書檢索網(wǎng)，以“商品房抵押權(quán)預(yù)告登記”、“處置”為關(guān)鍵詞，共找到四種較有代表性的觀點(diǎn)，現(xiàn)陳述如下：

（一）支持銀行享有行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償

1.抵押權(quán)預(yù)告登記視為抵押權(quán)已登記

在此類判決中，法院認(rèn)為第三人可通過預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記知悉此不動產(chǎn)未來可能設(shè)立抵押權(quán)，故其已具備一定的公示外觀，賦予銀行處分權(quán)以及優(yōu)先受償權(quán)，不違反物權(quán)公示的原則。此外，抵押權(quán)預(yù)告登記制度的目的在于保全尚未登記的抵押權(quán)的實現(xiàn)，故對于尚未辦理正式的抵押登記手續(xù)但辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記的房產(chǎn)，銀行行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償是符合立法原意的③。

2.將預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記視作在建建筑物抵押登記

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第47條規(guī)定，法院可將尚處于在建狀態(tài)并未取得房產(chǎn)所有權(quán)證的商品房視為在建建筑物，認(rèn)為預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記在本質(zhì)上等同于在建建筑物抵押登記，因此只要當(dāng)事人在登記機(jī)構(gòu)辦理了以抵押為意思表示的登記，其抵押權(quán)就有效設(shè)立。故預(yù)告登記后銀行對于預(yù)購商品房的抵押權(quán)已經(jīng)設(shè)立，有權(quán)行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償④。

3.銀行對預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為正式登記并無過錯

在此類判決中，法院認(rèn)為在預(yù)購商品房可以辦理不動產(chǎn)抵押登記時，購房人故意拖延，怠于辦理正式登記，已違反預(yù)購商品房抵押合同的約定，違背誠實信用原則。賦予銀行對于預(yù)購房產(chǎn)的處分權(quán)以及優(yōu)先受償權(quán)，有利于遏制違約失信行為，維護(hù)交易安全。此外，當(dāng)預(yù)購商品房可以辦理不動產(chǎn)抵押登記時，購房人故意拖延，怠于辦理正式登記，屬于為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，按《合同法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)視為條件已成就，即銀行對行使處分權(quán)并享有優(yōu)先受償權(quán)的條件因購房人惡意阻卻而視為已成就。也就是說雖然預(yù)購商品房僅辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記，不直接產(chǎn)生設(shè)定物權(quán)的效力，但是銀行對預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為正式抵押登記并無過錯，依據(jù)誠實信用原則及《合同法》第45條規(guī)定，銀行可行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償。⑤

（二）不支持銀行行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償

在此類判決中，法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，抵押權(quán)預(yù)告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是具有排他性的抵押權(quán)變動請求權(quán)。因此，銀行作為商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，享有的是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿時對系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，以及可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非是對系爭房屋的現(xiàn)實抵押權(quán)。基于此，預(yù)告登記與抵押權(quán)設(shè)立登記具有不同的法律性質(zhì)和法律效力，僅有預(yù)告登記，抵押權(quán)并未設(shè)立，銀行對商品房行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償不具備條件。⑥

二、對于裁判觀點(diǎn)的分析及預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記效力界定

上述的裁判觀點(diǎn)基本反映了我國司法實踐中對于預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記效力的不同認(rèn)識，現(xiàn)對不同裁判觀點(diǎn)進(jìn)行分析并對預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的效力進(jìn)行界定。

（一）支持觀點(diǎn)理由欠妥

1.抵押權(quán)預(yù)告登記不應(yīng)視為抵押權(quán)已登記

預(yù)告登記雖具有一定的公示效力，但這種公示效力并不能使本身是債權(quán)的預(yù)告登記變成物權(quán)。而且從我國《物權(quán)法》第20條來看，預(yù)告登記作為具有排他性的抵押權(quán)變動請求權(quán)，其保全效力應(yīng)該僅限于保障未來抵押權(quán)設(shè)立，而不包括保障權(quán)利人能夠行使抵押權(quán)。⑦因此，抵押權(quán)預(yù)告登記不應(yīng)該具備保障未來設(shè)立抵押權(quán)之外的請求權(quán)效力。將抵押權(quán)預(yù)告登記視為抵押權(quán)已登記實際上是混淆了物權(quán)化的債權(quán)和物權(quán)的區(qū)別，混淆了預(yù)告登記和本登記的區(qū)別，是錯誤的觀點(diǎn)。

2.預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記和在建建筑物抵押登記不應(yīng)等同

雖然就自然狀態(tài)而言，預(yù)購商品房在進(jìn)行抵押權(quán)預(yù)告登記時也是不存在或者正在建造中，廣義上屬于正在建造或者尚未建造的建筑物。但二者還是存在本質(zhì)區(qū)別的。根據(jù)我國《物權(quán)法》第30條的規(guī)定，在建建筑物所有權(quán)的取得是原始取得，其所有權(quán)在設(shè)立后首先是歸屬于建造人的，因此建造人可將在建建筑物進(jìn)行抵押⑧；而預(yù)售商品房購買人取得房屋所有權(quán)是繼受取得，在預(yù)購商品房建成但還未辦理確權(quán)手續(xù)時，其所有權(quán)歸開發(fā)商所有，購房人僅享有債權(quán)⑨。而抵押權(quán)是一種在財產(chǎn)所有權(quán)上再設(shè)置的他物權(quán)，即使隨著民法的發(fā)展，其標(biāo)的物范圍有所擴(kuò)大，但也僅限于某些特殊的動產(chǎn)、不動產(chǎn)權(quán)以及特許物權(quán)，并不包括債權(quán)。⑩因此根據(jù)現(xiàn)行法，購房人是不能夠就由預(yù)購商品房而所取得的債權(quán)設(shè)立抵押權(quán)的，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記和在建建筑物抵押登記是不能夠等同的。

3.無過錯說法律依據(jù)引用欠妥

“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”出自《合同法》第45條，由此可見此條是針對附條件合同生效的規(guī)定，視為條件已成就的目的是為了使合同生效。根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，抵押權(quán)正式登記不影響合同生效，因此引用此條欠妥；且民法中的條件指的是將來客觀上不確定之事實○11，而進(jìn)行抵押權(quán)登記是法律行為而非事實，并不屬于條件的范疇，由此也可看出，引用此條不妥。不能由于購房人怠于辦理登記，銀行對預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為正式抵押登記并無過錯就使預(yù)告登記發(fā)生正式登記的效力。

此外，根據(jù)物權(quán)法定原則：“物權(quán)的種類和內(nèi)容由民法或其他法律統(tǒng)一確定，不允許當(dāng)事人依自己的意思自由創(chuàng)設(shè)、變更。”○12抵押權(quán)的生效要件不能夠隨意變更，因此，即使債權(quán)人對預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為正式登記并無過錯，也不應(yīng)將抵押權(quán)預(yù)告登記視為抵押權(quán)正式登記生效，而在抵押權(quán)未生效時，優(yōu)先受償權(quán)需要由法律明確規(guī)定才能行使?，F(xiàn)行法并未規(guī)定在銀行對預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為正式登記并無過錯時，可對預(yù)售房屋行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償，所以銀行因?qū)︻A(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為正式登記并無過錯而可行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償是缺乏法律依據(jù)的。

（二）不支持觀點(diǎn)符合現(xiàn)行法規(guī)定

根據(jù)上述分析，抵押權(quán)預(yù)告登記不應(yīng)具備保障預(yù)告登記權(quán)利人未來設(shè)立抵押權(quán)之外的請求權(quán)效力，銀行在沒有進(jìn)行抵押權(quán)正式登記前無權(quán)對房屋行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償是符合現(xiàn)行法規(guī)定。

三、銀行不能夠行使處分權(quán)并優(yōu)先受償?shù)牟涣加绊?/p>

銀行因未辦理正式登記而不能行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償雖符合法律的規(guī)定，但會對商品房預(yù)售產(chǎn)生不良影響。

若銀行因未辦理正式抵押登記就無法對預(yù)購房屋行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償，那么在購房人辦理抵押權(quán)正式登記前，如果出現(xiàn)購房人不履行義務(wù)按時還款的情況，銀行只能以普通債權(quán)人身份向開發(fā)商、購房人要求還款，而不能要求處分房屋，這就使得貸款的債權(quán)沒有物權(quán)作為保障。從維護(hù)資金安全的角度考慮，銀行勢必會傾向延緩按揭貸款放款時間或者提高貸款發(fā)放的條件。○13

若銀行延緩按揭貸款放款時間或者提高貸款發(fā)放的條件，開發(fā)商在商品房建造過程中通過預(yù)售獲得的資金就會大量減少，易導(dǎo)致開發(fā)商在建設(shè)房屋時資金匱乏，這就會使得開發(fā)商在預(yù)售房屋時要求購房者增加首付比例來轉(zhuǎn)嫁成本，甚至為了節(jié)約資金而降低商品房的質(zhì)量?？傮w來看會加重購房者的負(fù)擔(dān)，不利于保護(hù)購房者利益。

預(yù)售制度的目的就在于使開發(fā)商通過預(yù)售商品房來獲得資金，從而降低開發(fā)成本、加速資金周轉(zhuǎn)。在我國，由于房屋價值大，購房者往往難以在預(yù)購時一次性付清所有款項，若銀行延緩放貸或者提高貸款發(fā)放條件，那么開發(fā)商憑借預(yù)售房屋獲得的資金就會大大減少，商品房預(yù)售制度能發(fā)揮的作用會大大減弱。

四、預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利保護(hù)的路徑考量

由上分析可知，銀行僅憑抵押權(quán)預(yù)告登記對房屋行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償，有違法律關(guān)于預(yù)告登記及抵押登記的規(guī)定；而銀行不能行使抵押權(quán)并優(yōu)先受償，雖符合法律規(guī)定，但在實踐中會產(chǎn)生不良影響。這出現(xiàn)了法律適用與實際需求相背離的尷尬局面，那么如何在現(xiàn)行法的規(guī)定下充分保護(hù)預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記權(quán)利呢？我們認(rèn)為，在不同階段主要有以下幾個途徑：

（一）購房人已辦理商品房權(quán)屬登記后

在購房人已辦理商品房權(quán)屬登記取得房屋所有權(quán)后，其不按時歸還貸款并拒絕協(xié)助銀行辦理正式抵押登記的行為已構(gòu)成《商品房抵押貸款合同》的違約。因此銀行可依據(jù)《合同法》第113條規(guī)定向法院起訴購房人違約并要求損害賠償。

但若銀行以違約起訴，即使勝訴后其對購房人也僅有普通債權(quán)，不能享有優(yōu)先受償權(quán)，其資金安全還是不能得到很好的保護(hù)。所以，比較之下，起訴要求購房人強(qiáng)制履行合同應(yīng)該是更好的選擇。

《商品房抵押貸款合同》是銀行和購房人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，是合法有效的。因此銀行依照合同要求購房人補(bǔ)辦抵押登記，購房人有迅速、及時在合同約定的時間內(nèi)辦理相關(guān)登記工作的義務(wù)。根據(jù)《合同法》第110條規(guī)定，銀行和購房人之間的債務(wù)屬于非金錢債務(wù)，且不具備除外情形，因此是可以請求強(qiáng)制履行的。銀行可向法院提起訴訟要求判決購房人強(qiáng)制履行合同，協(xié)助銀行辦理房產(chǎn)抵押正式登記手續(xù)。待抵押權(quán)設(shè)定后，銀行便有權(quán)行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償。這樣既滿足了實踐的需要，又避免了法律上的沖突。

（二）購房人具備辦理商品房權(quán)屬登記條件但故意拖延時

若購房人在具備辦理商品房權(quán)屬登記條件后不履行義務(wù)按時還款，并且為了阻礙辦理抵押權(quán)正式登記而故意不辦理或遲延辦理商品房權(quán)屬登記，銀行可以根據(jù)《合同法》110條向法院起訴，請求強(qiáng)制購房人履行《商品房抵押貸款合同》中規(guī)定的義務(wù)，積極辦理商品房權(quán)屬登記并在此之后協(xié)助銀行辦理抵押權(quán)正式登記。

此外，購房人怠于行使對開發(fā)商的到期債權(quán)辦理商品房權(quán)屬登記，使得商品房抵押權(quán)正式登記不能完成，對作為債權(quán)人的銀行造成損害，因此銀行可以根據(jù)《合同法》第73條對于代位權(quán)的規(guī)定請求開發(fā)商協(xié)助其完成商品房權(quán)屬登記的辦理，○14在商品房權(quán)屬登記完成后，再向法院起訴要求強(qiáng)制購房人履行《商品房抵押貸款合同》。

（三）購房人未具備辦理商品房權(quán)屬登記條件時

《商品房抵押貸款合同》是開發(fā)商、購房人、銀行簽訂的三方合同，其中往往約定：“丙方（開發(fā)商/保證人）承諾，自本合同簽訂之日起，至乙方（借款人/抵押人）取得產(chǎn)權(quán)證書，辦妥抵押登記并將有關(guān)抵押文件交甲方（貸款人/抵押權(quán)人）收執(zhí)之日止，對乙方所欠甲方的全部貸款本金、利息、逾期利息、罰息及其他相關(guān)費(fèi)用承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。且為了保證資金安全，銀行往往要求開發(fā)商在購房人貸款的銀行開立保證金專項賬戶，當(dāng)購房人不能按期還款時，開發(fā)商須以回購款或保證金優(yōu)先償還銀行貸款本息。○15由此可見，在購房人未完成抵押登記又不按時還款時，開發(fā)商可對商品房進(jìn)行回購。若購房人同意回購，那么銀行可要求開發(fā)商以回購款優(yōu)先償還貸款本息；若購房人不同意回購房屋，此時根據(jù)《商品房抵押貸款合同》，銀行可要求開發(fā)商用保證金先行償還貸款本息再向購房人追償。

由于開發(fā)商的業(yè)務(wù)開展需要銀行的幫助，在購房人不具備辦理商品房權(quán)屬登記且又不按時還款的情況下，開發(fā)商往往愿意用房屋回購款或者保證金優(yōu)先償還銀行貸款本息。但若開發(fā)商不愿優(yōu)先償還，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，即使開發(fā)商獲得了回購款，且有保證金存在銀行用于擔(dān)保保證義務(wù)的履行，銀行也不具備優(yōu)先于開發(fā)商的其他債權(quán)人受償?shù)恼埱髾?quán)。但在實踐中，由于在購房人具備了辦理商品房權(quán)屬登記條件后，銀行就可采用其他方式獲得救濟(jì)；且開發(fā)商為了保證其在銀行的信用以便正常開展商品房預(yù)售業(yè)務(wù)，往往愿意優(yōu)先償還銀行貸款本息，購房人不具備辦理商品房權(quán)屬登記且又不按時還款時開發(fā)商不愿意優(yōu)先償還銀行貸款本息實屬個例，一旦出現(xiàn)，也屬于銀行開展信貸業(yè)務(wù)的正常風(fēng)險，不會造成明顯不公和顯著不良的社會影響。

五、結(jié)語

由商品房抵押預(yù)告登記糾紛案件不同裁判觀點(diǎn)的分析可看出，雖然支持銀行享有行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償?shù)呐袥Q占大多數(shù)的，但其支持的理由要么是混淆了不同的法律概念要么是缺乏法律依據(jù)。銀行不能夠僅憑抵押權(quán)預(yù)告登記就對預(yù)售商品房享有行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償是符合現(xiàn)行法規(guī)定的，但又會帶來法律規(guī)定和實際需求的沖突，使商品房預(yù)售制度作用大大減弱。

為了達(dá)到法律和實際需求的統(tǒng)一，法院可以在審理案件中靈活選用法律，在購房人辦理商品房權(quán)屬登記后故意拖延拒不辦理正式登記時，可判決購房人強(qiáng)制履行合同配合銀行完成抵押權(quán)正式登記；在購房人能夠辦理商品房權(quán)屬登記卻為阻卻辦理抵押權(quán)正式登記而故意不辦理或遲延辦理時，可判決強(qiáng)制購房人履行合同，辦理商品房權(quán)屬登記或者判決銀行行使代位權(quán)，請求開發(fā)商協(xié)助其完成辦理商品房權(quán)屬登記，在商品房權(quán)屬登記完成后，再判決強(qiáng)制購房人履行合同。

[ 注 釋 ]

①袁建華，程紅英.淺談預(yù)售商品房按揭的條件及方式[EB/OL].“http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1173241.shtml”，2018-1-29.

②王澤鑒.民法物權(quán)[M].北京：北京人學(xué)出版社，2009.92.

③紹興市柯橋區(qū)人民法院（2016）浙0603民初5872號；杭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）浙0191民初657號.

④南京市鼓樓區(qū)人民法院（2016）蘇0106民初3037號；福建省南安市人民法院（2016）閩0583民初2344號；安徽省安慶市宜秀區(qū)人民法院（2016）皖0811民初730號.

⑤杭州市西湖區(qū)人民法院（2016）浙0106民初3743號；浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2016）浙0602民初1787號.

⑥中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案[N].最高人民法院公報，2014（9）.

⑦司偉.預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利保護(hù)的法律基礎(chǔ)與路徑選擇[J].人民司法，2016（14）.

⑧在建建筑物所有權(quán)的取得是事實行為確保了在抵押合同簽訂后，建造人一定能取得建筑物所有權(quán)，可將所有權(quán)抵押.

⑨即使預(yù)購商品房經(jīng)過預(yù)告登記，購房人享有的仍只是是物權(quán)化的債權(quán)，其本質(zhì)仍是債權(quán).

⑩楊立新.物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2013：364.

○11梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2011：183.

○12梁慧星，陳華彬.物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2010.66.

○13浙江省衢州市中級人民法院（2016）浙08民終785號銀行抗辯理由.

○14司偉.預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利保護(hù)的法律基礎(chǔ)與路徑選擇[J].人民司法，2016（14）.

○15唐烈英.論個人住房貸款中的連帶責(zé)任保證[J].法學(xué)論壇，2007（4）.