淺論勞務派遣中的法律規(guī)制

廖中暉

一、用工單位使用勞務派遣的主要原因

1.規(guī)避無固定期限合同

一些企業(yè)將勞務派遣作為規(guī)避無固定期限合同與糾正用工機制的手段，有利于合法裁減人員。在《中華人民共和國勞動合同法》實施的大背景下，用工單位如果由于生產(chǎn)經(jīng)營需要做出裁員決定，尤其是大規(guī)模裁員的決定，可能需要經(jīng)歷較為復雜的程序以及付出較高的賠償成本。而在使用勞務派遣職工的過程中，如果用工單位不需要對方提供勞動服務，可以選擇將其退回勞務派遣單位，所需支付的成本相對較低。

2.突破用工編制的變通措施

一些企業(yè)將勞務派遣作為應對工資總額與編制控制的變通措施。據(jù)了解，國有企業(yè)大量使用勞務工，其與企業(yè)的工資總額受國資委監(jiān)管和限制有一定關系。在企業(yè)發(fā)展需要勞動力的現(xiàn)行條件下，采用勞務派遣用工能夠較好地解決這一問題，原因在于國有企業(yè)使用勞務工的薪酬通常可以從營銷、運行維護成本中支付，甚至從工程費用（整體外包）中支出，在財務上可以不占用企業(yè)工資總額。另外，在工資總額一定的情況下，只有人工成本所占工資總額的比例下降了，內部利益再分配（管理層年薪和職工福利、企業(yè)年金等）才能得到更好的實現(xiàn)，因而使不少國有企業(yè)更加愿意以勞務派遣方式替代正常用工形式。

3.降低人工成本

企業(yè)選擇勞務派遣用工，可以大幅度節(jié)省社保和福利費用支出。如廣州市企業(yè)為勞務工繳納養(yǎng)老保險金，是以廣州市“社平工資”的60%做基數(shù)，企業(yè)支付12%；而為正式職工繳納養(yǎng)老保險金，是以上年度職工平均工資做基數(shù)，企業(yè)支付基數(shù)的20%。由于實行兩種不同標準，企業(yè)為正式職工繳納社會保險費用遠遠高于勞務工，使得企業(yè)更愿意使用廉價的勞務工。

4.提高人均生產(chǎn)率

通過使用派遣工，將分母做小，提高人均生產(chǎn)率，提高個人工作效率，美化了公司業(yè)績，增強了企業(yè)的融資能力。

5.樹立企業(yè)對外形象需要

一些上市公司和大型外資企業(yè)出于樹立企業(yè)“良好”對外形象的需要，通過使用派遣工，避免頻繁解雇員工，以及發(fā)生勞動爭議產(chǎn)生的負面影響。

6.降低勞動關系處理風險

通過使用派遣工，可以獲取專業(yè)化服務，減少事務性工作，降低勞動關系處理風險，有利于轉移法律風險。與用工單位相比，勞務派遣單位通常具有更為豐富的人事管理經(jīng)驗，并且對于勞動法律法規(guī)更為熟悉。因此，一旦和勞務派遣工發(fā)生爭議，用工單位可以獲得來自勞務派遣單位的配合與幫助，并且依法轉移部分法律風險，從而更好地解決有關勞動爭議。

7.降低用工風險

利用勞務派遣方式延長對員工的考察和甄選時間，以減少盲目用工的法律風險，實質是延長了“試用期”。

8.解決企業(yè)跨區(qū)域發(fā)展問題

企業(yè)跨區(qū)域發(fā)展往往需要在異地招工，使用派遣工就是最佳選擇。在獨立工礦區(qū)和一些企業(yè)單位，勞務派遣甚至是解決家屬與子女就業(yè)的途徑。

總之，企業(yè)使用勞務派遣有著復雜的原因，既有正常需求，亦有不合理需求；既有理性的需求，亦有盲目的“跟風”和對無固定期勞動合同的懼怕因素；既有規(guī)避法律的趨向，亦有制度體制環(huán)境不完善的無奈。因此，從原因判斷，充分顯示了勞務派遣的復雜性，不能簡單說當前勞務派遣狀況的好與壞，不能簡單判斷勞務派遣發(fā)展是過度還是合理，我們應該在綜合分析的基礎上謹慎尋求規(guī)制對策。

二、勞務派遣的缺陷和弊端

1.同工不同酬，勞動者易受剝削

一般來說，派遣員工的薪資水平比用人單位正式職工的薪資水平低20%至30%左右，這主要是用人單位要支付給勞務派遣機構除規(guī)定工資待遇（如基本工資、津貼、加班費）、社保公積金以及獎金福利待遇外，每月還要支付一定的管理費用。用人單位為了壓縮成本，減少額外負擔，通常會通過壓低薪資水平的辦法來達到降低成本的目的。同工不同酬、同工不同保之外，勞務派遣工還面臨著超時勞動、超強勞動、勞動環(huán)境惡劣、安全保障缺等風險，被視為實用、價廉的使用工具。他們付出再多的努力，卻得不到應有的職業(yè)培訓，也無法奢望遠大的發(fā)展空間；他們奉獻了光陰和汗水，也隨時可能等來被解雇的命運，工齡永遠從零開始循環(huán)；他們創(chuàng)造了巨大價值，卻被喚作“臨時工”“小工”，距“尊嚴”和“體面”十分遙遠……這種種不公平和歧視，使勞務派遣工喪失了對企業(yè)的歸屬感、責任感和忠誠度的同時，也陷入了對生活和前途的迷惘。

2.派遣員工的安全健康得不到有力保障

由于派遣就業(yè)中，勞動者不直接為雇主提供勞動，而是為雇主的客戶提供服務。這就會產(chǎn)生勞動者安全易被忽視等弊端，而且由于勞務派遣員工的流動性較大，一些有毒、有害、有輻射的工種產(chǎn)生的職業(yè)病在短期內（如半年、一年）不易被發(fā)現(xiàn)，給派遣員工的身體健康留下了安全隱患，等到發(fā)病時，無法查清造成損害發(fā)生的用工單位。

3.派遣員工的職業(yè)生涯無發(fā)展?jié)摿?，沒有歸屬感

派遣員工由于不是用人單位的正式職工，即使工作能力強、表現(xiàn)好也沒有晉升機會，嚴重挫傷了職工的工作積極性，且派遣員工在用人單位是“二等公民”，處處受到歧視，容易造成職工的自卑心理，使職工頻繁離職，對用人單位的正常生產(chǎn)造成了一定影響。

4.派遣員工享受不到用人單位的某些福利

如產(chǎn)假、特休假、補充保險等。因為派遣員工不是用人單位的正式職工，所以用人單位不愿為他們額外投保補充保險，而勞務派遣機構更拿不出這筆錢為派遣員工參加補充保險。某些用人單位為規(guī)避國家法律、法規(guī)和政策，大量使用派遣實習生，既攝取了大量的廉價勞動力，又達到了逃避繳納社會保險的目的。

5.派遣員工的基本生活條件得不到保障

某些勞務派遣機構為了追求高額利潤，不擇手段，利用員工人生地不熟的狀況，與之訂立對派遣員工不利的住宿協(xié)議，并收取押金。

6.勞務派遣機構既屬于勞務派遣的主體，又屬于出現(xiàn)問題后的解決機構

此種情況下，勞務派遣機構缺乏必要的監(jiān)管，不能做到公開、公平、公正，不利于勞動力市場的健康發(fā)展。

7.易產(chǎn)生勞資糾紛

勞務派遣普遍的侵權現(xiàn)象必然衍生出勞資糾紛。最近幾年，因勞務派遣而發(fā)生的勞動爭議仲裁和訴訟一直在持續(xù)增長。

但相當多的勞務派遣工為了生計，默默忍受著生活的不公。然而，忍受并不意味著和諧，更不代表永遠沉默。事實上，隨著勞務派遣工群體維權意識的日益增強，要求權益平等的呼聲正日漸高漲，由此引起的訴訟、上訪、信訪頻發(fā)不止，有的還釀成了群體性事件。

相對于強勢的資本力量，勞動者無疑處于弱勢，而勞務派遣工則是弱勢中的弱勢。如此龐大的群體如果得不到善待，權益失去平衡，勢必拉大貧富差距，惡化生活困境。在加劇勞資沖突的同時，也累積底層群體的怨氣，在傷害社會公正的同時，也埋下巨大的社會風險。

三、規(guī)制勞務派遣的對策和建議

1.嚴格勞務派遣機構資質和運

在《中華人民共和國勞動合同法》相關規(guī)定的基礎上，建議在以后的立法或解釋中作如下補充規(guī)定：第一，嚴格勞務派遣機構設立條件，包括符合企業(yè)法人的設立條件；具有一定數(shù)量的專業(yè)技能達到一定等級的從業(yè)人員；有健全的管理制度；能提供法定數(shù)額的風險擔保。第二，勞務派遣運行實行行政許可制度。由勞動保障行政部門對勞務派遣企業(yè)的資質進行審查，符合設立條件的頒發(fā)勞務派遣經(jīng)營許可證，并經(jīng)工商行政部門登記注冊，方可營業(yè)。如果不經(jīng)行政許可擅自派遣，對派遣單位和用工單位均應給予行政處罰。另外，勞動保障行政部門應對已注冊公司運作的規(guī)范性、實績表現(xiàn)進行檢查評估，建立派遣機構誠信等級評估制度，對嚴重違反規(guī)定的應建議工商行政部門吊銷其營業(yè) 執(zhí)照。

2.規(guī)制勞務派遣的職業(yè)、工種和期限

勞務派遣作為一種補充性的就業(yè)方式，其派遣的職業(yè)和工種主要應該是一些小批量的、特殊的、輔助的和服務性的工種和職業(yè)，大批量的產(chǎn)業(yè)工人不應該在派遣之列，而應該直接雇傭，可使用勞務派遣工的崗位須為企業(yè)非主營業(yè)務崗位；企業(yè)正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務派遣公司派遣工人臨時替代，但勞務派遣期不得超過一定時間（比如6個月），否則應當用本企業(yè)正式員工。從這個意義上講，建議對派遣業(yè)務范圍采取列舉的方式，允許一些季節(jié)性、臨時性、突擊性崗位和一些特殊行業(yè)使用派遣勞工。同時，明確禁止一些傳統(tǒng)制造業(yè)、采礦業(yè)、建筑業(yè)和政府部門、事業(yè)單位的特殊崗位使用派遣勞動者，以保護勞動者的合法權益，禁止中間剝削。

3.正確界定用工單位和派遣單位的義務和責任

《中華人民共和國勞動合同法》僅規(guī)定當勞務派遣單位“給被派遣勞動者造成損害的”，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任，但用工單位是否與派遣單位連帶承擔所有的義務和責任以及二者的內部責任如何劃分，法律并沒有做出明確的規(guī)定。因此，該條的實施仍有待于有權機關做出解釋。筆者認為，從有利于勞動者權利保護和公平正義的角度出發(fā)，可以將兩者連帶責任的范圍擴大為全面的雇主責任，并根據(jù)一定的歸責原則確定連帶責任人之間的責任分配，內部可以追償。

4.規(guī)定“連續(xù)計算勞動者的工齡”，遏制假派遣

建議在以后的立法或解釋中規(guī)定“用人單位與勞動者解約后一年內，勞動者又與派遣公司簽約，‘逆向派遣到原用人單位；或者再與原單位的母公司或子公司簽約的，均應連續(xù)計算勞動者在原單位的工齡”。只要勞動者繼續(xù)在原用人單位工作，其勞動關系就是連續(xù)的，即使形式上采取了“主動辭職”“自愿協(xié)議”等方式改變勞動合同，也改變不了勞動關系連續(xù)的事實，用人單位無權使勞動者的工齡歸零。

5.加大對企業(yè)違反勞動法律法規(guī)行為的懲罰力度

建議以后在修訂法律時，對法律責任部分應強化這兩個方面：一是要加強附屬刑法對勞動者的保護力度。對企業(yè)逃避對勞動者應盡的雇主責任造成嚴重社會危害的行為，依法追究違法行為人的刑事責任。二是經(jīng)濟處罰由對單位的單罰制改為對單位和對責任人一并處罰的雙罰制。

6.規(guī)范勞務派遣機構的退出機制

目前，我國相關法律并未就勞務派遣機構退出機制做出明確規(guī)定，依照《中華人民共和國勞動合同法》對勞務派遣機構的認定，勞務派遣機構應為公司法人，其退出機制也應遵照公司法的相關程序。然而勞務派遣有其特殊性，勞務派遣機構一般沒有固定資產(chǎn)可以承擔勞動者的勞動債權，一旦勞務派遣機構無法收回用工單位按約定的費用，則造成勞動者權益缺失的情況。

7.推行“陽光合同”，明晰各方權利義務

在具體簽訂勞務派遣的相關合同時，可實行勞務派遣單位、用工單位和派遣員工三方共同簽一份勞動合同，在該份合同中可將勞務派遣合同和勞動合同的內容同時約定，以增強勞務派遣用工的透明度，明晰各方的權利義務。只有三方都在合同上簽了字，勞動合同才被認為是有效的。在合同中要明確由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利，以防止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬，侵犯勞動者的權益。一是公開、平等，保證三方的知情權，避免信息不對稱以及欺詐行為、歧視等。二是簡化手續(xù)，減少行政管理成本。

8.建立勞務派遣合同格式文本制度、備案制度和勞動年審制度

勞動保障行政主管部門可以要求派遣機構在簽訂勞務派遣協(xié)議之前，應領取蓋有當?shù)貏趧雍蜕鐣Ｕ喜块T印章的格式文本；簽訂勞務派遣協(xié)議后，派遣機構將其與派遣工人簽訂的勞動合同以及和用工單位簽訂的勞務派遣協(xié)議報勞動主管部門備案；勞務派遣公司每年必須向主管部門提供證明其已經(jīng)為派遣工人支付工資和法定社會保險項目費用的證據(jù)后才能通過年度審查。

9.對勞務派遣進行分類規(guī)制，推行公益化的勞務派遣運作模式

勞動保障部行政部門可對目前各種社會組織興辦的勞務派遣機構進行整合或清理，除極少量確有信譽、資質和實力的勞務派遣企業(yè)外，勞務派遣機構均應由政府組織。具體可以目前各地勞動就業(yè)服務機構為基礎，特別設立公益性勞務派遣機構，作為促進下崗職工再就業(yè)、吸納破產(chǎn)關閉企業(yè)職工、失業(yè)人員就業(yè)的有效途徑，并享受相應的優(yōu)惠政策。

10.創(chuàng)新工會工作方法，發(fā)揮工會在維護職工合法權益中的作用

要大膽改革工會的組織和領導體制，提高工會維權能力。積極探索并逐步建立上級工會參與企業(yè)勞動關系協(xié)調的工作機制，為企業(yè)工會干部履行職責提供有力支持和制度保障。探索建立由上級工會向勞務派遣企業(yè)工會選派干部、沒有工會的組織統(tǒng)一納入社區(qū)工會組織管理等制度，發(fā)揮工會在維護職工合法權益中的作用。

參考文獻：

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[2]伍 奕.我國勞務派遣立法的反思與重構[J].法治論壇，2009（1）.