淺談潤滑油企業(yè)打假維權(quán)過程中的檢驗鑒定問題

胡帆

中國石化潤滑油有限公司

許多企業(yè)或者法律服務機構(gòu)曾經(jīng)有過這樣的疑問:對于企業(yè)打假過程中對產(chǎn)品的真?zhèn)稳绾芜M行鑒定？由誰來鑒定？鑒定結(jié)論的法律效力如何？一種觀點認為,應該由權(quán)利人進行鑒定,這是因為權(quán)利人自己的產(chǎn)品就像自家的孩子,權(quán)利人的鑒定能力是最強的;而另外一種觀點認為,鑒定結(jié)論與權(quán)利人有直接的利害關(guān)系,權(quán)利人作為鑒定人有失公允,鑒定結(jié)論應由有專業(yè)資質(zhì)的第三方機構(gòu)做出。筆者多年從事潤滑油企業(yè)打假維權(quán)工作,本文結(jié)合我國現(xiàn)行法律及多年打假實踐,就潤滑油產(chǎn)品的真?zhèn)舞b定問題進行簡要的剖析。

行政處罰中處理制售假冒潤滑油行為適用的法律

對生產(chǎn)銷售假冒產(chǎn)品的行為,由于制假售假者的目的就是為了攀附某知名產(chǎn)品的知名度,以假亂真,讓消費者誤認為其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品就是某知名產(chǎn)品。然而實際上,假冒產(chǎn)品只是空有其表,產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量遠遠不及被其假冒的產(chǎn)品,有時候甚至還構(gòu)成偽劣產(chǎn)品。在這種情況下,實際上其行為同時違反了《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)和《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》(以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》)的相關(guān)規(guī)定。好的設(shè)備對潤滑油質(zhì)量的要求非常高,尤其是很多嚴苛條件下運行的設(shè)備更是對潤滑油產(chǎn)品有非常嚴格的要求。假冒潤滑油雖然可能在某些常規(guī)指標上基本符合國家相關(guān)標準,但核心作用遠遠達不到保障設(shè)備運轉(zhuǎn)的要求,與其假冒的知名品牌相差甚遠。

以“長城”潤滑油為例,許多買到假油的客戶反映其買到的假冒產(chǎn)品在開始使用階段并沒有發(fā)現(xiàn)問題,當使用一段時間或者遇到特殊情況時才會出現(xiàn)問題?！伴L城”潤滑油客服中心曾接到咨詢或投訴,某客戶稱車用油沒有用到指定公里數(shù)就亮紅燈,因此懷疑產(chǎn)品質(zhì)量存在問題,后經(jīng)核實,發(fā)現(xiàn)客戶購買的是假冒產(chǎn)品。筆者也曾經(jīng)去上海處理過一起產(chǎn)品質(zhì)量投訴,客戶是一家生產(chǎn)企業(yè),稱購買的“長城”抗磨液壓油凝固,使得機器不能運轉(zhuǎn),同時給生產(chǎn)造成了損失。筆者到達現(xiàn)場后,發(fā)現(xiàn)該企業(yè)使用的是假冒“長城”潤滑油產(chǎn)品。由于通常情況下上海地區(qū)溫度較高,抗磨液壓油很少出現(xiàn)低溫凝固的情況,但是那段時間趕上上海地區(qū)溫度驟降,而假冒“長城”潤滑油與同型號正牌產(chǎn)品相比凝點偏高,因此造成低溫凝固的現(xiàn)象。由以上的例證可以看出,由于潤滑油產(chǎn)品的特殊性,很多時候并非消費者剛剛使用就發(fā)現(xiàn)其存在質(zhì)量問題,往往是經(jīng)過一定周期的使用觀察或在某個特定條件下才會發(fā)現(xiàn)類似問題。多次對假冒產(chǎn)品進行的理化指標分析鑒定結(jié)果表明,許多假冒潤滑油可能符合相應品類低級別的國家標準,但為了滿足設(shè)備不斷更新?lián)Q代的需要,知名企業(yè)執(zhí)行的企業(yè)內(nèi)部標準往往比國家頒布的標準更高、更嚴。

基于假冒潤滑油的所謂“假冒不偽劣”的情況,以行政處罰為例,單純適用《商標法》的情況比較多,如《商標法》第五十七條規(guī)定的兩種屬侵犯注冊商標專用權(quán)的情形:“未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標［第(一)項］;銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的［第(三)項］”我國現(xiàn)行《商標法》對侵犯注冊商標的行為的罰款處罰是“1～5倍”或者“二十五萬元以下”,即《商標法》第六十條第二款:“……違法經(jīng)營額五萬元以上的,可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款,沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的,可以處二十五萬元以下的罰款……”

當然也有很多假冒潤滑油的質(zhì)量的確很差。在此情況下,也可以同時適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》合并處罰?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條規(guī)定:“在產(chǎn)品中摻雜、摻假,以假充真,以次充好,或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的,責令停止生產(chǎn)、銷售,沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品,并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款……”對比可知,《商標法》的處罰在罰款的規(guī)定上重于《產(chǎn)品質(zhì)量法》,正常情況下應該是可以給予侵權(quán)者應有的懲罰與警示并遏制其再次從事制假、售假行為。如果適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》,有時還需要解決檢驗鑒定費的問題,另外執(zhí)法機關(guān)也往往鑒于被處罰者主動配合,態(tài)度良好,從輕考慮,在一部法律已經(jīng)解決問題的情況下,就不再合并處罰。因此實踐中,在《商標法》適用的前提下,一般情況下若侵權(quán)者沒有造成巨大損失,《產(chǎn)品質(zhì)量法》不再同時適用。

也有例外的情況。由于現(xiàn)行《商標法》同時規(guī)定了免罰條款,即《商標法》第六十條第二款同時規(guī)定:“……銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,由工商行政管理部門責令停止銷售……”。因此對于銷售領(lǐng)域的售假者,有時候還確實存在不知道自己銷售的產(chǎn)品為假冒的情況,在這種情況下,由于《產(chǎn)品質(zhì)量法》只規(guī)定了特殊情況的從輕和減輕處罰條款,并沒有免除處罰條款,行政部門一般退而求其次,適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定:“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品,有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實說明其進貨來源的,可以從輕或者減輕處罰”。筆者認為,這給售假者提供了可乘之機,暫且不談。

潤滑油產(chǎn)品檢驗的鑒定權(quán)歸屬問題

根據(jù)以上的觀點,在對制售假冒產(chǎn)品的侵權(quán)行為進行行政處罰的過程中,存在著對鑒定結(jié)論的法律效力的爭論。尤其是近年來,全民法律意識提高,即使是被處罰的侵權(quán)行為者,也會尋求法律救濟的途徑。隨著行政處罰后行政復議、行政訴訟案件的激增,暴露出諸多對鑒定結(jié)論問題的爭議。筆者認為,具體應由誰來鑒定,鑒定結(jié)論是否具有法律效力,應根據(jù)不同情況判斷。

國家對于鑒定問題的法律規(guī)定多以部門規(guī)章的方式分布在各專門領(lǐng)域,對假冒產(chǎn)品的鑒定權(quán)的問題并沒有在法律的層面明確規(guī)定,對于潤滑油產(chǎn)品的鑒定也是如此。因此,筆者認為,涉及產(chǎn)品外觀的鑒定權(quán)應當首先歸于權(quán)利人,而涉及產(chǎn)品質(zhì)量問題的鑒定應該由有相應資質(zhì)的鑒定機構(gòu)完成。這主要是適用2個不同法律而產(chǎn)生的需要證明的法律事實決定的。

產(chǎn)品外觀的鑒定權(quán)應以權(quán)利人為主

對于適用《商標法》的案件,由于鑒定人需要判斷的是商標本身的異同,而對于假冒產(chǎn)品,商標必然相同,因而通常鑒定的重點應是假冒產(chǎn)品的外包裝。潤滑油產(chǎn)品由于其自身的特點,從包裝桶使用的材料、印刷方式、桶形結(jié)構(gòu),都是需要鑒定人員充分了解包裝桶的供應商情況、生產(chǎn)線技術(shù)以及各自采用的不同的印刷方式后作出判定的。對于筆者工作的企業(yè)--中國石化潤滑油有限公司,對于“長城”潤滑油的鑒定還需關(guān)注一項重要的信息--產(chǎn)品的批號,因為組成批號的字母與數(shù)字中包含了諸多與產(chǎn)品有關(guān)的信息。也就是說,對包裝桶外觀的鑒定還要結(jié)合批號信息綜合分析,才能最終得出鑒定結(jié)果?！伴L城”潤滑油客服中心曾經(jīng)接到這樣的真假鑒定的咨詢:客戶通過查詢產(chǎn)品批號核實沒有問題,符合公司的生產(chǎn)記錄,不能直接判斷為假冒,但是從客戶反映的情況又感覺產(chǎn)品確實存在問題;打假工作人員趕到現(xiàn)場,發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品包裝也沒有問題,但是從包裝形式所反映的供應商信息看,其與批號中的生產(chǎn)線又是不相符合的。也就是說,在某一條生產(chǎn)線規(guī)定使用的是A廠家生產(chǎn)的包裝物,但出現(xiàn)了B廠家生產(chǎn)的包裝桶。由于這些信息是企業(yè)作為商業(yè)秘密進行保護的,只有熟知企業(yè)原材料采購、生產(chǎn)工藝等情況,才能最終對涉嫌假冒的產(chǎn)品外觀進行鑒定。如果是由第三方機構(gòu)進行鑒定,這些信息必然被機構(gòu)所掌握,無形中增加了企業(yè)泄露商業(yè)秘密的風險。同時作為鑒定機構(gòu),針對每一家企業(yè)的不同情況,都要采取不同的鑒定標準,一方面國家沒有提出關(guān)于此類鑒定需要企業(yè)將鑒定方法備案的強制性要求,另一方面也不是所有的企業(yè)都愿意將自己的鑒定方法透露給第三方機構(gòu),第三,這也無形中增加了鑒定機構(gòu)工作量和法律義務及法律風險。因此,理論上看,由權(quán)利人對產(chǎn)品外觀鑒定并確定真?zhèn)?是符合客觀現(xiàn)實情況的。

同時,許多人也提出諸如權(quán)利人與鑒定結(jié)論有利害關(guān)系從而虛假鑒定、代理機構(gòu)利用授權(quán)虛假鑒定等問題。但實際上,以上行為原本就是違法行為,行為嚴重將構(gòu)成犯罪,即使發(fā)生也是個案情況,而法律的規(guī)制原本就是保護更大的利益,為了規(guī)避此類不法行為而犧牲所有企業(yè)保護商業(yè)秘密的權(quán)益是不符合立法本意的。對此,國家工商局給浙江省工商局的2次批復代表了國家立法對此類問題的立場:

◇1997年10月5日做出的商標案【1997】458號批復:“使用注冊商標的真品真?zhèn)?應由注冊商標的合法使用人或者法定檢驗機構(gòu)鑒定。在雙方鑒定結(jié)論不一致的情況下,如果注冊商標合法使用人能提供有效證據(jù)證明其結(jié)論是真實合法的,則應以注冊商標合法使用人的鑒定結(jié)論為準”。

◇2005年11月14日針對浙江工商局的浙工商標【2005】36號請示的批復:“在查處商標違法行為過程中,工商行政管理機關(guān)可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定,出具書面鑒定意見,并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的,工商行政管理機關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納”。

產(chǎn)品質(zhì)量的檢驗權(quán)應歸于權(quán)利各方公認的有相應資質(zhì)的鑒定機構(gòu)

對于產(chǎn)品質(zhì)量而言,其鑒定與產(chǎn)品的外觀鑒定存在很大差異。對于同類產(chǎn)品,其遵循的標準往往相同,因此會有國家標準、行業(yè)標準、企業(yè)標準之分,而對于某種產(chǎn)品是否存在質(zhì)量問題,有時候需要通過檢驗鑒定加以確認。一般情況下,某種產(chǎn)品達到了此類產(chǎn)品的國家標準,就可以斷定其不存在產(chǎn)品質(zhì)量問題;若某種產(chǎn)品達到企業(yè)標準,單從產(chǎn)品質(zhì)量的角度,就無法認定其為假冒產(chǎn)品。由于質(zhì)量鑒定的標準統(tǒng)一,因此尋求權(quán)利各方認可的有相應資質(zhì)的鑒定機構(gòu)是最好的解決途徑。

司法程序中檢驗鑒定的問題

對涉及民事訴訟,或者制假、售假情況嚴重,已構(gòu)成商標類犯罪或偽劣罪的情形,檢驗鑒定的規(guī)則及效力與以上提到的行政處罰程序相同,本文不再贅述。

結(jié)束語

假冒產(chǎn)品的檢驗及鑒定還有待完善的地方,比如如何解決售假過程規(guī)避知名企業(yè)包裝完整性的問題。售假者的“聰明才智”給企業(yè)維權(quán)人員和執(zhí)法人員的工作增加了不少困難。所幸這些年我國對制假售假的打擊力度持續(xù)增強,相信所依據(jù)的法律將會越來越完善。《商標法》在2013年修訂實施后,全國人大2018年又開始向社會廣泛征求意見,準備再次修訂,令人期待。