法律移植與法律文化的關(guān)系

牛子晗

摘 要：法律移植是很多國家特別是發(fā)展中國家的一個重要立法工具。關(guān)于接受國本土文化對被移植法律在司法實踐中的影響，學(xué)界鮮有關(guān)注。從現(xiàn)有理論推演出的“與世隔絕的法律精英”假設(shè)和“文化決定”假設(shè)都不能充分解釋中國法官在違約損害賠償案件中對可預(yù)見規(guī)則的適用情況。根據(jù)中國法院的實踐，可以對法律移植和本土文化的關(guān)系提出一個新的假設(shè)：一個法律規(guī)則被移植到另一國之后，接受國的法官能夠了解該規(guī)則的含義，但當(dāng)該規(guī)則與本土文化發(fā)生沖突時，本土文化會成為補充考慮因素，影響法官對法律責(zé)任大小的判定，一般不影響歸責(zé)。

關(guān)鍵詞：法律移植；本土文化；可預(yù)見規(guī)則；法官決策

中圖分類號：D920.0文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0751（2018）07-0057-04

一、引言

法律移植是很多國家特別是發(fā)展中國家的一個重要立法工具，但很少有人關(guān)注接受國本土文化對被移植法律在司法實踐中的影響。筆者歷時數(shù)月對中國13個省、市、自治區(qū)的多個法院進行了實地調(diào)研。本文就調(diào)研結(jié)果，通過比較中國法官對合同損害賠償?shù)目深A(yù)見規(guī)則（foreseeability rule）的適用以及該規(guī)則在英國判例法中的產(chǎn)生與發(fā)展，揭示本土文化和外來法律對法官辦案的影響。

以往關(guān)于法律移植的理論存在嚴(yán)重分歧，特別是關(guān)于法律移植與接受國本土文化的關(guān)系，理論界有著迥然不同的觀點。如美國學(xué)者沃特森認(rèn)為：法律人（lawyers）構(gòu)成了一個“與世隔絕的法律精英”（insulated legal elite）群體，他們不會被法律之外的任何因素（包括文化因素）所影響；在這個群體內(nèi)部，他們共同分享自己創(chuàng)造并發(fā)展出來的，只屬于他們自己的“內(nèi)部法律文化”（internal legal culture），任何法律問題都可以在法律范圍內(nèi)解決。①與沃特森的理論不同，法國學(xué)者羅格朗提出了文化障礙理論。羅格朗認(rèn)為：法律移植是不可能的，因為法律的內(nèi)容取決于文化，對法律意義的理解會由于各國文化的不同而不同；一國的法律被移植到另一個國家之后，法律的原本意義就失去了。②簡言之，羅格朗認(rèn)為各國的文化差異會給法律移植造成不可逾越的障礙。③

根據(jù)沃特森的觀點，我們可以合理地假設(shè)：當(dāng)本土文化與外來法律相沖突時，作為法律精英的法官應(yīng)毫不猶豫地選擇運用法律解決問題；當(dāng)法律規(guī)定比較含糊時，法官們會通過學(xué)理解釋或者參考其他國家的類似判例進行裁判，而不是借助于法律之外的其他社會資源。④羅格朗的理論則可以衍生出相反的假設(shè)：當(dāng)本土文化與外來法律相沖突時，法官會結(jié)合文化需求去解釋法律，這種解釋將改變法律原本的意義；當(dāng)法律規(guī)定比較含糊時，法官們會訴諸社會文化和社會規(guī)范來解決面臨的問題。這兩種假設(shè)都未被任何實踐所證實。本文通過實地調(diào)研，以中國法官對合同損害賠償?shù)目深A(yù)見規(guī)則的適用為切入點，探究這兩種假設(shè)中哪一種更能解釋中國法官適用外來法律的實際情況。并且，本文將英國法院對可預(yù)見規(guī)則的適用作為基準(zhǔn)，衡量中國法官是否在法律與文化發(fā)生沖突的情況下改變了可預(yù)見規(guī)則的原本含義。使用英國判例作為基準(zhǔn)的原因是，雖然可預(yù)見規(guī)則發(fā)源于法國，但其被世界所熟知是通過英國判例法。

選擇合同損害賠償?shù)目深A(yù)見規(guī)則為切入點進行研究，原因有三個。第一，可預(yù)見規(guī)則以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第113條第1款都可以看作法律移植的成果。⑤第二，學(xué)界普遍認(rèn)為，《合同法》的制定受制于市場經(jīng)濟規(guī)律如供求關(guān)系而非各國傳統(tǒng)，這些經(jīng)濟規(guī)律是全球性的。第三，中國傳統(tǒng)文化也發(fā)展出一套指導(dǎo)人的行為的價值體系，其中包含被中國社會廣泛接受的行為標(biāo)準(zhǔn)。⑥但是，這些標(biāo)準(zhǔn)有可能與法律特別是移植于不同國家文化背景下的法律發(fā)生沖突。

本文試圖通過考察中國法官對源自英國判例法的可預(yù)見規(guī)則的適用情況，推進法律文化與法律移植關(guān)系的理論以及法律移植實踐發(fā)展。從實踐的角度看，法院的機構(gòu)合法性的基礎(chǔ)是法官的辦案質(zhì)量。⑦因此，了解本土文化對法律移植的影響，不僅有利于立法機關(guān)因地制宜地推進法律完善，還有利于法院系統(tǒng)提高對自身運行規(guī)律的了解，進而在提出司法改革方案時更加注重其可行性。

二、英國判例法中的可預(yù)見規(guī)則

英國判例法中可預(yù)見規(guī)則的基本內(nèi)容是：違約方只承擔(dān)其違約行為造成的通常損失；對于特殊損失，除非違約方在合同成立時已被告知將承擔(dān)這種損失，否則不予賠償。如何確定損失的可預(yù)見性，英國判例法對此規(guī)定了客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)?？陀^上，可預(yù)見的損失是違約行為造成的“不是不可能”（not unlikely）的結(jié)果。主觀上，可預(yù)見的損失要在違約方事實上或可推測的認(rèn)知范圍之內(nèi)。

在確定可預(yù)見的損失時，英國法要求法官首先判斷通常情況下該損失是否違約造成的“不是不可能”的結(jié)果，然后確定該損失是否可以被合同雙方在事實上或通過推測認(rèn)識到。英國法的可預(yù)見規(guī)則源自Hadley v Baxendale案，該案確立了衡量損失的可預(yù)見性的兩個標(biāo)準(zhǔn)：第一，違約賠償?shù)姆秶抻谶`約行為理所當(dāng)然會造成的損失，以及合同雙方在合同締結(jié)時可以合理預(yù)見的損失；第二，如果損失是不能在通常情況下被預(yù)見的特殊損失，被違約方需要在合同締結(jié)前將這種損失告知違約方。第一項標(biāo)準(zhǔn)使法官在判定賠償數(shù)額時只需判斷在一個正常理性人的認(rèn)知范圍內(nèi)，在通常情況下，違約造成的損失是什么，而不用過多地考慮每個案件的特殊情況。如果被違約方主張賠償其特殊損失，則依據(jù)第二項標(biāo)準(zhǔn)，他應(yīng)證明此損失在合同締結(jié)時已被雙方知曉或可以推定為雙方知曉。但是，這兩項標(biāo)準(zhǔn)并不清晰。無論是對“不是不可能”的判斷還是對合同雙方認(rèn)識程度的判斷，法官都有很大的自由裁量權(quán)。因此可以說，英國判例法對可預(yù)見規(guī)則的發(fā)展表現(xiàn)出法官對法律確定性（legal certainty）和公平賠償之價值意義的權(quán)衡。英國判例法一向是法律確定性的堅定維護者。19世紀(jì)的經(jīng)濟擴張使英國需要更具可預(yù)測性和一致性的法律，其中，可預(yù)測性是理性商業(yè)社會的要求，而法官的主觀判斷以及法院系統(tǒng)非正式的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)都不能滿足這種要求。⑧然而，在一些特殊案件如The Achilleas案中，又可以明顯地看出法官對公平價值的追求。⑨該案中法官認(rèn)為，超出可預(yù)見數(shù)額太多的損失應(yīng)認(rèn)定為特殊損失，不因其原屬可預(yù)見的通常損失而得以補償。⑩遵循先例制度使英國法官對公平價值的追求成了可預(yù)見規(guī)則的新內(nèi)容。英國法官將其主觀上對公平價值的追求上升為判例法，成為法律的一部分。

三、中國法官對可預(yù)見規(guī)則的適用

與英國法官相比，中國法官對可預(yù)見規(guī)則的適用以及對損害賠償數(shù)額的認(rèn)定更加難以預(yù)測。相較于英國法官需要考慮“不是不可能”及事實上或推定上的認(rèn)知情況，中國法官在作出決策前考慮了更多因素。

1.中國法官會將被違約方的損失區(qū)分為實際損失與可得利益損失并適用不同的賠償規(guī)則

實際損失是指違約方已經(jīng)支付的費用。中國法官對實際損失的補償較少予以限制，一些法官認(rèn)為這種損失不需要適用可預(yù)見規(guī)則。比如，只要有證據(jù)證明被違約方為準(zhǔn)備履行合同而支付了費用，則即使這項費用不能被違約方在簽訂合同時所預(yù)見，其也應(yīng)得到賠償?？紤]到可得利益損失是對將來利益的一種預(yù)期，中國法官在處理這項損失的補償問題上比較謹(jǐn)慎，不同法官之間的分歧也比較大。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，一些法官謹(jǐn)慎對待可得利益損失的補償問題的原因是：可得利益損失并不能具體確定，如果使其得以完全賠償，就會導(dǎo)致更多“惡意訂約以騙取賠償”的事件發(fā)生，出現(xiàn)“有的當(dāng)事人知道對方要違約，仍與其簽訂合同，存在主觀贏利動機”的不誠信現(xiàn)象。在限制可得利益損失的賠償范圍時，中國法官考慮的因素包括損失的客觀確定性、可預(yù)見性以及公平原則。但是，不同于英國判例法中從客觀判斷到主觀判斷的推理過程，中國法官所考慮的這三個因素之間沒有先后關(guān)系，它們中的每一個都可能導(dǎo)致如下結(jié)果。

第一，當(dāng)認(rèn)為可得利益損失并不能具體確定時，即使違約方在合同訂立時可以預(yù)見到這項損失，中國法官也會直接作出不予賠償、酌情減少賠償金額的決定，或者類推適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》中關(guān)于約定違約金上限的規(guī)定。但是，當(dāng)可得利益損失可以被直接證據(jù)證明，如買方證明自己與第三方已經(jīng)簽訂轉(zhuǎn)賣合同時，即使違約方無法預(yù)見這項損失，買方也有可能得到全部賠償。

第二，在考慮可得利益損失的可預(yù)見性時，中國法官同英國法官一樣，也將判斷結(jié)論與違約方在推定上、事實上的認(rèn)識情況相聯(lián)系。但是，中國法官對事實上的認(rèn)識的判定更為嚴(yán)格。例如：中國法官認(rèn)為國內(nèi)制造商違約而無法提供商品時，會推定賣方可以預(yù)見到買方在國內(nèi)市場上的損失；買方要證明他在其他國家市場上的利益損失也是可預(yù)見的，就必須證明違約方在合同訂立時事實上認(rèn)識到了這項損失可能發(fā)生；要證明事實上的認(rèn)識，買方必須證明合同條款說明了商品將在這些國家的市場上轉(zhuǎn)賣，或者買方已經(jīng)特別告知賣方商品將會在這些國家的市場上轉(zhuǎn)賣。對“特殊可得利益損失”的確定如此嚴(yán)格，表明中國法官在判定損害賠償數(shù)額時更加看重?fù)p失在事實上的確定性。

第三，在考慮“公平”時，中國法官確定損害賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)是違約方是否有主觀惡意，被違約方是否也有過失，以及判決結(jié)果的社會效應(yīng)，無論損失是否可預(yù)見或者可確定。單純以公平原則作為裁判理由時，中國法官會將文化因素和法律因素放在一起考量，并且根據(jù)產(chǎn)生公平的裁判結(jié)果的需要而在解釋可預(yù)見規(guī)則時改變其原意。例如，有的法官認(rèn)為：即使合同中約定買方可以獲得可得利益損失賠償（損失可預(yù)見），但如果賠償數(shù)額過大并可能產(chǎn)生不公平的后果（導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)、大量人員失業(yè)等），則仍應(yīng)根據(jù)公平原則，減少對買方的賠償。還有法官認(rèn)為：依照公平原則，可預(yù)見規(guī)則應(yīng)當(dāng)要求買方（被違約方）在訂立合同時預(yù)見到賣方（違約方）的賠償能力，如果買方?jīng)]有做到合理預(yù)見，那么買方本身也有過錯，可以判決減少對他的賠償。這兩種情形下的法官，前者用公平原則排除了可預(yù)見規(guī)則的適用，后者則改變了可預(yù)見規(guī)則的原意。然而，從英國判例法可以看出，英國法官很少以公平原則作為確定賠償?shù)囊罁?jù)，而傾向于將自身對公平價值的追求通過法律解釋的方法滲透到法律體系之中，作為法律規(guī)則的補充。但是，英國法官不會基于公平的價值理念而不適用可預(yù)見規(guī)則，或者改變英國判例法自Hadley v Baxendale案以來對可預(yù)見規(guī)則確定的基本含義。

2.文化因素也影響中國法官對損害賠償數(shù)額的確定

筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，中國法官不因個案中的文化因素而認(rèn)為違約方可以不承擔(dān)違約責(zé)任。中國法官基本上秉持顧全大局的立場，在保證違約方得以生存的前提下判決其賠償被違約人。這種以人際和諧為目標(biāo)、注重行為后果的思維方式被社會心理學(xué)者稱為“中庸實踐思維”。這種思維方式要求人們在思考如何做某項事情時：不沖動地采取行為；全面考慮所涉及的人和事；注意自己行為對全局中其他人產(chǎn)生的影響；采取對大家來說都合情合理的行為路徑。B11這種思維方式使中國法官在作出決策時所考慮的因素除了法律因素，還包括社會因素、文化因素等更廣大范圍內(nèi)的因素。

四、分析與比較

從上述分析可以總結(jié)出，中國法官與英國法官適用可預(yù)見規(guī)則確定損害賠償數(shù)額的思維方式有所不同。中國法官采取“兩步走”的思維方式，先以法律為基礎(chǔ)進行歸責(zé)并確定責(zé)任大小，再以文化因素為補充考慮因素來調(diào)整責(zé)任大小。這種思維方式不同于英國法官權(quán)衡“法律確定性”和“司法公平性”（justice fairness）之價值意義的思維方式。在中國法官的決策過程中，社會文化會作為補充考慮因素影響其裁判。從這一點來看，沃特森的“與世隔絕的法律精英”假設(shè)與中國的實踐并不相符。羅格朗的“文化決定”假設(shè)是否符合中國的現(xiàn)實呢？答案也不完全肯定。其一，中國法官對可預(yù)見規(guī)則的適用，特別是對可得利益中“一般國內(nèi)市場利益損失可以推定”與“特殊可得利益損失必須有證據(jù)支持”的區(qū)分，同英國法Hadley v Baxendale案確定的衡量損失之可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)基本相符。其二，中國法官對實際損失與可得利益損失的區(qū)分類似于大陸法系對直接損失與間接損失的區(qū)分。其三，中國法官對損失的確定性的嚴(yán)格把握，也可以看作防止出現(xiàn)錯案的手段，因為認(rèn)定無法被直接證據(jù)證明的損失可能引起上訴。

除了文化因素，法律傳統(tǒng)和行政壓力也導(dǎo)致中國法官在適用法律時與英國法官的思維方式不相同。由于影響法官確定可得利益損失的賠償數(shù)額的因素很多，所以不同法官對相似案件確定的賠償數(shù)額也大不相同?？梢哉f，中國法官對違約可得利益的損害賠償方面的裁判是很難預(yù)期的。但是，在具體適用可預(yù)見規(guī)則時，中國法官與英國法官在對一般利益損失與特殊利益損失的區(qū)分上基本相同。由此也可以得出結(jié)論，“與世隔絕的法律精英”假設(shè)和“文化決定”假設(shè)都不符合中國法官適用法律的實際情況。關(guān)于法律移植和本土文化的關(guān)系，可以提出一個新的假設(shè)：一個法律規(guī)則被移植到另一國之后，接受國的法官能夠了解該規(guī)則的含義，但當(dāng)該規(guī)則與本土文化發(fā)生沖突時，本土文化會作為補充考慮因素，影響法官對法律責(zé)任大小的判定，一般不影響歸責(zé)。

注釋

①A.Watson. Legal Change： Sources of Law and Legal Culture， University of Pennsylvania Law Review， Vol.131， pp.1121-1157； A.Watson. Roman law & comparative law. University of Georgia Press， 1991， p.97.

②P.Legrand. The Impossibility of "Legal Transplants"， Maastricht journal of European and Comparative Law， 1997， No.4， pp.111-124.

③O.Chase. Cultural Dimensions in Civil Procedure， American Journal of Comparative Law， Vol.45， pp.861-870.

④J.Fedtke. Legal Transplants， Elgar Encyclopedia of Comparative Law， 2nd edn， Ed-ward Elgar Publishing， 2012， p.551.

⑤D.Huang. The UNIDROIT Principles and Their Influence in the Modernization of Contract Law in People′s Republic of China， Uniform Law Review， 2003， No.8， pp.107-117.

⑥楊中芳：《中國人真的是“集體主義”的嗎——試論文化、價值與個體的關(guān)系》，《如何理解中國人：文化與個人論文集》，重慶大學(xué)出版社，2009年，第107頁。

⑦C.Guthrie， J.Rachlinski & A.Wistrich. Inside the Judicial Mind， Cornell Law Review， Vol.86， pp.777-814.

⑧F.Faust. Hadley v Baxendalean Understandable Miscarriage of Justice， The Journal of Legal History. 1994， No.1， pp.41-72.

⑨在The Achilleas案中，租船合同規(guī)定租船方應(yīng)不晚于2004年5月2日子夜交船，在交船日期到來前船東和另一個租船人以39500英鎊一天的價格簽訂了第二個租船合同。但是，原租船人在5月11日才將船交回船東。在延遲交付的9天內(nèi)，船運市場急劇下挫。由于延期交船，新租船人要求船東將新合同中每天的租船價格下調(diào)8000英鎊。船東向法院請求原租船人賠償其在簽訂新租船合同時所承受的全部損失，因為這些損失都是由原租船人延遲交船造成的。但是，原租船人認(rèn)為他只應(yīng)承擔(dān)延遲交付期間原合同規(guī)定的每日租船價與每日租船市場價的差額。在本案中，英國上訴法院和上議院在被違約方的損失是否違約所造成的可能后果的問題上產(chǎn)生了分歧。上議院最終支持違約方，認(rèn)為船東所請求的損失不能看作很有可能發(fā)生，通常情況下，沒有人能合理預(yù)見到延期交船9天會造成如此大的損失。

⑩H.McGregor. McGregor on Damages， Sweet & Maxwell， 2014， p.231.

B11轉(zhuǎn)引自楊中芳：《中國人的世界觀：中庸實踐思維初探》，《如何理解中國人：文化與個人論文集》，重慶大學(xué)出版社，2009年，第241頁。

責(zé)任編輯：鄧 林