論商標(biāo)許可中商標(biāo)增值之權(quán)益歸屬

摘 要：商標(biāo)許可中，許可合同作為一種基于雙方意思自治的協(xié)議，許可人與被許可人可在法律框架內(nèi)對涉及商標(biāo)使用、權(quán)益歸屬等問題進(jìn)行約定。但是實(shí)務(wù)中，存在未對因被許可人的使用行為促使商標(biāo)增值的權(quán)益歸屬進(jìn)行約定的情形，且無法律明確規(guī)定。此外，判例當(dāng)中，存在通過“勞動財(cái)產(chǎn)論”路徑析理許可當(dāng)中增值權(quán)益歸屬的情形，而商標(biāo)法意義上的標(biāo)識應(yīng)具有唯一確定對應(yīng)的產(chǎn)品和商家來源?；诖朔N現(xiàn)狀，對商標(biāo)許可中增值的權(quán)益歸屬進(jìn)行探析。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)許可；增值；混淆；勞動財(cái)產(chǎn)論；權(quán)益歸屬

1 問題導(dǎo)入

在商標(biāo)許可使用期間，因被許可人的使用行為及其大量的廣告宣傳等因素，促使商標(biāo)增值，從而使得商標(biāo)增值部分的權(quán)益歸屬面臨困境：其一、增值部分權(quán)益應(yīng)歸屬于誰；其二、增值部分該怎么分配增值利益。本文首先以“王老吉與加多寶包裝裝潢權(quán)益歸屬糾紛案”為著點(diǎn)，分析司法案件確認(rèn)歸屬的路徑，并提出質(zhì)疑，最后就上述困境提出探析，提出增值部分歸屬的合理路徑。

1.1 王老吉與加多寶包裝裝潢權(quán)益歸屬糾紛案裁判路徑

最高院作出王老吉與加多寶包裝裝潢權(quán)屬糾紛案的二審判決[1]，其論證路徑是通過論述廣藥集團(tuán)、加多寶公司均對紅罐包裝裝潢權(quán)益形成做出貢獻(xiàn)以及消費(fèi)者的認(rèn)知、公平原則，且認(rèn)為“勞動者以誠實(shí)勞動、誠信經(jīng)營的方式創(chuàng)造和積累社會財(cái)富的行為，應(yīng)當(dāng)為法律所保護(hù)。”判決雙方共享包裝裝潢權(quán)益。

通過二審判決可知二審的裁判路徑是，通過認(rèn)定廣藥集團(tuán)、加多寶公司兩公司均對包裝裝潢權(quán)益的形成做出貢獻(xiàn)，基于公平和誠實(shí)勞動的原則，認(rèn)定雙方“共享”權(quán)益，故而可見，該案中裁判邏輯存在明顯“勞動財(cái)產(chǎn)論”的烙印。也即，“勞動財(cái)產(chǎn)論”是法院認(rèn)定雙方共享權(quán)益的路徑選擇和法理基礎(chǔ)。也正是基于該理論的適用，使得該案裁判結(jié)果頗具爭議。

1.2 王老吉與加多寶包裝裝潢權(quán)益歸屬糾紛案裁判路徑質(zhì)疑

第一、知識產(chǎn)權(quán)有別于傳統(tǒng)有形財(cái)產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)的歸屬也有別于有形財(cái)產(chǎn)的權(quán)利歸屬，二審判決中“勞動財(cái)產(chǎn)論”并不能完全滿足、解決知識產(chǎn)權(quán)或反不正當(dāng)競爭法當(dāng)中標(biāo)識的權(quán)益歸屬問題，故，在知識產(chǎn)權(quán)語境之下，并不能簡單的因加多寶公司使用、推廣了紅罐包裝這一勞動行為而當(dāng)然享有該權(quán)益。

第二、商標(biāo)或標(biāo)識是否造成“混淆”，應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)?！蛾P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為準(zhǔn)?！盎煜笔桥袛鄻?gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵，而作為相關(guān)公眾的一般注意力，對于加多寶公司和廣藥集團(tuán)之間的“恩怨情仇”和兩公司、涼茶的歷史發(fā)展很難知悉。

第三、存在“王老吉”需共享，但使用又構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)的邏輯判斷。研讀判決得知“王老吉”商標(biāo)也包含于涉案包裝裝潢之中，那么：（1）共享的范圍是否含及“王老吉”？[2]（2）加多寶公司能否使用“王老吉”，但如果使用，勢必侵犯廣藥集團(tuán)的商標(biāo)專用權(quán)。

2 知識產(chǎn)權(quán)語境下“勞動財(cái)產(chǎn)論”的適用質(zhì)疑

2.1 有形財(cái)產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)別

物與知識產(chǎn)權(quán)的兩點(diǎn)關(guān)鍵區(qū)別：一是知識產(chǎn)權(quán)是一種創(chuàng)新性智力成果這一信息；而物是一種可通過占有予以控制的有形體；二是由于知識產(chǎn)權(quán)屬于一種信息，因信息的共享屬性，使知識產(chǎn)權(quán)易復(fù)制；而物不可能被復(fù)制。尤其是知識產(chǎn)權(quán)作為一種信息，能夠可復(fù)制性的區(qū)別，對于“勞動財(cái)產(chǎn)論”的適用難免存在局限之處。

2.2 知識產(chǎn)權(quán)語境下“勞動財(cái)產(chǎn)論”的適用局限

結(jié)合商標(biāo)許可使用中商標(biāo)增值權(quán)益歸屬這一論題：首先，在知識產(chǎn)權(quán)語境下，被許可人僅有勞動行為情況下，通過何種方式和途徑即可獲得知識產(chǎn)權(quán)這一法定權(quán)利，無法律依據(jù)；其次，被許可人因勞動行為促使商標(biāo)增值后，如何并存或分配許可人的商標(biāo)專用權(quán)所承載的財(cái)產(chǎn)價(jià)值與被許可人勞動增值的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。這些，是“勞動財(cái)產(chǎn)論”在知識產(chǎn)權(quán)語境中適用的困境，也是“勞動財(cái)產(chǎn)論”難以直接解決商標(biāo)許可使用中商標(biāo)增值權(quán)益歸屬的原因所在。

3 權(quán)益歸屬與相關(guān)民法理論分析

3.1 不當(dāng)?shù)美贫?/p>

構(gòu)成不當(dāng)?shù)美铦M足四個(gè)要件：一是一方獲得利益；二是他方受有損失；三是獲利與受有損失之間存在因果關(guān)系；四是沒有合法的依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為，簽訂商標(biāo)許可合同的當(dāng)事人未對增值利益作出約定時(shí)，顯著的商標(biāo)增值利益可借鑒不當(dāng)?shù)美M(jìn)行分配，以平衡雙方當(dāng)事人的利益。[3]但，不當(dāng)?shù)美贫鹊闹苯舆m用，存在欠缺和不妥之處：其一，被許可人是否受有損失難以評估，甚至無損失。因?yàn)楸辉S可人的投入資源促使商標(biāo)增值后，也可能會導(dǎo)致商標(biāo)所指向的產(chǎn)品銷量增加。其二，并非無法律依據(jù)。雖然無法律明文規(guī)定增值部分的權(quán)益歸屬，但依據(jù)《商標(biāo)法》，許可人當(dāng)然享有專有權(quán)，包括商標(biāo)上承載的商譽(yù)和價(jià)值，此外，商標(biāo)許可使用期限及增值歸屬，均由雙方自由約定，“商標(biāo)許可使用合同雙方當(dāng)事人根據(jù)合同約定各自履行義務(wù)，被許可人應(yīng)當(dāng)預(yù)見合同期滿的后果和風(fēng)險(xiǎn)”[4]，體現(xiàn)的是《合同法》上的意思自治原則。因此，不當(dāng)?shù)美贫鹊闹苯舆m用存在不妥。

3.2 無因管理制度

無因管理是未受委托，并無法定義務(wù)，而管理他人事物?？梢?，構(gòu)成無因管理需滿足三個(gè)要件：一是管理他人事物；二是管理他人事務(wù)的意思；三是管理他人事務(wù)無法律依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為：商標(biāo)被許可人在使用被許可商標(biāo)期間使商標(biāo)增值，由于被許可人并無使商標(biāo)增值的義務(wù)，其行為可以構(gòu)成無因管理。[5]但是，該學(xué)者的論述忽略了無因管理的三個(gè)要件。實(shí)際上，以王老吉與加多寶包裝裝潢糾紛權(quán)益歸屬案為例，加多寶公司之所以投入大量勞動促使商標(biāo)增值，原因在于是想提高銷量，換句話而言，被許可人能讓商標(biāo)增值，目的是為自己獲取更高利益，更并非管理許可人的商標(biāo)，簡而言之，不符合無因管理的構(gòu)成要件。因此，無因管理制度的直接適用亦存在不妥。

3.3 添附制度

物權(quán)法上的添附是原始取得所有權(quán)的一種方式，含及附和、混合和加工三種方式。添附的法理基礎(chǔ)是“一物一權(quán)”原則，即一個(gè)物上只能擁有一個(gè)所有權(quán)。因此，就添附而言，兩個(gè)所有權(quán)人因附和、混合和加工行為，形成新物后，所有權(quán)只能歸屬于其中一人，另一方無法取得，同時(shí)，存在利益分配不公的，一方對另一方需負(fù)有債的補(bǔ)償。但是，知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)中能否適用物權(quán)法上的添附制度？第一、添附制度適用對象的動產(chǎn)，而知識產(chǎn)權(quán)是無形財(cái)產(chǎn)，直接適用添附制度略有不妥；第二、有學(xué)者認(rèn)為，“加工是指一方使用他人的財(cái)產(chǎn)經(jīng)過加工改造而成為具有更高價(jià)值的財(cái)產(chǎn)?！盵6]但是，商標(biāo)權(quán)的無形性，難以對“加工”后的標(biāo)識進(jìn)行分配，更何況，難以衡量加工前后的價(jià)值孰大孰小。因此，添附制度的直接適用也存在不妥。

4 商標(biāo)許可中商標(biāo)增值權(quán)益歸屬

通過前文對“勞動財(cái)產(chǎn)論”在知識產(chǎn)權(quán)語境下適用局限的分析，以及不當(dāng)?shù)美o因管理、添附三種民法有關(guān)理論的分析，得知，“勞動財(cái)產(chǎn)論”、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、添附均難以合理解決商標(biāo)許可使用中商標(biāo)增值權(quán)益歸屬這一問題。但，并不否認(rèn)上述相關(guān)理論存在可借鑒之處?；谏鲜鰧ο嚓P(guān)理論的分析，對于該問題，嘗試以下的路徑探析。

首先，需要明確的是，歸屬的是什么？以王老吉加多寶包裝裝潢案為例，二審法院判決的是“包裝裝潢”雙方共享。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定，實(shí)施“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或近似的標(biāo)識”的行為為與他人特定商品聯(lián)系的混淆行為。可見，“包裝裝潢”其屬性是一種標(biāo)識，是能區(qū)分商品來源的標(biāo)識。故而言之，增值的權(quán)益歸屬是歸屬一種標(biāo)識，而并非簡單的經(jīng)濟(jì)利益。

其次，通過前文“王老吉與加多寶包裝裝潢權(quán)益歸屬糾紛案裁判路徑質(zhì)疑”部分可知，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第六條對混淆行為的列舉，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條對商標(biāo)法上“相關(guān)公眾”的界定，即有關(guān)消費(fèi)者和密切關(guān)系的經(jīng)營者；以及該《解釋》第十一條規(guī)定明確認(rèn)定商標(biāo)或近似的原則，即以相關(guān)公眾的一般注意力為準(zhǔn)?？梢?，“混淆”是判斷構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵，而以普通消費(fèi)者的一般注意力，可能很難區(qū)分標(biāo)識背后許可人與被許可人之間的許可關(guān)系關(guān)系及許可存續(xù)關(guān)系，容易造成的混淆，損害了普通消費(fèi)者的利益，也損害了競爭者的權(quán)益。故，可以判斷，對于商標(biāo)增值的權(quán)益歸屬，這一能夠識別和區(qū)分商品來源的標(biāo)識，理應(yīng)有唯一確定對應(yīng)的商品及商品生產(chǎn)商，具有唯一性，以免對造成混淆，從而對消費(fèi)者和商家的利益產(chǎn)生損害。

第三、標(biāo)識歸屬一方之后，如何彌補(bǔ)許可中的另一方因投入巨額的投資，使標(biāo)識增值，增值部分的利益如何分配，或者說如何保護(hù)許可合同中使用人的利益，并無法律依據(jù)。若利益全部歸屬于許可人，有違公平、正義等法的基本價(jià)值。但是，如何分配、如何保護(hù)使用人利益、增值的價(jià)值如何進(jìn)行評估和確定，均無法律依據(jù)。對于類似問題，還是應(yīng)當(dāng)回歸民法最基本的原則，即自愿原則，“自愿即公平公正”，首先，基于合同自由原則，許可合同當(dāng)中，雙方應(yīng)約定宣傳費(fèi)用、如何宣傳、如何評估價(jià)值及如何分配增值利益；其次，若無具體約定，是否造成“混淆”、能否區(qū)分商品來源或者標(biāo)識與商品、商家之間是否存在唯一確定對應(yīng)的指向關(guān)系，始終是作為是否侵犯一般消費(fèi)者權(quán)益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即不能簡單“共享”；最后，再依據(jù)勞動貢獻(xiàn)與資本投入，由權(quán)益歸屬方支付對方對價(jià)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)充，以此充分尊重對方誠實(shí)勞動，平衡雙方利益。

通過此路徑，一是避免裁判邏輯的自相矛盾；二是與商標(biāo)法理論相吻合，也與公平、正義的基本的法價(jià)值相契合，即；三是也遵循了“勞動財(cái)產(chǎn)論”的價(jià)值取向，避免了生搬硬套該理論產(chǎn)生的弊端。

5 結(jié)語

商標(biāo)法意義上的標(biāo)識應(yīng)能區(qū)分商品來源，不能造成混淆，且需以相關(guān)公眾（即普通消費(fèi)者）的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。商標(biāo)許可使用中，商標(biāo)增值的權(quán)益歸屬問題本質(zhì)在于確定標(biāo)識的歸屬，對于該標(biāo)識應(yīng)具有唯一確定對應(yīng)的商品、商家來源。同時(shí)，嚴(yán)格區(qū)分權(quán)益與經(jīng)濟(jì)利益，不能簡單適用“勞動財(cái)產(chǎn)論”，進(jìn)而認(rèn)定標(biāo)識的“共享”標(biāo)識，抑制生搬硬套“勞動財(cái)產(chǎn)論”產(chǎn)生的不合理弊端。此外，對于確有勞動付出的一方，予以經(jīng)濟(jì)利益的補(bǔ)充，進(jìn)而滿足商標(biāo)法理論、基本的法價(jià)值，也遵循“勞動財(cái)產(chǎn)論”的價(jià)值取向。

參考文獻(xiàn)

[1]廣東高院（2013）粵高法民三初字第1、2號判決書和最高院（2015）民三終字第2、3號判決書。

[2]孔祥俊.《論商品名稱包裝裝潢法益的屬性與歸屬 ——兼評“紅罐涼茶”特有包裝裝潢案》[J].《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第12期。

[3]李偉華：《王老吉商標(biāo)紛爭的是是非非》.電子知識產(chǎn)權(quán)，2011年。

[4]王蓮峰：《商標(biāo)許可合同使用者利益之保護(hù)一土老吉與加多寶商標(biāo)利益紛爭之思考》.社會科學(xué)，2013年。

[5]肖遙：《商標(biāo)權(quán)被許可人保護(hù)制度研究——土老吉與加多寶商標(biāo)利益紛爭之探究》.商，2014年。

[6]王利明.《物權(quán)法》.中國人民大學(xué)出版社，2015年，第116頁。

作者簡介

柯有貴（1993-），男，江西九江人，深圳大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)碩士研究生（知識產(chǎn)權(quán)法方向）。