電子書傳播與權(quán)利窮竭原則的重構(gòu)

杜桂華

關(guān)鍵詞：權(quán)利窮竭原則；電子書；二手電子書；版權(quán)

摘要：“權(quán)利窮竭”是版權(quán)法為了保護(hù)公共利益而制定的一項(xiàng)重要原則，是圖書館等公共文化部門開展信息服務(wù)的重要法律依據(jù)。然而，當(dāng)權(quán)利窮竭原則適用于電子書的傳播與利用時(shí)卻遇到了復(fù)制權(quán)、無形載體以及作品所有權(quán)等方面的法律障礙，從而對圖書館的服務(wù)構(gòu)成負(fù)面影響。為此，我國應(yīng)重構(gòu)基于數(shù)字信息傳播利用的權(quán)利窮竭原則，促進(jìn)電子書流通，基本措施包括：在我國法律中明確權(quán)利窮竭原則的地位、制度設(shè)計(jì)側(cè)重于保護(hù)公共利益、建立電子書傳播利用的技術(shù)規(guī)則等。

中圖分類號：G255.75文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-1588（2018）07-0072-03

在含有知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的貿(mào)易過程中，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的沖突會影響商品的自由流通，而權(quán)利窮竭是解決這一沖突的重要原則[1]。在權(quán)利窮竭原則框架內(nèi)，合法擁有紙質(zhì)書的用戶，由于對該書享有所有權(quán)，所以可以在不受權(quán)利人干預(yù)的情況下對圖書進(jìn)行處置，包括轉(zhuǎn)借、出租、轉(zhuǎn)售、贈與等。因此，權(quán)利窮竭原則起到了促進(jìn)作品自由流通及平衡版權(quán)利益關(guān)系的重要作用。然而，電子書卻對權(quán)利窮竭原則的適用性提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，而且迄今為止，國內(nèi)外無論是學(xué)術(shù)研究還是立法，抑或司法實(shí)踐對此問題并未達(dá)成一致的認(rèn)識。據(jù)預(yù)測，到2020年，70%的圖書將同時(shí)采用電子與紙質(zhì)方式發(fā)行，到2025年，將有80%的圖書是數(shù)字版本，傳統(tǒng)的紙質(zhì)圖書只占20%。為了降低版權(quán)問題對電子書生產(chǎn)、流通、貿(mào)易的消極影響，保障電子書產(chǎn)業(yè)的順利發(fā)展，筆者認(rèn)為有必要對權(quán)利窮竭原則的適用性進(jìn)行研究，創(chuàng)新數(shù)字信息傳播的相關(guān)法律原則。

1權(quán)利窮竭原則與電子書

1.1權(quán)利窮竭原則的內(nèi)涵

權(quán)利的特性之一就是無限擴(kuò)張，法律的一項(xiàng)重要任務(wù)就是通過設(shè)計(jì)制度為權(quán)利設(shè)置邊界，防止權(quán)利的無限擴(kuò)張影響他人和社會的利益[2]。1873年，美國聯(lián)邦最高法院在Adamsv.Burke案中對權(quán)利窮竭原則作了初步肯定；1895年，在Kleelerv.Standard Folding Bed Co.案中又對權(quán)利窮竭原則進(jìn)行了新的詮釋。1908年，美國聯(lián)邦最高法院在Bobbs-Merrill Co.vs Straus案中正式確定了權(quán)利窮竭原則，認(rèn)為權(quán)利人在其作品被首次銷售之后，享有的發(fā)行權(quán)即告行使完畢。根據(jù)合同相對性原則，權(quán)利人無權(quán)對其作品復(fù)本買受人實(shí)施的再次出售行為做出任何限制[3]。1909年，美國正式將權(quán)利窮竭原則寫入其版權(quán)法，并在1976年修訂后的《版權(quán)法》中將該原則的適用范圍擴(kuò)大至出租、租賃和出借等權(quán)利。此后，許多國家與地區(qū)都借鑒了美國的立法經(jīng)驗(yàn)，但法國和比利時(shí)等國家至今未認(rèn)可權(quán)利窮竭原則在版權(quán)制度中的法定效力，認(rèn)為權(quán)利窮竭原則只適用于專利權(quán)領(lǐng)域。

1.2權(quán)利窮竭原則的構(gòu)成要件

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等國際條約將權(quán)利窮竭原則的立法權(quán)交給各成員國行使，而《伯爾尼公約》《羅馬條約》等國際條約對權(quán)利窮竭問題均沒有涉及，所以各國的版權(quán)制度對權(quán)利窮竭原則的規(guī)定極不統(tǒng)一。美國《版權(quán)法》第109條（a）款規(guī)定，依據(jù)本法合法制成的復(fù)制件或錄音制品的所有者，或者經(jīng)該所有者授權(quán)的所有人，無須經(jīng)權(quán)利人許可仍有權(quán)出售或以其他方式處置該復(fù)制件或者錄音制品的所有權(quán)。德國《版權(quán)法》第17條第2款規(guī)定，一旦作品的原件或復(fù)制件經(jīng)有權(quán)在本法律適用的地域內(nèi)銷售該物品的人同意，通過轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式進(jìn)入流通領(lǐng)域，則該物品的進(jìn)一步銷售被法律認(rèn)可。英國《版權(quán)法》第18條第2款規(guī)定，發(fā)行權(quán)不適用于首次銷售之后散發(fā)、銷售或出租作品復(fù)制件的行為。我國的《著作權(quán)法》第十條雖然對發(fā)行權(quán)作了規(guī)定，但是沒有明確權(quán)利窮竭原則的法律地位。權(quán)利窮竭原則的適用必須符合以下構(gòu)成要件：一是權(quán)利人是原件或復(fù)制件的最初權(quán)利人，作品首次投入市場要經(jīng)過權(quán)利人的同意，是權(quán)利人授權(quán)下的合法轉(zhuǎn)移。二是復(fù)制件是在權(quán)利人授權(quán)下合法生產(chǎn)的，非法制作與獲得的復(fù)制件不能適用權(quán)利窮竭原則。三是轉(zhuǎn)售者是復(fù)制件的合法擁有者，如果轉(zhuǎn)售者不擁有對復(fù)制件的所有權(quán)，而只是享有使用權(quán)則不適用權(quán)利窮竭原則。四是權(quán)利窮竭原則只適用于發(fā)行權(quán)，而不適用于其他類型的版權(quán)。

1.3權(quán)利窮竭原則適用于電子書的意義

權(quán)利窮竭原則具有重要的法律、經(jīng)濟(jì)及社會意義。①權(quán)利窮竭原則可以最大限度地促進(jìn)作品的自由流通，物盡其用，使版權(quán)資源的配置向帕累托最優(yōu)目標(biāo)靠近。②權(quán)利窮竭原則有利于公眾對作品的接近、獲取和利用。③權(quán)利窮竭原則有利于擴(kuò)大作品的傳播范圍，為權(quán)利人帶來獨(dú)享的經(jīng)濟(jì)利益與社會聲譽(yù)。④權(quán)利窮竭原則有利于激勵創(chuàng)新，提高公眾的創(chuàng)新能力和創(chuàng)新水平，促進(jìn)社會的進(jìn)步與發(fā)展。⑤權(quán)利窮竭原則有利于推動市場競爭，優(yōu)化市場機(jī)制。將權(quán)利窮竭原則適用于電子書除具有上述意義外，還有利于電子書二手市場、租賃市場的形成與發(fā)育，同時(shí)能夠?yàn)閳D書館等公共文化部門開展電子書服務(wù)提供法律依據(jù)。另外，電子書適用權(quán)利窮竭原則將有助于保護(hù)用戶的數(shù)字財(cái)產(chǎn)權(quán)，并對擴(kuò)張的版權(quán)進(jìn)行必要的矯正。然而，與紙質(zhì)書適用權(quán)利窮竭原則不同，電子書適用權(quán)利窮竭原則遇到了前所未有的障礙。例如，2009年7月，“亞馬遜刪除電子書事件”的焦點(diǎn)問題之一就是權(quán)利人對權(quán)利窮竭原則的規(guī)避[4]。因此，建立科學(xué)的、能夠平衡各方利益關(guān)系的權(quán)利窮竭原則，已經(jīng)成為影響電子書產(chǎn)業(yè)發(fā)展不可回避的重要法律問題。

2權(quán)利窮竭原則適用于電子書傳播的法律障礙

2.1發(fā)行權(quán)與復(fù)制權(quán)

電子書在轉(zhuǎn)售和傳輸過程中會在接收方的計(jì)算機(jī)中形成復(fù)制件，而該復(fù)制件并非發(fā)送者制作或轉(zhuǎn)售的“特定復(fù)制件”，所以就不可避免地涉及復(fù)制權(quán)，而這是傳統(tǒng)的權(quán)利窮竭原則無法規(guī)范的。1995年，美國政府就在《信息基礎(chǔ)設(shè)施（白皮書）》中指出，權(quán)利窮竭原則不能適用于復(fù)制權(quán)，而只適用于發(fā)行權(quán)。ReDigi公司成立于2011年10月，主要業(yè)務(wù)是通過網(wǎng)絡(luò)銷售“二手?jǐn)?shù)字音樂”，其操作程序是：用戶首先下載名為“媒體管理員”的程序，以確認(rèn)自己硬盤中的數(shù)字音樂來自于蘋果音樂網(wǎng)店，并建立合法購買的數(shù)字音樂清單，再將清單上傳到ReDigi公司網(wǎng)站。同時(shí)，ReDigi公司把用戶上傳的數(shù)字音樂存儲在服務(wù)器中，供個(gè)人在線收聽或者轉(zhuǎn)售。2012年1月，美國百代唱片公司將ReDigi公司訴至法院，認(rèn)為其行為構(gòu)成直接侵權(quán)和誘導(dǎo)侵權(quán)，要求法院頒布禁令關(guān)閉ReDigi公司網(wǎng)站，同時(shí)賠償經(jīng)濟(jì)損失。雖然該案一審中，法院拒絕了美國百代唱片公司的訴求，但是二審法院卻認(rèn)為，ReDigi公司在遷移數(shù)字音樂時(shí)，對數(shù)字音樂構(gòu)成了復(fù)制，而該復(fù)制行為未征得原告許可，是對原告復(fù)制權(quán)的侵犯，所以不能適用權(quán)利窮竭原則。2013年，亞馬遜發(fā)明了“數(shù)字物品二手市場”技術(shù)，該技術(shù)能夠使用戶在轉(zhuǎn)讓其存儲的數(shù)字作品后自動刪除原來存儲的數(shù)字作品。這雖然解決了數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中原用戶保留作品復(fù)制件的問題，但是仍然無法解決“非法復(fù)制”的問題[5]。

2.2有形載體與無形載體

按照美國《版權(quán)法》的規(guī)定，權(quán)利窮竭原則適用于“有形”的“特定復(fù)制件”。這種規(guī)定也得到了其他地區(qū)和國際版權(quán)條約的認(rèn)同。例如，歐盟的《信息社會版權(quán)指令》在序言部分指出：本指令規(guī)定的版權(quán)保護(hù)包括控制發(fā)行以有形物體呈現(xiàn)之作品的專有權(quán)。由權(quán)利人或經(jīng)權(quán)利人同意，在共同體內(nèi)首次銷售作品原件或復(fù)制件的，在共同體內(nèi)將耗盡其對再次銷售該物品的控制權(quán)?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第6條、第7條的議定聲明規(guī)定：該兩條中的用語“復(fù)制品”和“原件與復(fù)制品”，受該兩條中發(fā)行權(quán)和出租權(quán)的約束，專指可作為有形物品投放流通的固定的復(fù)制品。傳統(tǒng)圖書的內(nèi)容是固定在紙張等有形物上進(jìn)行傳播或者銷售的，所以當(dāng)物權(quán)與版權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，出于利益平衡的考量，就有必要使權(quán)利人的部分版權(quán)發(fā)生窮竭。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，電子書的載體是存儲介質(zhì)，如終端服務(wù)器硬盤、計(jì)算機(jī)、移動存儲、手機(jī)存儲等，其傳遞和銷售過程是一種復(fù)制，電子書通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、藍(lán)牙技術(shù)、存儲介質(zhì)、信息軟件技術(shù)等，可發(fā)生脫離原載體的效果，并同時(shí)依附于新載體形成復(fù)制件[6]。盡管可以將傳播電子圖書的相關(guān)電子設(shè)備等視為“有形物”，但是這種“有形物”不會和傳統(tǒng)圖書一樣隨著圖書的傳播和銷售而轉(zhuǎn)移，所以不涉及“特定的有形復(fù)制件”，而只是產(chǎn)生了一個(gè)新的復(fù)制件而已。

2.3許可與銷售

按照法律規(guī)定，如果用戶占有的作品復(fù)制件是借用或租用的，而不擁有對該復(fù)制件的所有權(quán)，那么將不適用權(quán)利窮竭原則?；蛘哒f，權(quán)利窮竭原則僅適用于轉(zhuǎn)移復(fù)制件所有權(quán)的行為[7]。與傳統(tǒng)紙質(zhì)圖書相比，電子圖書更多地采用了租用與許可銷售模式，而不是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的銷售模式。例如，2011年，亞馬遜推出了“Kindle擁有者租借書店”服務(wù)項(xiàng)目，凡擁有亞馬遜Kindle手持閱讀器的客戶在繳納79美元成為優(yōu)惠會員后，便可免費(fèi)借閱50，000余種電子圖書，包括100種最暢銷圖書。亞馬遜在Kindle使用協(xié)議中規(guī)定：用戶在下載和支付費(fèi)用時(shí)，內(nèi)容提供者只授予閱讀、使用、顯示內(nèi)容的非專有權(quán)；除非經(jīng)特別授權(quán)，用戶不能銷售、租借、發(fā)行、傳播、再許可第三人閱讀或使用Kindle的內(nèi)容[8]。顯然，“Kindle擁有者租借書店”采用了許可銷售模式，而不是所有權(quán)轉(zhuǎn)移銷售模式。按照相關(guān)案件判決結(jié)果的推論，如果權(quán)利人許可用戶對電子書的使用是有期限的，到期后用戶無法繼續(xù)使用電子書，那么這種銷售的性質(zhì)就是租用、借用，而非所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，就不適用權(quán)利窮竭原則；如果權(quán)利人許可用戶對電子書的使用是無期限的，而且費(fèi)用為一次性支付，那么銷售的性質(zhì)就是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，可以適用權(quán)利窮竭原則。

3電子書傳播權(quán)利窮竭原則的構(gòu)建

3.1明確權(quán)利窮竭原則的法律地位

雖然我國的《著作權(quán)法》規(guī)定了權(quán)利人享有的發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利，但是并沒有如美、德等國家的《版權(quán)法》那樣明確權(quán)利窮竭原則的法律地位。2014年，我國的《〈著作權(quán)法〉修訂草案送審稿》對權(quán)利窮竭原則也沒有涉及，說明立法部門對該問題還沒有給予足夠的重視。有學(xué)者認(rèn)為，盡管我國立法并未明確規(guī)定權(quán)利窮竭原則，但對我國《著作權(quán)法》規(guī)定的發(fā)行權(quán)進(jìn)行的是限縮解釋，可以認(rèn)為發(fā)行權(quán)是受權(quán)利窮竭原則限制的[9]。但是，這只是理論上的探討，容易引起爭論與歧義，也不能成為司法實(shí)踐的根據(jù)。隨著電子書等數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和國際貿(mào)易交往的頻繁與深入，從保護(hù)本國電子書產(chǎn)業(yè)和解決可能的版權(quán)利益糾葛出發(fā)，筆者認(rèn)為有必要在我國的《著作權(quán)法》及其配套的法律制度中賦予權(quán)利窮竭原則應(yīng)有的法律地位，將其法定化。

3.2制度設(shè)計(jì)側(cè)重于保護(hù)公共利益

權(quán)利窮竭原則的本質(zhì)是對版權(quán)的限制，目的是保護(hù)公共利益。在不承認(rèn)權(quán)利窮竭原則法律效力的法國，按照歐盟《羅馬條約》關(guān)于商品自由流通的原則，實(shí)際上也施行了版權(quán)窮竭的原則。并且，即便不是因?yàn)椤读_馬條約》，法國否認(rèn)版權(quán)窮竭實(shí)際上也沒有執(zhí)行，他們自己的版權(quán)商品流通的現(xiàn)實(shí)已經(jīng)推翻了其版權(quán)法的規(guī)定，因?yàn)檫@些版權(quán)商品的確是“自由流通”的。同時(shí)，歐盟的《信息社會版權(quán)指令》也明確規(guī)定了權(quán)利窮竭原則，說明在物權(quán)自由流通、交易安全與權(quán)利人的意思自治方面，法律傾向于對版權(quán)進(jìn)行一定的限制[10]。隨著技術(shù)的發(fā)展，權(quán)利人享有的版權(quán)得到新的擴(kuò)張，公共利益受到擠壓與排斥。例如，法國國家圖書館館長弗德里克巴爾比耶指出：數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步，使讀者自由控制系統(tǒng)已喪失了可能性[11]。因此，有必要通過權(quán)利窮竭原則對擴(kuò)張的版權(quán)做出限制，如規(guī)范權(quán)利人利用格式條款排除權(quán)利窮竭的行為，防范以許可規(guī)避銷售等。

3.3建立電子書傳播利用的技術(shù)規(guī)則

權(quán)利人之所以反對將權(quán)利窮竭原則適用于電子書，根本原因在于電子書在傳播過程中可以形成無數(shù)個(gè)與電子書原件的品質(zhì)、功能完全相同的復(fù)制件，從而不合理地增加并發(fā)用戶數(shù)，如果沒有相應(yīng)的技術(shù)措施與法律規(guī)則加以管控，就會在非經(jīng)授權(quán)的情況下擴(kuò)大無償使用電子書的市場，從而對權(quán)利人的利益構(gòu)成威脅，尤其是電子書傳播者在向用戶提供復(fù)制件后，其計(jì)算機(jī)中存儲的復(fù)制件并不會自然消失，可以再向其他用戶進(jìn)行新的非經(jīng)授權(quán)的傳播。歐盟法院在“甲骨文公司訴德國用軟公司”案中指出：電子產(chǎn)品在發(fā)送后，應(yīng)使傳播者電腦中存儲的復(fù)制件不能再被利用，如果繼續(xù)非經(jīng)授權(quán)的使用，則侵犯了權(quán)利人享有的復(fù)制權(quán)。因此，如果能夠采取技術(shù)措施，使電子書傳播者自動刪除原復(fù)制件，那么權(quán)利窮竭原則就有了適用于電子書的合理性。美國圖書館協(xié)會曾針對權(quán)利窮竭原則就美國《版權(quán)法》第109條（a）款的修訂提出建議：合法制作的復(fù)制件的所有者，或者取得合法授權(quán)者，可以無須經(jīng)過權(quán)利人許可以任何方式處理復(fù)制件，只要原復(fù)制件在傳播或處置之后能夠被刪除[12]。目前，越來越多的公司，如ReDigi公司、亞馬遜Kindle電子書銷售終端、蘋果Itunes的電子銷售平臺等，都對電子書傳播采取了相應(yīng)的技術(shù)措施，以滿足“傳播+刪除”的要求。

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（編校：徐黎娟）