律師智勝
——藝術(shù)訴訟法經(jīng)典案例解析

汪騰鋒

巧借荒唐裁定錯漏圍魏救趙法官助贏喜鵲網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案（下）

代理藝術(shù)：

在本案中，采取“圍魏救趙”之計，可以說是汪騰鋒律師團(tuán)隊在數(shù)十年的司法實戰(zhàn)中練就的抓漏捉錯而反敗為勝的“法器”。

在代理“喜鵲網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案”的過程中，當(dāng)我方律師發(fā)現(xiàn)了審案法官下達(dá)的駁回我方起訴的一審民事裁定書中，只駁回了原告劉某慶對第二被告上海花某樹信息科技有限公司深圳分公司的起訴，而對本案的第一被告上?；硺湫畔⒖萍加邢薰镜谋辉V主體資格如何處理卻只字未提時，我方立即抓住戰(zhàn)機(jī)，通過合法渠道進(jìn)行案外投訴，并及時依法提起上訴，這使一審法官感受到空前巨大的壓力。

本案依法上訴后，看到“圍魏救趙”目的已經(jīng)達(dá)到，我方律師分別向原審法院和二審法院同時提交撤訴申請書，與人為善地幫助一審法官化解重大程序錯漏，使這起看似原告劉某慶大敗已無法改變的錯案又被及時補(bǔ)救反轉(zhuǎn)，獲得了勝利。

說到在“喜鵲網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案”中的精彩發(fā)揮，用一句話概括，就是：亂其陣腳，攻其錯漏，指東打西，圍魏救趙。

所謂“亂其陣腳”，指的是我方律師在庭審代理詞中，對被告上?；硺湫畔⒖萍加邢薰敬砣嗽凇洞疝q狀》中提出的“管轄權(quán)”異議和“不是本案物，原告方的‘喜鵲’注冊商標(biāo)中，只是將其中的‘鵲’字改成繁體字而已，商標(biāo)的顯著性并不強(qiáng)。因此，涉案注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍應(yīng)嚴(yán)格限定在‘核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)’字樣上，即‘喜鵲’，而不應(yīng)該做任何擴(kuò)大化的解釋……”等答辯，我方律師予以嚴(yán)詞反駁：被告在某某佳緣網(wǎng)絡(luò)使用“喜鵲網(wǎng)”字樣及其相關(guān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容標(biāo)注“鵲”字樣與原告的注冊商標(biāo)“喜鵲”相同，屬同音詞，且字體上相似。更重要的是，原告的“喜鵲網(wǎng)”與第一被告的“鵲網(wǎng)”屬于同一種商品。據(jù)商標(biāo)法第五十二條規(guī)定：在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，屬侵犯注冊商標(biāo)行為。2011年5月，經(jīng)原告交涉、投訴后，雖然第一被告將“喜鵲網(wǎng)”更改為“鵲網(wǎng)”，但仍然屬于侵權(quán)行為。另外，第一被告雖然更改了大標(biāo)題標(biāo)識，但從搜索關(guān)鍵詞中尋找“喜鵲網(wǎng)”時仍然首先進(jìn)入被告方網(wǎng)站。被告在其經(jīng)營的網(wǎng)站中仍大篇幅地使用“喜鵲”一詞，嚴(yán)重侵權(quán)事實明顯。而原告注冊的“喜鵲”商標(biāo)適用于42大類，而非被告所指的某一特定小類……

在我方律師有理有據(jù)的駁斥下，一審法官已在法理上認(rèn)同了原告起訴的事實理由，但情感和主觀意識中還是傾向于被告這家實力雄厚的名牌婚戀網(wǎng)站企業(yè)。

收到一審裁定后，我方敏銳地發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重侵害了原告方合法權(quán)益的一審民事裁定書中存在重大法律程序錯漏，一面依法提起上訴，一面斷然采取法外施壓適格被告”等辯詞，堅決依法駁斥。

我方律師明確提出，本案審理適用的是普通程序，被告如果對法院管轄權(quán)有異議應(yīng)在舉證期限內(nèi)提出，并由一審法院在開庭前作出裁定。被告并沒有在法律規(guī)定期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議，一審法院已按正規(guī)程序?qū)Υ税刚归_實體審理，被告就不應(yīng)違反法律規(guī)定對本案再展開管轄權(quán)異議抗辯。此外，本案審理的是商標(biāo)侵權(quán)而不是著作權(quán)糾紛，法院采用著作權(quán)的有關(guān)法律來審理本案是錯誤的。

而對被告作出的 “喜鵲本身是通用詞匯”“‘喜鵲’在民間被視為吉祥之的措施，將博弈的對象直接對準(zhǔn)一審法官造成的不可逆轉(zhuǎn)的荒唐程序錯漏，及時向深圳市委政法委和市、區(qū)兩級人大常委會進(jìn)行依法投訴。

對我方指出的民事裁定書上的明顯重大程序錯誤，一審法官無可辯駁，只得主動說服被告方妥協(xié)，案外賠償原告，以求平息事態(tài)，了結(jié)錯案……

本案所指“圍魏救趙”，自然是指我方抓住一審法官的錯誤猛烈反攻，目的是為了使原告方劉某慶獲得勝訴賠償。

沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“喜鵲網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案”至此突然峰回路轉(zhuǎn)，柳暗花明。當(dāng)然，原告劉某慶獲得賠償?shù)慕Y(jié)果，并非源于被告方對自己的侵權(quán)行為的幡然醒悟，而完全是被告方為解一審法官的燃眉之急。

2011年6月2日，原告劉某慶起訴被告；2011年8月8日，一審法院開庭審理此案；2011年8月26日，一審法院裁定駁回原告劉某慶對第二被告的起訴。2011年9月8日，原告劉某慶向二審法院提起上訴并進(jìn)行案外投訴。2011年11月18日，劉某慶分別向一審法院補(bǔ)交撤回對第一被告的起訴申請，同日又向二審上訴法院提交撤回上訴的申請。2011年11月21日，二審上訴法院裁定，準(zhǔn)予上訴人劉某慶撤回對二被上訴人的上訴。2011年12月16日，一審法院才又補(bǔ)充作出了一份裁定，準(zhǔn)予原告劉某慶撤回對原審第一被告的起訴。

由上述可見：本案一審最終結(jié)案竟然是在二審原告撤訴結(jié)案之后才裁定結(jié)案的。

顯而易見，這是一樁離奇怪誕的司法裁判案件。其結(jié)果是原告方獲賠取勝了，但如果不是代理律師在訴訟博弈中施以藝術(shù)性的訴訟（博弈）技法，顯然是不可能達(dá)到原告劉某慶的訴訟目的的。

結(jié)案啟示：

本案的意義，不在于作為代理律師又為委托人贏得了多少利益，也不在于又遇到了一份看起來特別荒唐的民事裁定書；而在于作為代理律師要學(xué)會在遭遇已既成事實的不利錯案時，擅長運(yùn)用藝術(shù)性訴訟技法或兵法博弈的技巧，去發(fā)現(xiàn)并抓住法官或被告代理人的錯誤和失誤，善于巧用也敢于巧用兵法計謀，將案情騰挪反轉(zhuǎn)，起死回生?？梢韵胂?，在全國各地紛紜眾多的訴訟案件中，不乏類似錯誤判決、裁定甚至更為荒唐的錯漏審判發(fā)生。

重要的是，作為職業(yè)律師，一旦發(fā)現(xiàn)或遭遇了這類明顯涉嫌人情枉法或主觀傾向?qū)е碌牟门袝r，是泛泛地按一般的、常規(guī)的訴訟技法，按規(guī)范程序上訴論辯呢；還是果斷、勇敢地利用“戰(zhàn)機(jī)”采用綜合性的藝術(shù)訴訟法律博弈手段，打擊施壓迫使一審法官主動糾正錯誤，達(dá)到起死回生呢？這兩者有著明顯的高低差異。

律師勝訴豈止在法庭？在一審法庭訴訟、二審上訴或申訴之外，運(yùn)用一切合理、合法的多種手段，通過一切可能的渠道或方式（包括向黨政機(jī)關(guān)投訴，向新聞媒體曝光等），集中“火力”攻擊辦案法官涉嫌人情枉法的錯誤，迫使他們?yōu)榱俗员Ｗ跃?，轉(zhuǎn)而主動說服逼迫對方當(dāng)事人妥協(xié)、讓步，以達(dá)成目標(biāo)實現(xiàn)己方的訴訟目的，從而有效維護(hù)己方當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。而常規(guī)訴訟技法的律師，則往往囿于案件本身，依據(jù)那些似是而非、可左可右、公說公有理婆說婆有理、固定僵化的法律條文辯論是非，爭論輸贏；更有一些缺乏自信或正氣的律師，生怕得罪法院和法官，對法院或法官的錯誤判決和裁定不敢碰硬，更不敢反擊，每每使自己的委托人、當(dāng)事人承受重大的法律不公。

這種區(qū)別看似簡單，說起來好像也并不復(fù)雜，但要真正妥善掌握和高效運(yùn)用，卻不是一朝一夕的歷練或一蹴而就的本領(lǐng)。往往是同樣的錯案情形，不同的律師應(yīng)對，照樣是截然不同的兩種結(jié)果！

就“喜鵲網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案”來說，如果不是我方律師得心應(yīng)手地以兵法計策加以應(yīng)對，而像一般情況那樣，按照常規(guī)的訴訟技法應(yīng)對，只是將注意力、落腳點(diǎn)全部放在規(guī)范的訴訟程序本身對錯上面，依法提起上訴，依法進(jìn)行二審?fù)マq，則二審照樣繼續(xù)維持一審不利于我方的錯案結(jié)果的可能性很難避免！如此一來，將來即使申訴也很可能一錯再錯，錯上加錯，維權(quán)無果。