淺談FIDIC合同及典型條款的風(fēng)險解析

張曉光

摘 要：現(xiàn)代工程項目往往具有規(guī)模大、技術(shù)新穎、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、持續(xù)時間長、參與單位多等特點，這些特點導(dǎo)致了建設(shè)工程項目風(fēng)險的多樣性和普遍性。在這種情況下，建設(shè)項目風(fēng)險管理就顯的十分重要，如何分析風(fēng)險、提出對策、提出管理制度，本文將通過分析FIDIC施工合同條件的特點，探討在中國在實施FIDIC施工合同條件下工程風(fēng)險控制及其管理的進行解析。

關(guān)鍵詞：FIDIC合同；造價；風(fēng)險

1 菲迪克（FIDIC）合同

菲迪克合同制度起源于英國，英國與中國的法律有很大差異，屬于兩個不同的系統(tǒng)。英國的法律以案例法作為很多的規(guī)則和法律依據(jù)，案例法需要遵循先前的情況；而中國的法律屬于大陸法系，有書面的法律和規(guī)則。菲迪克合同條件在具體建設(shè)項目未實施之前，對其將來可能出現(xiàn)的工程和技術(shù)的應(yīng)用、未來的合同環(huán)境工程、環(huán)境、法律環(huán)境、業(yè)主的要求等實施階段的各種可能的事件，做出的一種合同框架安排。

2 典型條款風(fēng)險分析

2.1 現(xiàn)場進入權(quán)

銀皮書通用條款2.1對現(xiàn)場進入權(quán)是這樣描述的：“雇主應(yīng)在專用條件中規(guī)定的時間內(nèi)，給承包商進入和占用現(xiàn)場各部分的權(quán)利。此項進入和占用權(quán)可不為承包商獨享。如果根據(jù)合同，要求雇主向承包商提供任何基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)設(shè)備或進入手段的占用權(quán)，雇主應(yīng)按雇主要求中規(guī)定的時間和方式提供?！边@個條款除了強調(diào)承包商需取得進入和占用現(xiàn)場的權(quán)利外，容易被承包商忽視的往往是后面一句“雇主向承包商提供任何基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)設(shè)備或進入手段的占用權(quán)”，簡單來說，承包商應(yīng)重點對雇主在給予現(xiàn)場進入權(quán)之前所需完成之事項予以關(guān)注，也就是那些使承包商工程團隊具備進場條件的基礎(chǔ)。這包括進場道路就緒、取得施工許可、場平就緒、安保就緒、水電氣接入就緒等，筆者在參與某非洲項目合同談判時，曾經(jīng)歷過談判雙方僅在安保就緒這一問題發(fā)生過較長時間的爭執(zhí)，由于該國安全風(fēng)險較高，承包商要求雇主聘請當?shù)匕脖９矩撠?zé)項目界區(qū)內(nèi)的安全工作并事先出具一份詳細的安保計劃書供承包商審查，而雇主為降低成本而寧愿選擇較廉價的安保方案，雙方就該方案審核進行過長時間交涉，審查內(nèi)容涉及對安保公司的資信調(diào)查和方案中專用的情報網(wǎng)絡(luò)，應(yīng)急響應(yīng)方案、現(xiàn)場調(diào)查與風(fēng)險評估、監(jiān)控和巡邏、人員配置等，這足以證明，需要雇主在給予現(xiàn)場進入權(quán)之前應(yīng)落實到位的每一項都應(yīng)有具體的描述，并應(yīng)設(shè)置詳細的時間點。

2.2 許可、執(zhí)照或?qū)徟?/p>

在銀皮書通用條款2.2“許可、執(zhí)照或?qū)徟笔敲枋龅模?/p>

雇主應(yīng)根據(jù)承包商的請求，應(yīng)對其提供以下合理協(xié)助：

（a）取得與合同有關(guān)，但不易得到的工程所在國的法律文本； （b）協(xié)助承包商申辦工程所在國法律要求的以下任何許可、執(zhí)照或批準：

（1）根據(jù)第1.13款的規(guī)定，承包商需要得到的；

（2）為運送貨物，包括結(jié)關(guān)需要的；

（3）當承包商設(shè)備運離現(xiàn)場出口時需要的。

事實上，審批許可的責(zé)任歸屬是合同談判過程中經(jīng)常需要雇主和承包商反復(fù)磋商的話題，請注意，F(xiàn)IDIC在約束雇主的責(zé)任時用到的詞語僅僅是提供“合理協(xié)助”，這對于那些參與到腐敗程度較高、人治大于法制的發(fā)展中國家工程項目的承包商會面臨較大的風(fēng)險，因為很多審批許可是承包商難以，或者需要花很大代價才能取得的，例如在某化肥項目合同談判過程中，項目雇主堅持將部分較難獲取的許可劃入承包商的工作范圍，包括環(huán)保、消防、安全、設(shè)備材料進出口甚至土地移交等許可等，這種情況下，承包商應(yīng)力爭將這些許可劃入雇主的范圍，首先，取得這類許可需要花費較長的時間，對工期有較大的影響，其次，取得這類許可最直接的受益人是雇主而非承包商，因此，在討論這一條款時，承包商應(yīng)盡量詳盡的劃分出力所不能及的許可、執(zhí)照或批準交由雇主負責(zé)辦理。

2.3 不可預(yù)見的困難

根據(jù)FIDIC條款4.12（不可預(yù)見的困難）：“除合同另有說明外：

（1）承包商應(yīng)被認為已取得了對工程可能產(chǎn)生影響和作用的有關(guān)風(fēng)險、意外事件和其他情況的全部必要資料；

（2）通過簽署合同，承包商接受對預(yù)見到的為順利完成工程的所有困難和費用的全部職責(zé)；

（3）合同價格對任何未預(yù)見到的困難和費用不應(yīng)考慮予以調(diào)整”。

前面說到，銀皮書將更多原本雇主和承包商平分的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了承包商，這個條款就是一個很好的例子，通常承包商在提交標書前，不可能花大量時間對項目所在地的水文、地質(zhì)、氣候等條件進行調(diào)查，承包商的標書只能以雇主提供的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)。對于工作或施工現(xiàn)場的地上部分，承包商一般是有能力根據(jù)經(jīng)驗進行預(yù)判的，而對于地下部分，僅僅根據(jù)雇主提供的數(shù)據(jù)資料是無法真實而全面的判斷其存在的風(fēng)險，就連FIDIC也將此類風(fēng)險歸為“不可預(yù)見的困難”。

2.4 法律變更

按照FIDIC條款13.7規(guī)定：“當基準日期后，工程所在國的法律有改變（包括施用新的法律，廢除或修改現(xiàn)有法律），或?qū)Υ祟惙傻乃痉ɑ蛘忉層懈淖?，對承包商履行合同?guī)定的義務(wù)產(chǎn)生影響時，合同應(yīng)考慮由上述改變造成的任何費用增減，進行調(diào)整”。

我們有時會驚奇的發(fā)現(xiàn)，一些項目雇主在招標的時候，在其提供的合同模板中人為的將這一條款給刪除了。事實上，在一些高風(fēng)險國家，由于項目工期較長，在項目執(zhí)行過程中，這些國家時常會有新的法律、法令生效施行，也可能對已經(jīng)生效施行的法律、法令進行修正，這些新的法律、法令、政策很可能會對承包商執(zhí)行項目帶來工期的延誤和費用上升，也是承包商在合同簽訂前無法預(yù)見的，例如：在某項目中，當?shù)匦l(wèi)生部門頒發(fā)政府令，要求該國的所有外國人必須投保健康保險；又如，某承包商在合同執(zhí)行過程中接到當?shù)匕踩块T通知，要求根據(jù)新法令將建好的實體圍墻改換成通透圍墻等。此時，承包商應(yīng)力求在合同中關(guān)注并力求維持法律變更這一重要條款，合理保障承包商因法律變更而有權(quán)獲取的權(quán)利。

3 結(jié)束語

FIDIC作為施工合同條件編制的模板，在以上所述眾多方面對業(yè)主控制工程風(fēng)險均有較大的利益，在實際施工合同編制及簽訂過程中，業(yè)主方需要積極結(jié)合自身情況，利用FIDIC施工合同條款的相應(yīng)內(nèi)容進行修訂和補充，用以維護自己的利益。

參考文獻：

[1] 杜威.淺談采用FIDIC合同執(zhí)行國際項目的風(fēng)險解析[J]. 建設(shè)項目管理與工程總承包，2017（1）：24～27.

[2] 陳祥偉.關(guān)于FIDIC合同條件下國際項目履約典型問題的處理[J].工程技術(shù)：文摘版，2017（1）：332～333.

[3] 陳祥偉.關(guān)于FIDIC合同條件下國際項目履約典型問題的處理[J].工程技術(shù)：文摘版，2017（1）： 332～333.