美國專利保護(hù)的域外擴(kuò)張及我國的因應(yīng)之策

何煉紅

【摘要】專利制度保護(hù)的不僅是私益，還涉及產(chǎn)業(yè)利益和國家利益；一國的專利法已不再是一國之內(nèi)務(wù)，而必須考慮其在國際上可能產(chǎn)生的影響。為了通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)控制國際市場(chǎng)和秩序，美國最高法院在WesternGeco一案中支持了專利權(quán)人可以就其域外的利潤損失獲得求償，這體現(xiàn)了美國專利保護(hù)在核心技術(shù)領(lǐng)域的強(qiáng)勢(shì)擴(kuò)張。中國的專利制度固然要與“國際接軌”，但是“中國品格”才是必然選擇。我國在現(xiàn)階段不宜認(rèn)可專利侵權(quán)領(lǐng)域的治外法權(quán)。針對(duì)行為人向境外提供專利產(chǎn)品部件的行為，不宜獨(dú)立認(rèn)定專利間接侵權(quán)責(zé)任。關(guān)鍵核心技術(shù)是國之重器，唯有加快實(shí)現(xiàn)從“中國組裝”到“中國制造”再到“中國智造”的跨越，才能在國際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中掌握發(fā)展主動(dòng)權(quán)。

【關(guān)鍵詞】專利保護(hù) 治外法權(quán) 專利間接侵權(quán) 損害賠償

【中圖分類號(hào)】D923.4 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.17.005

2018年6月22日，美國最高法院對(duì)WesternGeco LLC v. ION Geophysical Corp.[1]一案進(jìn)行了裁定，原告WesternGeco作為專利權(quán)人，可以針對(duì)被告ION向海外出口關(guān)鍵零部件，讓其他公司在海外組裝成競(jìng)品的侵權(quán)行為，要求其補(bǔ)償海外利潤損失9340萬美元。此案歷經(jīng)近10年之久，涉及的境外利潤損失先后經(jīng)歷地區(qū)法院一審判賠、聯(lián)邦巡回上訴法院免責(zé)，直至美國最高法院調(diào)卷重審，最終跨越專利屬地主義，為專利權(quán)人打開了求償境外利潤損失賠償?shù)拇箝T。時(shí)值中美貿(mào)易面臨重大沖突之際，美國最高法院的裁定一反常態(tài)，顯著擴(kuò)大專利侵權(quán)賠償金的范圍，增加對(duì)專利權(quán)人的賠償力度，顯然是代表政府表明立場(chǎng)，宣示美國專利保護(hù)在核心技術(shù)領(lǐng)域的強(qiáng)勢(shì)擴(kuò)張，以維護(hù)其在全球市場(chǎng)的壟斷地位。此案在國內(nèi)外引起了很大的反響，涉及的專利法治外法權(quán)問題也頗具代表性，其對(duì)中國的專利保護(hù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展有何影響，如何采取因應(yīng)之策，是本文所要關(guān)注和探討的問題。

美國WesternGeco案及其影響

原告WesternGeco公司是法國油服巨頭斯倫貝謝旗下一家提供海洋石油和天然氣勘探服務(wù)的公司，該公司針對(duì)海底勘探發(fā)明了地震勘探船側(cè)向?qū)б夹g(shù)并申請(qǐng)了一系列的專利，該專利進(jìn)入了多個(gè)國家，但未在中國獲得授權(quán)。2007年，被告美國資源勘探設(shè)備制造商ION公司根據(jù)市場(chǎng)需求，生產(chǎn)出了拖纜定位裝置，作為側(cè)向?qū)б夹g(shù)的關(guān)鍵零部件出售給境外的公司。2009年，WesternGeco公司起訴ION公司專利侵權(quán)，并要求賠償損失。2012年，美國得克薩斯州南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院根據(jù)美國專利法第271條（f）款[2]的規(guī)定，一審判決ION公司侵權(quán)成立；根據(jù)第284條關(guān)于專利侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)定，判定ION公司賠償WesternGeco1250萬美元合理許可費(fèi)，以及9340萬美元境外公司銷售利潤損失。ION公司提出上訴，2015年，聯(lián)邦巡回上訴法院維持了合理使用費(fèi)賠償，但是，依據(jù)“治外法權(quán)推定不適用原則”免除了被告ION公司9300萬美元的預(yù)期利潤損失賠償責(zé)任。然而，也就是在2015年，中國公司宣布攻克了多纜探物的關(guān)鍵技術(shù)。這意味著，即便ION公司不出售涉嫌侵權(quán)的拖纜定位裝置，中國公司也能依靠自己的技術(shù)提供類似的海洋資源勘探服務(wù)。WesternGeco意識(shí)到其國際市場(chǎng)壟斷地位岌岌可危，自然不服聯(lián)邦巡回上訴法院撤銷利潤損失賠償?shù)呐袥Q，于2016年2月向美國最高法院提交調(diào)卷申請(qǐng)。

2018年6月22日，美國最高法院以7：2的比例裁定調(diào)卷重審結(jié)果，根據(jù)美國專利法第271條（f）款（2）項(xiàng)關(guān)于間接侵權(quán)之規(guī)定，判決ION公司供應(yīng)零部件的國內(nèi)行為侵犯了WesternGeco的4件專利[3]。根據(jù)第284條[4]規(guī)定，法院應(yīng)該判給索賠人足以彌補(bǔ)所受侵害的賠償金，被告ION公司在賠償WesternGeco公司1230萬美元的合理許可費(fèi)之外，還要補(bǔ)償侵權(quán)導(dǎo)致的海外利潤損失9340萬美元。法官認(rèn)為，WesternGeco的海外利潤損失賠償不過是美國專利法第284條在國內(nèi)的適用，由此回避了治外法權(quán)的適用問題。

眾所周知，之前，美國政府在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)一直擔(dān)憂，專利賠償過度導(dǎo)致非專利實(shí)體（NPE）的興起，從而給創(chuàng)新帶來負(fù)面作用，因而打壓過度專利賠償。此次裁定一反常態(tài)，顯著擴(kuò)大專利侵權(quán)賠償金的范圍，這實(shí)際上是美國政府改變其專利保護(hù)立場(chǎng)的一種宣示，意在對(duì)過去的專利政策進(jìn)行反思和重整，體現(xiàn)了對(duì)核心技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠麖?qiáng)化保護(hù)的決心。

時(shí)間回溯到2011年9月16日，時(shí)任美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了《美國發(fā)明法案》（America Invents Act），新設(shè)了“專利審理和申訴委員會(huì)”（the Patent Trial and Appeals Board），審理當(dāng)事人提起出專利無效和申訴請(qǐng)求。此舉意在提升專利質(zhì)量，打擊“專利蟑螂”。在經(jīng)過專利審理和申訴委員會(huì)審查的所有專利中，被判定為無效專利的比例非常大，或者被判定為專利權(quán)人應(yīng)低價(jià)或免費(fèi)授予侵權(quán)人專利使用許可。美國聯(lián)邦巡回上訴法院和美國最高法院也做出了大量削減專利保護(hù)力度的判決，專利權(quán)人很難從美國法院獲得禁令以阻止侵權(quán)產(chǎn)品的銷售。美國專利權(quán)人獲得專利使用費(fèi)的數(shù)額和范圍因此遭到了大幅壓縮。有相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，美國的專利制度已經(jīng)造成流入美國初創(chuàng)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)投資出現(xiàn)了62%的降幅，美國初創(chuàng)企業(yè)的數(shù)量也因此陷入40年來的最低點(diǎn)。[5]可見，美國過去10年的專利政策對(duì)美國企業(yè)的全球競(jìng)爭(zhēng)力造成了損害。

與此同時(shí)，中國這些年卻得到了長足發(fā)展，經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)了強(qiáng)勁發(fā)展態(tài)勢(shì)，不斷加強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)吸引了大量風(fēng)險(xiǎn)投資流入中國。中國公司可以獲得比美國同行更多的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。2016年我國高技術(shù)產(chǎn)品出口額為4960億美元，美國為1530億美元，我國是美國的3.2倍。無疑，中國的創(chuàng)新發(fā)展對(duì)美國產(chǎn)生了威脅。美國政府已經(jīng)意識(shí)到，必須改革當(dāng)下這種失敗的、已經(jīng)對(duì)其全球競(jìng)爭(zhēng)力造成損害的專利政策，否則該政策將繼續(xù)損害其國家利益。在這樣的背景下，2018年6月，美國最高法院對(duì)WesternGeco案的裁定，充分體現(xiàn)了美國專利保護(hù)在核心技術(shù)領(lǐng)域強(qiáng)勢(shì)擴(kuò)張的意圖和決心，意在精準(zhǔn)打擊向國外出售核心技術(shù)的行為，防止外國公司采購美國核心零部件，然后進(jìn)行自主研發(fā)搶占美國公司的市場(chǎng)。這是美國政府一反常態(tài)，在這起案件中支持加大專利賠償?shù)闹匾颉?/p>

美國專利保護(hù)領(lǐng)域治外法權(quán)功能的演進(jìn)

WesterGeco案是美國強(qiáng)化專利保護(hù)的一個(gè)代表性案件，涉及專利侵權(quán)領(lǐng)域治外法權(quán)的適用，主要有兩個(gè)方面的問題，一是境外的行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)，二是境外的利潤損失是否屬于侵權(quán)求償?shù)姆秶Ｔ赪esternGeco案中，盡管最高法院法官回避了對(duì)“治外法權(quán)推定不適用原則”的適用，但是，如何明確專利領(lǐng)域的“治外法權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，仍是需要關(guān)注和思考的問題。

“治外法權(quán)”譯自英文extraterritoriality一詞，指一國法律的域外適用[6]，即該國法律對(duì)該國境外的個(gè)人、權(quán)利及法律關(guān)系的適用。該詞用來表示一國給予外國的外交代表、軍艦等免受該國法律管轄的權(quán)利，也用來指一國依條約或通過其外交使節(jié)、領(lǐng)事在外國領(lǐng)土上行使管轄權(quán)。[7]“治外法權(quán)推定不適用原則”（Presumption against Extraterritoriality），是指除非國會(huì)有明確的相反表示，通常情況推定美國聯(lián)邦法律的效力不及于美國境外，即基于對(duì)各國法律主權(quán)的尊重，美國法律在美國境內(nèi)有管轄權(quán)但不能管轄全世界，這一推定具體到專利法中也適用?！爸瓮夥?quán)推定不適用原則”由來已久，但是，美國法院對(duì)于“治外法權(quán)”的理解和適用并不明確，通常有以下幾種治外法權(quán)理論。

第一，屬地主義原則。美國法律僅適用于美國境內(nèi)的行為，而不考慮該行為的影響在境內(nèi)還是境外?；裟匪狗ü僭凇懊绹憬栋浮盵8]中采用了這一觀點(diǎn)，這也是國際法上比較傳統(tǒng)的理解。

第二，效果說。美國法律適用于對(duì)美國境內(nèi)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性和可以預(yù)見的影響的行為，而不考慮行為發(fā)生地在境內(nèi)還是境外?！皩?shí)質(zhì)性和可以預(yù)見的”影響強(qiáng)調(diào)了效果說適用的重要條件，其中“實(shí)質(zhì)性”強(qiáng)調(diào)影響是非常巨大的，“可以預(yù)見”強(qiáng)調(diào)影響與行為有因果關(guān)系。效果說由于違背了國際法的屬地主義原則，在美國國外遭到了廣泛的批評(píng)，實(shí)際中對(duì)它的運(yùn)用也不太成功。

第三，效果說+國際禮讓說。由于美國法院采用的純效果說往往使美國陷入與其他國家發(fā)生沖突的境地，為了調(diào)和美國與外國的利益，效果說的應(yīng)用必須要有一定的限度。在“廷伯雷木材公司訴美洲銀行案”[9]中，喬依法官認(rèn)為，“應(yīng)考慮影響平衡的一些因素，包括：與外國法律或政策發(fā)生沖突的程度；當(dāng)事人或團(tuán)體的國籍或效忠情況及公司的地理位置，或主要經(jīng)營地點(diǎn)；雙方國家的執(zhí)行可望取得妥協(xié)的程度；對(duì)美國的影響與對(duì)其他國家的影響相比的重要程度；有明確目的損害或影響美國商業(yè)的程度；這種影響的可預(yù)見性，以及對(duì)美國國內(nèi)經(jīng)營與對(duì)國外經(jīng)營相比的危害程度。如果堅(jiān)持美國的權(quán)限的話，法院在估量這些因素時(shí)應(yīng)該識(shí)別清楚可能發(fā)生沖突的程度”。[10]“曼寧頓面粉公司訴康格列姆公司案”[11]的判決，則將效果說和國藉相結(jié)合，法院會(huì)傾向于考慮行使治外法權(quán)?？傊?，“廷伯雷”和“曼寧頓面粉公司”兩案所采取的做法，使美國法院有更大的余地來考慮其判決對(duì)美國對(duì)外關(guān)系和對(duì)外國政府敏感性所產(chǎn)生的影響。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，對(duì)治外法權(quán)問題的討論也日漸增加。在日益衰退和互相依賴的國際市場(chǎng)上，各國都力圖利用在域外擴(kuò)大本國法規(guī)的辦法減少外國和外國公司的行為對(duì)本國市場(chǎng)造成的有害影響。[12]美國的反壟斷法，由于需要處理較多的跨境交易，明確適用于境外的違法者和境外行為，條件是上述行為對(duì)美國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生影響。當(dāng)然，是否有影響，還是依靠法官進(jìn)行自由裁量。例如，2018年6月14日，美國最高法院調(diào)卷重審中國企業(yè)維他命C價(jià)格壟斷案[13]后，就撤銷了聯(lián)邦第二巡回法院做出的反壟斷判決，稱即使考慮國際禮讓原則，聯(lián)邦法院也并非必須采納外國政府對(duì)其本國法律法規(guī)的解釋。最后，判決河北維爾康制藥有限公司實(shí)施的固定價(jià)格、限制出口的行為違反了美國的《謝爾曼法》，罰款1.47億美元。雖然近期美國總統(tǒng)的稅收新政可能引起部分企業(yè)的資本回遷，但美國的產(chǎn)業(yè)空心化問題依然明顯。包括電子產(chǎn)品公司在內(nèi)的許多企業(yè)出于降低成本和供應(yīng)鏈的考慮，會(huì)選擇其他國家作為產(chǎn)品的制造地，這也使越來越多的爭(zhēng)議需要考慮境外的行為，因此，我們有必要探究治外法權(quán)的適用條件問題。

專利法本質(zhì)上是國內(nèi)法，具有地域性。原則上，一項(xiàng)專利不具有治外法權(quán)。然而，美國專利法正日益擴(kuò)張并融入國際活動(dòng)之中。為了禁止侵權(quán)人將未組裝的專利產(chǎn)品運(yùn)往國外組裝，美國《專利法》于1984年在第271條中增加了（f）款，規(guī)定了當(dāng)專利發(fā)明部件由美國實(shí)體提供且用于國外組裝時(shí)構(gòu)成專利侵權(quán)的訴訟理由。該條款明確將美國專利的保護(hù)領(lǐng)域擴(kuò)大到了其他國家和地區(qū)，為美國專利法的域外適用提供了法律依據(jù)。由此，通過國內(nèi)法律的修改或者創(chuàng)造性運(yùn)用可以起到影響外國利益格局的作用。

聯(lián)邦巡回上訴法院在WesternGeco案的判決中，曾依據(jù)“治外法權(quán)推定不適用原則”否定了境外損害賠償，多數(shù)意見援引了聯(lián)邦巡回上訴法院Power Integrations Inc. v. Fairchild Semiconductor Inc.[14]案的判決。在那份判決中，聯(lián)邦巡回上訴法院根據(jù)專利法第271條（a）款關(guān)于專利直接侵權(quán)的規(guī)定，表示專利權(quán)人不能追回境外利潤損失，理由是“完全在境外生產(chǎn)、使用或銷售在美國享有專利權(quán)保護(hù)的發(fā)明，是一種獨(dú)立的、介于中間的行為，幾乎在所有情況下，這種行為都會(huì)切斷由域內(nèi)侵權(quán)行為引發(fā)的因果關(guān)系鏈”。美國聯(lián)邦檢察長代表聯(lián)邦政府在其出具的“法庭之友”的意見書中指出，上訴法院對(duì)“治外法權(quán)推定不適用原則”的適用有誤，法院應(yīng)在判斷是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)適用“治外法權(quán)推定不適用原則”，而不應(yīng)在確定責(zé)任后再次適用該原則來限制損害賠償?shù)那髢敺秶４送?，?lián)邦檢察長還指出，專利侵權(quán)人和任何侵權(quán)人一樣，應(yīng)當(dāng)賠償被侵權(quán)人所有可預(yù)期的由于該侵權(quán)導(dǎo)致的損失。上訴法院將境外利潤損失排除在專利侵權(quán)賠償金之外的判決體現(xiàn)了對(duì)美國專利權(quán)人“系統(tǒng)性賠償不足”（systematically undercompensation）的問題。

因此，在WesternGeco案調(diào)卷重審裁定中，美國最高法院強(qiáng)調(diào)對(duì)其裁決是嚴(yán)格限制于美國專利法第271條（f）款（2）項(xiàng)下針對(duì)間接侵權(quán)行為導(dǎo)致的損害賠償，要求專利權(quán)人證明“被告：（1）有意組裝部件；（2）知道其意圖的組裝是受專利權(quán)保護(hù)的；且（3）知道其意圖的組裝如果發(fā)生在美國將會(huì)構(gòu)成侵權(quán)”。最高法院行使了自由裁量權(quán)，通過認(rèn)定被告供應(yīng)部件的這一境內(nèi)行為侵犯了原告的專利權(quán)，從而認(rèn)定境外的利潤損失賠償也屬于針對(duì)國內(nèi)侵權(quán)活動(dòng)求償?shù)姆懂?，由此回避了“治外法?quán)推定不適用原則”。法院認(rèn)為，判給WesternGeco的境外利潤損失賠償，是對(duì)專利法第284條的境內(nèi)適用，是計(jì)算國內(nèi)損害賠償?shù)囊环N方式。法院在判決書的注釋中指出：“我們沒有論及諸如近因原則等其他原則可能在特定情況下限制或排除損害賠償?shù)某潭?。?/p>

不過，在最高法院Gorsuch大法官執(zhí)筆、Breyer大法官附議的反對(duì)意見中，并不贊同該結(jié)論，因?yàn)椤皩＠]有條款支持該結(jié)論，很多條款與之相沖突”。反對(duì)意見認(rèn)為，因在美國境外使用發(fā)明而判決損害賠償，“可能會(huì)實(shí)際上默許美國專利權(quán)人利用美國法院將自己的壟斷擴(kuò)大到國外市場(chǎng)上”[15]。這種反對(duì)意見不無道理。在Power Integrations案中，聯(lián)邦巡回法院禁止專利權(quán)人根據(jù)專利法第271條（a）款從外國銷售中追回侵權(quán)賠償金；在WesternGeco案中，最高法院卻鼓勵(lì)專利權(quán)人根據(jù)專利法第271條（f）款超越美國邊界來評(píng)估侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償。由此，專利權(quán)事實(shí)上超越了地域性而具有治外法權(quán)功能；而法院的判決也為專利權(quán)人提供了更多的期待——以期能夠根據(jù)第271條之所有款項(xiàng)求償其在域外的利潤損失。正如美國聯(lián)邦檢察長針對(duì)WesternGeco案所指出的，“治外法權(quán)推定不適用原則”并不必然排除在專利案件中考慮美國境外的行為。此外，在美國版權(quán)法領(lǐng)域也有類似的判例。在LA News Service v. Reuters TV International， Inc.[16]一案中，法院的觀點(diǎn)就很明確，認(rèn)為在美國境內(nèi)發(fā)生的版權(quán)侵權(quán)行為所產(chǎn)生的域外損失，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

總之，隨著經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的全球化發(fā)展，工業(yè)產(chǎn)品的系統(tǒng)化、集成化程度越來越高，越來越多的最終產(chǎn)品的零部件中都不可避免地會(huì)包含外國人擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這就使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的治外法權(quán)功能日益凸顯，[17]知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的“國內(nèi)法國際化”博弈會(huì)日漸激烈。

中國的因應(yīng)之策：現(xiàn)階段專利侵權(quán)判定不宜具有域外效力

知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則作為現(xiàn)代國際經(jīng)貿(mào)體系中的重要組成部分，是發(fā)達(dá)國家在國際分工中取得控制地位的核心要素。[18]當(dāng)前，世界各國對(duì)國際規(guī)則制定權(quán)的爭(zhēng)奪日趨激烈，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展受到跨國公司影響，它們通過向本國的立法和行政主管部門表達(dá)訴求，并通過政治或經(jīng)濟(jì)手段，使自己的訴求上升為國家制度。[19]發(fā)達(dá)國家持續(xù)推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的升級(jí)，這對(duì)崛起中的中國既是挑戰(zhàn)，也是機(jī)遇。WesternGeco案啟示我們，要密切關(guān)注并深入研究國際領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展新動(dòng)態(tài)，并采取因應(yīng)之策。

國際社會(huì)的中國立場(chǎng)：反對(duì)單邊貿(mào)易保護(hù)主義。當(dāng)今國際格局不斷變化，知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)機(jī)制也發(fā)生裂變，向多極化發(fā)展。[20]當(dāng)前國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)格局面臨的最為重要的新動(dòng)態(tài)就是中國等新興市場(chǎng)國家的崛起。新興市場(chǎng)國家的GDP占全球的1/4，人口占世界總?cè)丝诘?0%。新興市場(chǎng)國家在政治和經(jīng)濟(jì)體制改革方面所獲得的成功，加大了發(fā)展中國家在國際貿(mào)易、環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展與知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定中的話語權(quán)。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的逐步覺醒，發(fā)展中國家更加關(guān)注平衡保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的關(guān)系問題。[21]

目前，世界上形成了國際公認(rèn)的制度設(shè)計(jì)和規(guī)則設(shè)計(jì)，世界逐漸步入有序博弈。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則體系與世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)定是協(xié)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的主要平臺(tái)。美國以“美國優(yōu)先”“美國第一”為圭臬，在WesternGeco案基于美國國內(nèi)專利法支持專利權(quán)人可以就其境外的利潤損失進(jìn)行求償，在核心技術(shù)領(lǐng)域強(qiáng)勢(shì)擴(kuò)張專利利益，打破了自《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以來確立的專利地域性原則和獨(dú)立性原則，充分體現(xiàn)了美國的單邊主義和經(jīng)濟(jì)民族主義。美國的目的是要在全球構(gòu)筑一個(gè)對(duì)自身有利的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則，這與其發(fā)起的301調(diào)查意圖如出一轍，這將給世界帶來更多的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，必然導(dǎo)致美國在全球經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實(shí)中“獨(dú)行”。

經(jīng)濟(jì)全球化不可逆轉(zhuǎn)，它為世界各國改善生存環(huán)境提供多元選擇，造就更加公平、公正、合理的國際環(huán)境。[22]近年來，隨著科技與經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)，中國應(yīng)反對(duì)美國推行的超常規(guī)貿(mào)易保護(hù)，和其他國家一起推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則朝著開放包容、平衡有效的方向發(fā)展，共同營造平等、互惠、開放、發(fā)展的區(qū)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)新秩序。[23]

中國的制度選擇：現(xiàn)階段專利侵權(quán)判定不宜具有域外效力。我國現(xiàn)行《專利法》沒有關(guān)于專利間接侵權(quán)獨(dú)立認(rèn)定和域外適用的規(guī)定，不過，我國司法實(shí)務(wù)界對(duì)專利間接侵權(quán)予以認(rèn)可，也曾有司法解釋的相關(guān)規(guī)定涉及專利間接侵權(quán)的涉外適用的問題。比如，北京市高級(jí)人民法院2001年發(fā)布的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第78條和第79條[24]，在以“從屬說為原則獨(dú)立說為例外”[25]的前提下對(duì)專利間接侵權(quán)行為的認(rèn)定作了規(guī)定，尤其在第80條規(guī)定：“依照我國法律認(rèn)定的直接侵權(quán)行為發(fā)生或者可能發(fā)生在境外的，可以直接追究間接侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任。”對(duì)此，程永順法官曾解釋道，針對(duì)直接侵權(quán)行為的處理，專利法和相關(guān)國際公約規(guī)定了一些特殊情況，如直接侵權(quán)行為發(fā)生或可能發(fā)生在境外的，依照我國專利法的規(guī)定，這種行為構(gòu)成侵犯專利權(quán)，但是直接侵權(quán)行為發(fā)生地及被告人均不在中國境內(nèi)，我國法院無法直接追究這種直接侵犯專利權(quán)的行為，為更有效地保護(hù)專利權(quán)，可以直接追究間接侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。[26]不過，此條款依然可以解釋為基于國內(nèi)司法解釋對(duì)間接侵權(quán)行為的認(rèn)定，沒有涉及境外的損害賠償問題。而且，我們也發(fā)現(xiàn)北京市高級(jí)人民法院2017年頒布的《專利侵權(quán)判定指南》，已經(jīng)取消了可以獨(dú)立于境外直接侵權(quán)行為來認(rèn)定國內(nèi)間接侵權(quán)人責(zé)任的規(guī)定。2016年1月25日，最高人民法院公布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，也沒有類似條款的規(guī)定?！秾＠m紛司法解釋（二）》第21條[27]，將專利間接侵權(quán)的行為歸到了《侵權(quán)責(zé)任法》第9條[28]的內(nèi)容下，但是，也沒有涉及我國專利保護(hù)的域外適用問題。目前，我國專利法第四次修訂草案（送審稿）第62條[29]，規(guī)定了專利間接侵權(quán)的內(nèi)容，同樣沒有規(guī)定類似于美國專利法第271條（f）款的內(nèi)容。

由此，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國立法和司法實(shí)務(wù)界目前對(duì)專利侵權(quán)領(lǐng)域的治外法權(quán)并沒有認(rèn)可。針對(duì)行為人在我國制造并銷售專利產(chǎn)品的部件，銷售到境外后無論是否存在直接侵權(quán)行為，都不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)專利間接侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，這是現(xiàn)階段中國專利制度應(yīng)有的立場(chǎng)和選擇。

其一，這是對(duì)國際通行的專利獨(dú)立性原則的尊重，也是對(duì)一國主權(quán)的尊重。專利權(quán)具有地域性，在一國獲得授權(quán)的專利，如未在其他國家獲得專利授權(quán)，則在該國實(shí)施相關(guān)技術(shù)并不侵犯專利權(quán)，而間接侵權(quán)需要以直接侵權(quán)為基礎(chǔ)，若沒有直接侵權(quán)，也就不存在所謂教唆、幫助他人實(shí)施的間接侵權(quán)。如果在一國獲得授權(quán)的專利，在其他國家也獲得專利授權(quán)，則在該國實(shí)施相關(guān)技術(shù)是一種獨(dú)立的行為，基于主權(quán)原則，是否構(gòu)成侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)?shù)氐姆蛇M(jìn)行規(guī)范。在這種情況下，在一國境內(nèi)教唆、幫助他人實(shí)施專利侵權(quán)的行為和境外的專利侵權(quán)行為之間，其因果關(guān)系鏈因地域性得以切斷，因此，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)專利間接侵權(quán)責(zé)任，更談不上就境外的利益損失獲得求償。

其二，這是對(duì)中國國情的尊重，也是對(duì)現(xiàn)階段產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀的尊重。我國正處于實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的關(guān)鍵時(shí)期，滿足我國發(fā)展需要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度和公共政策體系需要進(jìn)一步構(gòu)建及完善，進(jìn)而提升企業(yè)創(chuàng)新能力，助推產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)。從世界各國立法來看，就專利侵權(quán)的域外適用制度而言，目前只有美國專利法第271條第（f）款進(jìn)行了規(guī)定，而且該款并非該法制定伊始就有，而是于1984年才增加的。由于其他國家鮮有類似規(guī)定，所以我國更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待，分析其是否符合我國基本國情，而不能將美國的相關(guān)規(guī)定照搬照抄。從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況來看，在今后一段時(shí)間內(nèi)，技術(shù)引進(jìn)和模仿創(chuàng)新仍然會(huì)占據(jù)相當(dāng)大的比重。[30]當(dāng)前世界工業(yè)的核心格局仍然是，最大最多的工廠體系在我國，但是大量的生產(chǎn)產(chǎn)品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)卻在美國。需要指出的是，盡管我國專利申請(qǐng)量連續(xù)7年世界第一，2017年P(guān)CT專利申請(qǐng)也躍居世界第二，但是，我國只是專利大國，而不是專利強(qiáng)國。從近年來世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織發(fā)布的創(chuàng)新指數(shù)來看，在科技創(chuàng)新能力排名中，中國多項(xiàng)指標(biāo)均落后于美國，并且差距十分明顯，短期內(nèi)難以超過美國。這也決定了我國在短期內(nèi)不會(huì)改變“世界加工廠”的身份。目前，我國確實(shí)有不少企業(yè)只是利用國內(nèi)廉價(jià)的勞動(dòng)力對(duì)從美國和其他國家進(jìn)口過來的產(chǎn)品進(jìn)行組裝，然后再出口。這一過程只是“中國組裝”而不是“中國制造”。我國出口到國外的很多“組裝”的產(chǎn)品，就很可能因其在國外被用于侵害他人專利權(quán)而構(gòu)成間接侵權(quán)，這必然阻礙我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[31]

因此，在面對(duì)西方國家國內(nèi)法域外擴(kuò)張的博弈時(shí)，不能不考慮我國現(xiàn)實(shí)情況而照搬國外的所謂“先進(jìn)立法”。[32]一方面，我們必須客觀分析與評(píng)估相關(guān)規(guī)則的承受能力與知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則風(fēng)險(xiǎn)，我國企業(yè)今后在購買美國技術(shù)和核心零部件的時(shí)候，在采購協(xié)議和技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，必須更加謹(jǐn)慎防范知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，我們不應(yīng)該超出現(xiàn)階段的發(fā)展及承受能力去制定、實(shí)施所謂的知識(shí)產(chǎn)權(quán)高標(biāo)準(zhǔn)，以免我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展受到極大的外部約束而陷于被動(dòng)的境地。

結(jié)語

專利制度保護(hù)的不僅是私益，還涉及產(chǎn)業(yè)利益和國家利益；一國的專利法已不再是一國之內(nèi)務(wù)，而必須考慮其在國際上可能產(chǎn)生的影響。在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，發(fā)達(dá)國家意圖通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)控制國際市場(chǎng)和秩序，通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力的域外擴(kuò)張獲得最大的利益。中國專利制度固然要與“國際接軌”，但是，“中國品格”才是必然選擇。我們要客觀地看待美國專利保護(hù)在核心技術(shù)領(lǐng)域的強(qiáng)勢(shì)擴(kuò)張這一趨勢(shì)，無論是美國的WesternGeco案，還是正在進(jìn)行的中美貿(mào)易戰(zhàn)，都充分表明，在產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)的過程中，政府一定要對(duì)本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)施必要的保護(hù)與支持措施。關(guān)鍵核心技術(shù)是國之重器，唯有加快實(shí)現(xiàn)“中國組裝”到“中國制造”再到“中國智造”的跨越，才能在國際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中掌握發(fā)展主動(dòng)權(quán)。

（本文系國家社科基金項(xiàng)目“人工智能知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律問題研究”的階段性成果，項(xiàng)目號(hào)：17BFX012）

注釋

[1]WESTERNGECO LLC v. ION GEOPHYSICAL CORP.， CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE FEDERAL CIRCUIT， No. 16–1011. Argued April 16， 2018- Decided June 22， 2018.

[2]美國專利法第271條（f）款：（1）任何未授權(quán)的主體在美國境內(nèi)或從美國供應(yīng)或幫助供應(yīng)具有專利的發(fā)明的部件的所有或?qū)嵸|(zhì)性部分，其中這些部件整體或部分未組裝，以這樣的方式主動(dòng)誘導(dǎo)在美國之外組裝這些部件，如果這種組裝發(fā)生在美國境內(nèi)將會(huì)侵權(quán)該專利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；（2）任何未授權(quán)的主體在美國境內(nèi)或從美國供應(yīng)或幫助供應(yīng)特別制造用于或特別適用于具有專利的發(fā)明的任何部件，并且不是適用于基本上非侵權(quán)使用的商品或物品，其中這些部件整體或部分未組裝，知曉這些部件制造用于或適用于該發(fā)明，并且意圖使這些部件在美國境外組裝，如果這樣的組合發(fā)生在美國境內(nèi)是侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

[3]四項(xiàng)海底勘探技術(shù)專利的專利號(hào)分別是US7293520、US7162967、US7080607、US6691038。

[4]美國專利法第284條：法院應(yīng)裁定給予索賠人的損害賠償應(yīng)該足以補(bǔ)償侵權(quán)，在任何情況下，不少于法院確定的侵權(quán)人用于制造發(fā)明的許可費(fèi)、利潤和成本。如果陪審團(tuán)未確定損害賠償，法院應(yīng)對(duì)其進(jìn)行評(píng)估。在一些情況下，法院可能將損害賠償額提高至發(fā)現(xiàn)或評(píng)估數(shù)額的三倍。法院可以接受專家證詞，用于確定在這種情況下怎樣的許可費(fèi)是合理的。

[5][美]保羅·莫林維爾：《與其指責(zé)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策，不如反思美國專利制度》，2018年8月11日，https：//www.guancha.cn/PaulMorinville/2018_08_11_467751.shtml，2018-08-22訪問。

[6]法律需要在一定的時(shí)空范圍內(nèi)針對(duì)一定事項(xiàng)生效適用，即通常所稱的時(shí)間效力、空間效力、對(duì)人效力。其中，法律的空間效力可分為域內(nèi)效力和域外效力兩個(gè)方面。前者是指法律僅僅在頒布者權(quán)力所及的空間范圍內(nèi)發(fā)生效力；而后者則是指法律的效力延伸至立法者管轄區(qū)域之外。域外效力正是基于法律的域外適用而產(chǎn)生拘束力，因此域外效力概念與域外適用往往是一語兩用，實(shí)為同義互用。參見孫國平：《論勞動(dòng)法的域外效力》，《清華法學(xué)》，2014年第4期。

[7]參見薛波主編：《元照英美法詞典》，北京：法律出版社，2003年，第522頁。

[8]American Banana Co. v. United Fruit Co.， 213 U.S. 347 （1909）.

[9]Timberlane Lumber Co. v. Bank of America， 549 F.2d 597 （9th Cir. 1976）.

[10][12][澳]M.森納拉亞克：《美國反托拉斯治外法權(quán)的新做法》，姚祺譯，《國外法學(xué)》，1982年3月，第40頁。

[11]Mannington Mills， Inc. v. Congoleum Corp.， 595 F.2d 1287， 1293-1294 （3d Cir. 1979）.

[13]2005年，美國Ranis公司和Animal Science Products Inc.先后控告維爾康等4家中國維C生產(chǎn)企業(yè)操縱市場(chǎng)價(jià)格，認(rèn)為中國維C商從2001年起通過減少供給操控美國當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)，致使維C價(jià)格大幅攀升，使這兩家公司損失了數(shù)千萬美元。2013年3月，紐約東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)定河北維爾康制藥有限公司實(shí)施的固定價(jià)格、限制出口的行為違反了美國的《謝爾曼法》，并做出罰款1.47億美元的判決。2016年9月，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院撤銷了地區(qū)法院對(duì)華北制藥與河北維爾康制藥固定價(jià)格壟斷的1.47億美元民事賠償金判決，其理由是基于國際禮讓學(xué)說，在中國政府規(guī)定與美國法律要求沖突時(shí)，應(yīng)尊重中國政府的規(guī)定。2018年6月14日，美國最高法院撤銷了聯(lián)邦第二巡回法院做出的反壟斷判決。

[14]Power Integrations Inc. v. Fairchild Semiconductor International Inc.， Petition for certiorari denied on January 13， 2014.

[15]Supreme Court global damages ruling comes as a boost to licensors， but its application will be key. IAM， 2018/6/18； U.S. Supreme Court Opens the Door to Allow Patent Owners to Recover Foreign Lost Profits， IPTech Blog， 2018/6/24.

[16]LOS ANGELES NEWS SERVICE V. REUTERS TELEVISION INTERNATIONAL， INC.， 149 F.3d 987 （9th Cir. 1998）.

[17]賈晉京：《世界專利大戰(zhàn)時(shí)代降臨》，《社會(huì)觀察》，2012年第10期，第35頁。

[18]李俊、崔艷新：《新一輪國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則重構(gòu)下的中國選擇》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2015年第12期，第10頁。

[19]李俊、崔艷新：《新一輪國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則重構(gòu)下的中國選擇》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2015年第12期，第12頁。

[20]杜穎：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的新發(fā)展及中國路徑選擇》，《法學(xué)家》，2016年第3期，第114頁。

[21]李俊、崔艷新：《新一輪國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則重構(gòu)下的中國選擇》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2015年第12期，第14頁。

[22]李仲周：《治外法權(quán)踐踏世貿(mào)組織根本規(guī)則》，《WTO經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》，2012年第9期，第94頁。

[23]參見2018年8月28日中國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長申長雨在2018年“一帶一路”知識(shí)產(chǎn)權(quán)高級(jí)別會(huì)議上的發(fā)言。

[24]北京市高級(jí)人民法院2001年發(fā)布的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第78條規(guī)定：間接侵權(quán)一般應(yīng)以直接侵權(quán)的發(fā)生為前提條件，沒有直接侵權(quán)行為發(fā)生的情況下，不存在間接侵權(quán)。第79條規(guī)定：發(fā)生下列依法對(duì)直接侵權(quán)行為不予追究或者不視為侵犯專利權(quán)的情況，也可以直接追究間接侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任：1、該行為屬于專利法第63條所述的不視為侵犯專利權(quán)的行為；2、該行為屬于個(gè)人非營利目的的制造、使用專利產(chǎn)品或者使用專利方法的行為。

[25]專利間接侵權(quán)認(rèn)定的兩種觀點(diǎn)。從屬說認(rèn)為追究間接侵權(quán)行為應(yīng)以直接侵權(quán)行為發(fā)生為前提。獨(dú)立說認(rèn)為，如果沒有直接侵權(quán)行為發(fā)生，在規(guī)定情形下的間接侵權(quán)行為也可以追究侵權(quán)責(zé)任。

[26]程永順：《專利侵權(quán)判定實(shí)務(wù)》，北京：法律出版社，2002年，第15頁。

[27]《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2016年4月1日施行）第21條：明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張?jiān)撎峁┱叩男袨閷儆谇謾?quán)責(zé)任法第9條規(guī)定的幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持；明知有關(guān)產(chǎn)品、方法被授予專利權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導(dǎo)他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張?jiān)撜T導(dǎo)者的行為屬于侵權(quán)責(zé)任法第9條規(guī)定的教唆他人實(shí)施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。

[28]《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第9條的內(nèi)容為：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

[29]《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第62條：明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的原材料、中間物、零部件、設(shè)備，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為的，應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；明知有關(guān)產(chǎn)品、方法屬于專利產(chǎn)品或者專利方法，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的誘導(dǎo)他人實(shí)施了侵犯該專利權(quán)的行為的，應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

[30]杜穎：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的新發(fā)展及中國路徑選擇》，《法學(xué)家》，2016年第3期，第122頁。

[31]張玉敏、鄧宏光：《專利間接侵權(quán)制度三論》，《學(xué)術(shù)論壇》，2006年第1期，第144頁。

[32]張玉敏、鄧宏光：《專利間接侵權(quán)制度三論》，《學(xué)術(shù)論壇》，2006年第1期，第143頁。

責(zé) 編/刁 娜