英、法兩國PPP法律規(guī)制的比較分析

李艷天　李林林

摘 要 本文通過借鑒英、法PPP立法體系建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，深入梳理PPP與特許經(jīng)營(yíng)的關(guān)系，厘清PPP立法的相關(guān)基本問題，并結(jié)合我國PPP項(xiàng)目操作中面臨的合同屬性、爭(zhēng)議解決等實(shí)際法律沖突和障礙提出解決建議和路徑。

關(guān)鍵詞 PPP 法律規(guī)制 特許經(jīng)營(yíng)

作者簡(jiǎn)介：李艷天，國網(wǎng)物資有限公司；李林林，浙江陽光時(shí)代（北京）律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D912.99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.035

2014年以來，PPP模式在吸引社會(huì)資本參與公共服務(wù)和公共產(chǎn)品的提供，拉動(dòng)、帶動(dòng)社會(huì)資本投資等方面發(fā)揮了重要的作用。雖然PPP在世界范圍內(nèi)已經(jīng)普遍應(yīng)用于實(shí)踐，但是由于世界各國制度和社會(huì)環(huán)境的不同，其在各個(gè)國家具體實(shí)落地和實(shí)踐中也各有差異。

一、英、法兩國PPP法律規(guī)制特點(diǎn)

（一）英國PPP法律規(guī)制

英國的PPP主要是以一系列政府采購法律制度為主。將PPP納入政府公共采購法律規(guī)制體系中，與PPP在英國的起源和性質(zhì)是分不開的。首先，PPP的提出正是源于政府作為公權(quán)力部門，即公共服務(wù)和產(chǎn)品的提供者，由于政府財(cái)政支出緊張，經(jīng)濟(jì)建設(shè)任務(wù)繁重，無法及時(shí)有效提供給社會(huì)公共服和產(chǎn)品，于是PPP作為一種有效融資手段應(yīng)運(yùn)而生。英國于20世紀(jì)80年代私有化改革后，留下的都是政府購買服務(wù)類項(xiàng)目，符合政府采購的法律程序和范圍。PPP作為一種政府提供公共服務(wù)和產(chǎn)品的有效方式，其涉及的法律關(guān)系是公權(quán)力部門與私人投資主體為實(shí)現(xiàn)公共利益而形成的長(zhǎng)期穩(wěn)定合作關(guān)系，其中，PPP項(xiàng)目合同是該法律關(guān)系的載體。英國的《公共合同法》、《公用事業(yè)合同法》中對(duì)PPP項(xiàng)目采購的具體程序、標(biāo)準(zhǔn)、范圍都作了明確規(guī)定，這兩部法律規(guī)制是在法律層面上設(shè)立的統(tǒng)一規(guī)范，將公共部門對(duì)私人投資主體的授權(quán)，雙方各自在PPP合同項(xiàng)下承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)，雙方公共參與出資、設(shè)計(jì)、建設(shè)與運(yùn)營(yíng)的程序和規(guī)則，都明確的納入法律之中，使PPP的實(shí)施與發(fā)展有法可依，PPP法律規(guī)范為全國遵循和適用。

英國政府對(duì)PPP的主管機(jī)構(gòu)主要設(shè)置在財(cái)政部門。最初英國政府為致力于推廣PPP私人融資計(jì)劃，先是相繼成立了私人融資工作組、私人融資單位、合作伙伴關(guān)系組織（Partnerships UK，以下簡(jiǎn)稱PUK公司）等共同推進(jìn)PPP模式發(fā)展。為方便管理，英國政府又創(chuàng)立了基礎(chǔ)設(shè)施機(jī)構(gòu)（簡(jiǎn)稱IUK），其是源于PUK公司與財(cái)政部的PPP政策小組機(jī)構(gòu)合并。IUK作為國家財(cái)政部的基礎(chǔ)設(shè)施機(jī)構(gòu)，統(tǒng)籌全國PPP各項(xiàng)領(lǐng)域的規(guī)劃發(fā)展，制定全國性的PPP發(fā)展戰(zhàn)略，為中央各部委及其他公共部門實(shí)體提供各種專業(yè)性知識(shí)和技術(shù)援助，對(duì)PPP的發(fā)展起指導(dǎo)性作用。在地方政府層面，英國財(cái)政部聯(lián)合地方各政府協(xié)會(huì)組織成立了“地方合作伙伴關(guān)系”（Local Partnerships，簡(jiǎn)稱LP），是PPP的專門單位，服務(wù)于地方政府，落實(shí)中央IUK的基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展戰(zhàn)略和提供更為精細(xì)的PPP項(xiàng)目評(píng)估服務(wù)和專業(yè)技術(shù)援助。

（二）法國PPP法律規(guī)制

在法國PPP模式適用有兩種不同的模式，即最開始的特許經(jīng)營(yíng)（使用者付費(fèi)類）和后來的“伙伴關(guān)系合同”（政府付費(fèi)類），分別對(duì)應(yīng)的即是特許經(jīng)營(yíng)法和伙伴關(guān)系合同法，它們共同構(gòu)成了法國PPP的主要法律體系。

1.伙伴關(guān)系合同

與傳統(tǒng)采購不同，伙伴關(guān)系合同主要用于無法適用于傳統(tǒng)采購的情況，即在當(dāng)公共部門不希望移交公共服務(wù)的管理權(quán)或管理權(quán)無法移交或沒有使用者付費(fèi)的情況。規(guī)定在決定采取PPP方式前，政府應(yīng)組織開展詳細(xì)的評(píng)估，僅三類政府付費(fèi)的項(xiàng)目適用PPP合同方式，主要包括三種情況：第一，項(xiàng)目復(fù)雜，政府不具備滿足項(xiàng)目產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)能力或不具備融資、法律能力；第二，項(xiàng)目涉及緊急事項(xiàng)，如工期延誤致使公共利益遭受損害、基礎(chǔ)設(shè)施交付或公共服務(wù)質(zhì)量遭受影響，出現(xiàn)不可遇見的緊急情況；第三，根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)，相比傳統(tǒng)的政府采購方式，更能實(shí)現(xiàn)物有所值。

2. 特許經(jīng)營(yíng)法

法國特許經(jīng)營(yíng)合同的適用范圍主要體現(xiàn)在“公共工程”方面 ，隨著政府在公共工程和公共服務(wù)建設(shè)領(lǐng)域的責(zé)任加大，公共服務(wù)理論的進(jìn)一步發(fā)展，而政府在公共財(cái)政支出方面出現(xiàn)困難，法國重點(diǎn)開始采用特許經(jīng)營(yíng)合同方式，引進(jìn)私人資本投資進(jìn)行公共服務(wù)工程的建設(shè)。由此，公共工程呈現(xiàn)了以下三個(gè)特征：第一，以公共利益為目的；第二，必須以不動(dòng)產(chǎn)為客體；第三，其實(shí)施主體必須是公法人。

3.合同性質(zhì)和爭(zhēng)議解決

在PPP項(xiàng)目合同的性質(zhì)認(rèn)定上，法國將各類PPP項(xiàng)目合同都?xì)w類于行政合同，主要由以判例為基礎(chǔ)的行政法調(diào)整。雖然將PPP項(xiàng)目合同的性質(zhì)定義為行政合同，即特許經(jīng)營(yíng)合同和伙伴關(guān)系合同均屬于行政合同，但是二者是有區(qū)別的，比如雖然二者在發(fā)生糾紛時(shí)都可提起行政訴訟，但在仲裁方面，特許經(jīng)營(yíng)合同是不可以提起仲裁的，而伙伴關(guān)系合同是可以用仲裁方式解決的。

法國PPP管理機(jī)構(gòu)，主要設(shè)置在法國經(jīng)濟(jì)和財(cái)政部管轄下。在2004年，法國按伙伴關(guān)系合同法規(guī)定成立“PPP財(cái)政專責(zé)小組”（簡(jiǎn)稱MAPPP）。MAPPP是負(fù)責(zé)PPP的專門機(jī)構(gòu)，于2005年開始正式實(shí)施對(duì)PPP工作的管理。MAPPP一直通過各種渠道在推動(dòng)PPP的發(fā)展，比如不斷提升自身網(wǎng)站的及時(shí)性、有效性，在理論上體現(xiàn)為發(fā)布大量PPP專業(yè)的報(bào)紙和雜志，實(shí)踐活動(dòng)中開展各種培訓(xùn)活動(dòng)，開展各種研討會(huì)、交流會(huì)，與各行各業(yè)的PPP中心工作小組交流并為其工作提供建議。

（三）英、法法律規(guī)制特點(diǎn)比較分析

英國的PPP一直以來注重政府付費(fèi)類模式，法國的PPP傳統(tǒng)上長(zhǎng)久以來更注重于特許經(jīng)營(yíng)模式。PPP之所以在英、法兩國出現(xiàn)這種差異，這與英、法兩國的國情不無關(guān)系。英國是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的國家，于20世紀(jì)90年代進(jìn)行了徹底的私有化改革，之后剩下的是只有政府必須承擔(dān)的公共服務(wù)職能的項(xiàng)目建設(shè)，只能由政府承擔(dān)項(xiàng)目的購買服務(wù)，所以長(zhǎng)期存在著政府付費(fèi)類的PPP模式。而法國是一個(gè)中央集權(quán)制的國家，由于其最初市場(chǎng)化程度不高，政府承擔(dān)的公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)任務(wù)繁重，需靠大量吸引私人資本參與公共工程建設(shè)，于是最初一直采用的是特許經(jīng)營(yíng)類模式。

從立法模式上看，英國的PPP立法主要是圍繞著一系列政府采購法律制度體系構(gòu)建的，如《公共合同法》、《公共事業(yè)合同法》等與之配套的行政法規(guī)和政策性指南，其法律制度體系隨著不斷發(fā)展趨于成熟，對(duì)PPP具有很強(qiáng)的適應(yīng)性和前瞻性，因此，政府付費(fèi)類PPP在英國得到了很好的發(fā)展以致在世界范圍內(nèi)有效推廣開來。為適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的多元化發(fā)展的需要，法國也于2004年借鑒英國引入《伙伴關(guān)系合同法》，如今使用者付費(fèi)類模式和政府付費(fèi)類模式并用。由此可見，當(dāng)今英、法兩國的PPP有共融的趨勢(shì)。

二、我國PPP法律規(guī)制現(xiàn)狀

近年，為規(guī)范和推動(dòng)PPP項(xiàng)目的發(fā)展，我國頒布了一系列政策法律法規(guī)，以現(xiàn)有關(guān)PPP模式的法律法規(guī)以分析其在法律法規(guī)層面存在的問題。

目前在社會(huì)公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面，從最早的采用的特許經(jīng)營(yíng)到今天遍布全國的PPP，有兩個(gè)主要的遵循依據(jù)：分別是發(fā)改委于2015年4月25日頒布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》和2016年財(cái)政部起草的《中華人民共和國政府與社會(huì)資本合作法（征求意見稿）》。2014年以來，發(fā)改委與財(cái)政部近三年各自相繼頒布了許多文件，然而并未明確 PPP與特許經(jīng)營(yíng)之間的關(guān)系，以致各部門在實(shí)際操作中混淆PPP與特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的適用規(guī)則和體系，因而影響到其在項(xiàng)目領(lǐng)域的實(shí)際應(yīng)用。截止目前，還沒有一項(xiàng)法規(guī)文件明確界定兩者之間的關(guān)系，從而導(dǎo)致實(shí)踐中的混亂和障礙，特許經(jīng)營(yíng)和PPP之間的關(guān)系是當(dāng)前迫切需要澄清的問題。

三、英、法兩國相關(guān)PPP法律規(guī)制對(duì)我國的借鑒意義

PPP模式的出現(xiàn)解決了我國政府承擔(dān)著大量的公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的難題，由于PPP是舶來品，要在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展建設(shè)中為我所用，必須有一個(gè)完整清晰的PPP立法，借鑒英、法兩國成熟的PPP立法規(guī)制解決部分PPP在我國實(shí)施過程中的法律難題，為PPP的順利實(shí)施和發(fā)展以及相關(guān)立法提供一些理論上的建議。

一是借鑒英法經(jīng)驗(yàn)，明晰兩法關(guān)系。目前，財(cái)政部與發(fā)改委主導(dǎo)的PPP項(xiàng)目存在高度關(guān)聯(lián)，兩部門一直致力于分別推進(jìn)“特許經(jīng)營(yíng)立法”和“PPP立法”?；谟?、法國立法經(jīng)驗(yàn)和我國實(shí)踐，購買服務(wù)類PPP由于是政府付費(fèi)的公益性項(xiàng)目，使用的是財(cái)政性資金，主要由政府方承擔(dān)需求風(fēng)險(xiǎn)，有效解決社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施引入社會(huì)資本的投資回報(bào)問題。特許經(jīng)營(yíng)類PPP項(xiàng)目主要涉及公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，屬公用性項(xiàng)目，較少使用財(cái)政性資金，將市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給社會(huì)資本方，更能發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的激勵(lì)和約束作用，提高社會(huì)公共服務(wù)的供給率。由于PPP能轉(zhuǎn)移核心公共服務(wù)，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中也更有利于促進(jìn)供給方式改革。因此，在立法中明確兩類PPP模式，在共同規(guī)制的同時(shí)體現(xiàn)不同的管理要求，既有利于分類管理、科學(xué)規(guī)制，也有利于公私雙方基于項(xiàng)目實(shí)際情況選擇合適的PPP模式。

二是明確特許經(jīng)營(yíng)合同的公法性質(zhì)及司法救濟(jì)途徑?，F(xiàn)階段對(duì)于PPP中特許經(jīng)營(yíng)合同的性質(zhì)，我國理論界在制度上近來一直存在爭(zhēng)議，一定程度上影響了爭(zhēng)議解決途徑的設(shè)計(jì)。目前，關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)合同類型的爭(zhēng)論主要?dú)w納為三種觀點(diǎn)：其一，民事合同；其二，兼具民事和行政的雙重契約性質(zhì)的混合合同；其三，行政合同。在英、法兩國的立法規(guī)制中，均認(rèn)為政府授權(quán)私人主體是實(shí)質(zhì)上的行政行為，均將PPP協(xié)議定義為行政協(xié)議。在法國行政法中，法國將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議界定為行政合同來實(shí)現(xiàn)對(duì)公私雙方權(quán)益的統(tǒng)籌平衡和有效保護(hù)。一直以來，在立法和實(shí)踐發(fā)展可知，特許經(jīng)營(yíng)合同是具有強(qiáng)烈的行政因素的，我國今后在行政法修改時(shí)要進(jìn)一步明確PPP中特許經(jīng)營(yíng)合同的行政協(xié)議性質(zhì)，針對(duì)特許經(jīng)營(yíng)立法時(shí)也要明確其合同性質(zhì)，同時(shí)不能忽略強(qiáng)調(diào)雙方主體的平等性，吸引和鼓勵(lì)社會(huì)資本參與投資和建設(shè)，實(shí)現(xiàn)對(duì)公共利益和社會(huì)資本方合法權(quán)益的統(tǒng)籌保護(hù)。特許經(jīng)營(yíng)合同中涉及政府授權(quán)社會(huì)資本實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的行政行為，應(yīng)允許通過行政復(fù)議、行政訴訟等方式解決爭(zhēng)議。在明確特許經(jīng)營(yíng)合同的性質(zhì)立法方面，可參考英國《公共合同法》的立意，借鑒英國立法模式，即兼顧PPP合同的雙重屬性，使權(quán)利義務(wù)適當(dāng)配置。

隨著全面深化改革進(jìn)程的加快，我國面臨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和政府職能轉(zhuǎn)變的雙重考驗(yàn)，加之城鎮(zhèn)化建設(shè)的不斷推進(jìn)，隨之而來的就是配套的公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)無法跟上人口的物質(zhì)文化需求。PPP項(xiàng)目的有效開展和實(shí)施離不開良好的法律體系保障，英國和法國成熟的PPP立法規(guī)制值得借鑒，可推動(dòng)PPP更好的服務(wù)于我國現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)建設(shè)。

注釋：

裴俊巍、王潔.法國PPP中的伙伴關(guān)系合同.中國政府采購.2016（7）.

楊蔚林.特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議在中國及其立法問題.中法行政合同國際研討會(huì)暨第三屆中法行政訴訟法論壇.2016年.