超范圍使用含鋁食品添加劑行為之定性分析

文/張博 張京娟

自2014年5月原國家衛(wèi)生計(jì)生委等五部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整含鋁食品添加劑使用規(guī)定公告》（以下簡稱《公告》）正式實(shí)施以來，全國各地食藥、公安等相關(guān)部門對含鋁食品添加劑的生產(chǎn)、銷售及使用情況開展了一系列整頓活動(dòng)。筆者通過查詢公開報(bào)道及裁判案例等發(fā)現(xiàn)，相當(dāng)一部分案件系當(dāng)事人在包子、饅頭等面制品制作加工中添加含鋁泡打粉超標(biāo)而引起。此類案件在查處過程中，有些是食藥監(jiān)管部門以“生產(chǎn)經(jīng)營超范圍、超限量使用食品添加劑案 ”予以處罰；有些是食藥監(jiān)管部門以“在食品中添加其他可能危害人體健康的物質(zhì)案”予以處罰，對情節(jié)嚴(yán)重的，公安機(jī)關(guān)對相關(guān)人員進(jìn)行了行政拘留；有些是法院以構(gòu)成生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪刑事判決；有些是法院以構(gòu)成生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪刑事判決。

總之，此類案件在查處中，有的僅給予行政處罰，有的卻要追究刑事責(zé)任，除此之外，行政和刑事處罰又出現(xiàn)定性不一情形?！缎姓幜P法》明確規(guī)定，“違法行為構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任,不得以行政處罰代替刑事處罰”。同樣，違法行為不構(gòu)成犯罪的，更不得以刑事處罰代替行政處罰。

筆者結(jié)合現(xiàn)有法律法規(guī)及標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定等，針對在包子、饅頭等面制品中超范圍使用含鋁食品添加劑的這類案件性質(zhì)予以分析，以期達(dá)到定性判斷更加準(zhǔn)確、公正的目的。

一、對鋁及含鋁食品添加劑的再認(rèn)識(shí)

對鋁及含鋁食品添加劑的正確認(rèn)識(shí)，直接影響辦案人員對違法使用含鋁食品添加劑案件的定性判斷。從理化性質(zhì)看，鋁是銀白色的金屬，地殼中鋁含量豐富，活性很高，作為兩性元素，鋁既能與大多數(shù)稀酸發(fā)生緩慢反應(yīng)，又可與苛性堿溶液發(fā)生強(qiáng)烈反應(yīng)生成鋁酸根離子。從機(jī)體攝入看，鋁是人體非必需微量元素，人體中攝入鋁的來源包括水、食品、空氣及含鋁藥物，其中食品中鋁的來源又包括天然含有、加工過程中所使用的含鋁添加劑、烹調(diào)儲(chǔ)存過程中使用含鋁調(diào)味品以及從鋁制炊具和容器中遷移出的鋁。雖然鋁天然存在于食品中，但大多數(shù)食品中鋁含量低于5mg/kg，一般人經(jīng)膳食攝入的鋁主要來自使用含鋁添加劑的食品。

鑒于過量攝入鋁有可能對人體健康造成一定影響，國內(nèi)外對含鋁食品添加劑都進(jìn)行了充分研究，并對其使用范圍、使用量及殘留量均制定了嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。2011年國家食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估中心對我國居民膳食鋁暴露進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)評估，2014年5月國家五部門聯(lián)合發(fā)布公告，撤銷酸性磷酸鋁鈉、硅鋁酸鈉和辛烯基琥珀酸鋁淀粉等3種食品添加劑，不再允許膨化食品使用含鋁食品添加劑，并調(diào)整硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨的使用范圍。2014年12月原國家衛(wèi)生計(jì)生委頒布了《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》（GB 2760-2014）（以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》），將公告要求轉(zhuǎn)化為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。

二、構(gòu)成行政違法行為的定性分析

（一）面制品（除油炸制品、面糊、裹粉、煎炸粉外）中檢測出鋁殘留量是否一定構(gòu)成違法行為？

面制品（除油炸制品、面糊、裹粉、煎炸粉外）中檢測出鋁殘留量，就意味著當(dāng)事人一定違法嗎？并非如此。首先，檢驗(yàn)報(bào)告的檢驗(yàn)結(jié)論只是一個(gè)“鑒定意見”而非“鑒定結(jié)論”，這一證據(jù)種類在新《行政訴訟法》已明確修改。其次，非單純的面制品如包子，作為包子原料的粉條、豆腐被允許在一定限量內(nèi)合法使用硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨，包子在蒸熟過程中，會(huì)將粉條或豆腐中的鋁帶入包子皮中，這種情形即《標(biāo)準(zhǔn)》的帶入原則。在完全符合帶入原則4項(xiàng)規(guī)定的情況下，當(dāng)事人的行為可能并不違法。再次，筆者前面已提到，食品本身天然存在鋁，不同地域、不同原料中鋁的本底值差異也很大，雖然目前國際上均沒有對本底值制定標(biāo)準(zhǔn)限量，但執(zhí)法人員在分析鋁殘留量超標(biāo)時(shí)還是應(yīng)予以考慮。綜合起來，即在判斷是否構(gòu)成行政違法時(shí)，要結(jié)合檢驗(yàn)結(jié)論充分調(diào)查取證，考慮全面，切不可急速下結(jié)論。

（二）違反《食品安全法》第一百二十四條第一款第（三）項(xiàng)還是第一百二十三條第一款第（一）項(xiàng)？

食品添加劑是食品生產(chǎn)加工過程中使用的重要物質(zhì)，是指為改善食品品質(zhì)和色香味，以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質(zhì)。根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，列入《標(biāo)準(zhǔn)》的食品添加劑品種屬于允許在一定使用范圍和用量標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)合法使用的物質(zhì)，《標(biāo)準(zhǔn)》既然規(guī)定了硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨等含鋁食品添加劑的使用范圍和使用量，那么生產(chǎn)經(jīng)營者在包子等面制品制作加工過程中添加含鋁泡打粉就是超范圍使用含鋁食品添加劑，屬于濫用食品添加劑的違法行為。在不構(gòu)成刑事犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款第（三）項(xiàng)“生產(chǎn)經(jīng)營超范圍、超限量使用食品添加劑的食品”的規(guī)定，依法由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)管部門予以行政處罰。廣東省食藥局在對深圳市食藥局《關(guān)于在餐飲單位中使用含鋁食品添加劑有關(guān)問題的批復(fù)》中，也明確將此類違法行為定性為濫用食品添加劑。

有些執(zhí)法人員認(rèn)為應(yīng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十三條第一款第（一）項(xiàng) “添加其他可能危害人體健康的物質(zhì)”予以處罰?！捌渌赡芪：θ梭w健康的物質(zhì)”是兜底性規(guī)定，主要針對現(xiàn)實(shí)中可能對人體健康造成危害的物質(zhì)還有很多，由于生產(chǎn)經(jīng)營者的行為不確定性，存在著被故意添加或者誤添加的可能性。同時(shí)，隨著科技水平的不斷提高，許多原本被認(rèn)為無害的物質(zhì)可能會(huì)被發(fā)現(xiàn)對人體健康有害。在國家立法部門及各部門的規(guī)章沒有對兜底條項(xiàng)進(jìn)行具體規(guī)定時(shí)，任何人不得隨意認(rèn)定。含鋁食品添加劑作為允許使用的合法物質(zhì)，不屬于《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中第二十條認(rèn)定的“有毒、有害的非食品原料”的范疇。故不能認(rèn)定為“其他可能危害人體健康的物質(zhì)”，不能適用《食品安全法》第一百二十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定。

三、構(gòu)成刑事犯罪行為的定性分析

（一）如何避免構(gòu)成生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪混淆

根據(jù)《解釋》第八條規(guī)定，在食品加工過程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。但是，含鋁食品添加劑作為一種允許合法使用的物質(zhì)，食品中鋁殘留量值達(dá)到什么程度時(shí)才“足以造成食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，目前沒有明確標(biāo)準(zhǔn)。司法機(jī)關(guān)在定罪過程中必須按照《解釋》第二十一條規(guī)定，“根據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。必要時(shí)，人民法院可以依法通知有關(guān)專家出庭做出說明?！?目前，對是否“足以造成食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，廣東省的做法是由食品相關(guān)專家論證或委托司法鑒定，這一證據(jù)是行為人是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的關(guān)鍵證據(jù)之一。

司法實(shí)踐中，很容易將生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪混淆，因后者的法定刑明顯重于前者，所以很有必要予以區(qū)分。兩者的客觀行為較為相似，都有可能生產(chǎn)出不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品,但區(qū)別也很明顯:一是食品的“毒源”不同。前者的毒害來自食品原料本身，而后者的毒害來源于食品中的非食品原料的毒害性。前面已闡述過，含鋁食品添加劑屬于允許在一定使用范圍和用量標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)合法使用的物質(zhì)，并不屬于有毒有害物質(zhì)。二是犯罪類型不同，前者是危險(xiǎn)犯，必須存在足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他食源性疾病的危險(xiǎn)才構(gòu)成犯罪，而后者是行為犯，只要行為人實(shí)施該犯罪行為即構(gòu)成犯罪。

由此可見，包子等面制品中超范圍使用含鋁食品添加劑（硫酸鋁鉀或硫酸鋁銨）的行為可以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，但不構(gòu)成生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪。值得注意的是，生產(chǎn)經(jīng)營使用《公告》中禁止的三種含鋁添加劑（酸性磷酸鋁鈉、硅鋁酸鈉和辛烯基琥珀酸鋁淀粉），根據(jù)《解釋》第二十條“有毒、有害的非食品原料”認(rèn)定范疇，則有可能構(gòu)成生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪。

（二）是否構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪？

根據(jù)《刑法》第一百四十九條“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰”和《解釋》第十三條第二款“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，無證據(jù)證明足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，但是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等其他犯罪的，依照該其他犯罪定罪處罰”的規(guī)定，如果沒有充分證據(jù)證明超范圍使用含鋁食品添加劑的食品足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，但其偽劣產(chǎn)品的銷售金額、貨值金額達(dá)到《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰”及《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第十六條“……涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）偽劣產(chǎn)品銷售金額五萬元以上的；（二）偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額十五萬元以上的；（三）偽劣產(chǎn)品銷售金額不滿五萬元，但將已銷售金額乘以三倍后，與尚未銷售的偽劣產(chǎn)品貨值金額合計(jì)十五萬元以上的”規(guī)定的，應(yīng)按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

四、行刑銜接過程中的幾點(diǎn)建議

（一）明確涉刑案件移送標(biāo)準(zhǔn)

食品中鋁的殘留量值是否“足以造成嚴(yán)重食物中毒或其他嚴(yán)重食源性疾病”直接影響案件是否達(dá)到司法移交要求，是否構(gòu)成刑事犯罪，而基層行政和司法部門所在地大多沒有高校、研究院等機(jī)構(gòu)，食品、疾控、化學(xué)、毒理、營養(yǎng)等方面的專家比較貧乏，難以組成專家組對是否“足以造成嚴(yán)重食物中毒或其他嚴(yán)重食源性疾病”進(jìn)行論證，即使能組成專家組，但專家的水平也不那么權(quán)威，論證結(jié)果也不一定準(zhǔn)確。鑒于此，筆者建議國家監(jiān)管部門統(tǒng)一組織有關(guān)專家進(jìn)行技術(shù)論證，并聯(lián)合公安、檢察院及法院等部門共同形成一個(gè)系統(tǒng)內(nèi)辦理面制品中超范圍和超限量使用含鋁食品添加劑案件的移送標(biāo)準(zhǔn)，為基層準(zhǔn)確辦案提供依據(jù)。

（二）準(zhǔn)確理解含鋁添加劑規(guī)定

部分執(zhí)法人員對五部門聯(lián)合發(fā)布的《公告》在理解上存在誤區(qū)。該《公告》并非全面禁鋁，除了禁止酸性磷酸鋁鈉、硅鋁酸鈉和辛烯基琥珀酸鋁淀粉這三種食品添加劑用于食品添加劑生產(chǎn)、經(jīng)營和使用外，其他含鋁食品添加劑只是調(diào)整了使用范圍。有些執(zhí)法人員將其列為《解釋》第二十條“有毒、有害的非食品原料”范疇，就是因?yàn)閷υ摗豆妗峰e(cuò)誤理解。這種錯(cuò)誤理解對公安機(jī)關(guān)立案、檢察院公訴及法院審判也是造成一定影響，更嚴(yán)重的是給當(dāng)事人可能帶來損害。故在處理案件過程中，我們一定要準(zhǔn)確理解和適用相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)定，切實(shí)做到法律適用準(zhǔn)確。

（三）嚴(yán)格把握刑事規(guī)制范圍

食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，是有力打擊食品藥品違法犯罪的一劑良藥，更是保障廣大人民群眾飲食用藥安全的重要措施。但是根據(jù)罪刑法定原則，刑事罪名有著嚴(yán)格的構(gòu)成要件，司法機(jī)關(guān)在對上述違法行為性質(zhì)認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行評價(jià)，而不是為了配合打擊違法行為而隨意擴(kuò)大追究刑事責(zé)任的范圍。