論違法建筑認(rèn)定的形式性及實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)

史莉莉 程彬

摘要：城管執(zhí)法部門查處違法建筑物、構(gòu)筑物，離不開對違法建筑的認(rèn)定，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確立和統(tǒng)一，有利于城管部門高效執(zhí)法、執(zhí)法統(tǒng)一。從違法建筑的概念入手，對于“違法”和“建筑”的內(nèi)涵外延進(jìn)行梳理分析，借鑒其他省市已經(jīng)頒布實施的違法建筑認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合上海市的拆違實踐可以確立違法建筑認(rèn)定的兩個形式標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)劃許可證明標(biāo)準(zhǔn)和房屋權(quán)屬證明標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步確立違法建筑的實質(zhì)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即有無增加房屋的建筑面積和實用面積，以及有無侵占公共空間。同時可以確立違法建筑認(rèn)定的其他思路：一是違法建筑認(rèn)定需要各部門緊密協(xié)作、信息共享、共同作為；二是違法建筑認(rèn)定宜采用正面清單加負(fù)面清單的形式，對生活困難群眾應(yīng)建立合理容忍的工作機制。

關(guān)鍵詞：違法建筑；規(guī)劃許可；房屋權(quán)屬；公共空間；合理容忍

DOI：10.3969/j.issn.1674-7739.2018.04.016

引言

違法建筑，是對城市環(huán)境和公共秩序的破壞。違法建筑治理，是城管執(zhí)法領(lǐng)域的頑癥和難題之一。對違法建筑的有力、有效治理，離不開對違法建筑的合理界定和精細(xì)化認(rèn)定。違法建筑概念界定不清，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)空缺，會使拆違執(zhí)法的合法性受到質(zhì)疑。一方面，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法建筑，城管執(zhí)法卻沒有認(rèn)定，聽之任之，這屬于行政不作為；另一方面，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法建筑，城管執(zhí)法卻將其作為違法建筑予以拆除的，這屬于行政亂作為?？梢?，沒有明確、清晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，城管拆違執(zhí)法將始終游走在違法的邊緣。

上海市部分區(qū)的城管執(zhí)法部門在拆違實踐中，也一直在總結(jié)經(jīng)驗，在操作口徑上形成本區(qū)的違法建筑認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，同樣類型的搭建行為，如果在本市不同區(qū)域的執(zhí)法中，因適用不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致“東邊合法，西邊違法”，將損害政府的公信力。因此，有必要對違法建筑概念的內(nèi)涵、外延，搭建違法建筑的行為表現(xiàn)等進(jìn)行分析，并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范的禁止性規(guī)定，以及執(zhí)法實踐中的突出矛盾，對違法建筑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理和研究，形成全市統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定口徑。

一、違法建筑概念界定

（一）概念的出現(xiàn)

亂搭建現(xiàn)象早已有之，是長期以來存在的一種社會現(xiàn)象，也是各歷史階段政府管理的難點之一，但違法建筑并不是從來就有的概念，而是隨著相應(yīng)法律、法規(guī)、規(guī)章的頒布實施才產(chǎn)生的一個法定概念。1984年1月，國務(wù)院頒布實施《城市規(guī)劃條例》，其中第五十條規(guī)定：“城市規(guī)劃主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)違反本條例的組織和個人，可以分別給予以下行政處罰：（一）對違反本條例規(guī)定侵占土地的，……并可給予警告或者罰款。（二）對違反本條例規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，責(zé)令停止違章建設(shè)行為，吊銷其建設(shè)許可證，或者責(zé)令其拆除違章的建筑物、構(gòu)筑物，并可給予警告或者罰款?！笔状卧谛姓ㄒ?guī)層面上提出違章建筑的概念。1989年《中華人民共和國城市規(guī)劃法》頒布實施，其中第四十條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，……嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由……責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施；影響城市規(guī)劃的……”這在國家法律層面上提出了違法建筑的概念。

（二）概念的內(nèi)涵

1.“違法”，違的是什么法

“違法建筑”，在詞語結(jié)構(gòu)上，由“違法”和“建筑”兩個詞語組成。首先需要界定，違法，違的是什么法。根據(jù)已有的研究，從目前國家和地方的立法來看，法律法規(guī)規(guī)章中使用的違法建筑，主要可分為廣義上的違法建筑和狹義上的違法建筑。

廣義上的違法建筑是指一切違反法律、法規(guī)、規(guī)章相關(guān)規(guī)定的建筑物、構(gòu)筑物。我國現(xiàn)行的許多法律法規(guī)對建設(shè)行為都做了相應(yīng)規(guī)范。例如，《公路法》第八十一條規(guī)定，違反本法第五十六條規(guī)定，在公路建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物、地面構(gòu)筑物或者擅自埋設(shè)管線、電纜等設(shè)施的，由交通主管部門責(zé)令限期拆除，并可以處五萬元以下的罰款。逾期不拆除的，由交通主管部門拆除，有關(guān)費用由建筑者、構(gòu)筑者承擔(dān)。其他相關(guān)的法律法規(guī)還有《建筑法》《土地管理法》《環(huán)境保護(hù)法》《水污染防治法》《防洪法》《文物保護(hù)法》《公路法》《草原法》《消防法》《電力法》《防震減災(zāi)法》等。

狹義上的違法建筑主要是指違反城鄉(xiāng)規(guī)劃相關(guān)法律法規(guī)，未依法履行建設(shè)工程規(guī)劃許可批準(zhǔn)手續(xù)的建筑物、構(gòu)筑物。建設(shè)部2005年發(fā)布《城市房屋拆遷工作規(guī)程》第十一條第一款規(guī)定：《城市規(guī)劃法》實施后，未取得規(guī)劃許可證或違反規(guī)劃許可證規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，以及臨時建筑使用期限屆滿未拆除的為違法建筑。2007年新頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。據(jù)了解，目前地方關(guān)于制止違法建設(shè)、拆除違法建筑的立法中，基本上以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為主要立法依據(jù)，所稱的違法建筑主要是狹義上的違法建筑。例如，2013年10月1日起施行的《浙江省違法建筑處置規(guī)定》第三條明確規(guī)定：本規(guī)定所稱的違法建筑，是指未依法取得規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可內(nèi)容建設(shè)的建筑物和構(gòu)筑物，以及超過規(guī)劃許可期限未拆除的臨時建筑物和構(gòu)筑物，包括城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑和鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑。上海市1999年通過，2009年、2012年兩次修訂的《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》（以下簡稱《拆違若干規(guī)定》）雖然沒有對違法建筑進(jìn)行直接定義，但在適用范圍上采用的是狹義上的違法建筑概念?！恫疬`若干規(guī)定》第二條規(guī)定：本規(guī)定適用于本市行政區(qū)域內(nèi)除鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)外未依法取得建筑工程規(guī)劃許可證的違法建筑的拆除。

2.“建筑”的外延

“違法建筑”中的“建筑”，其外延如何，是僅指建筑物，還是也包括其他，需要考察相關(guān)立法中的規(guī)定，并加以界定。經(jīng)考察國家和上海市作為拆除違法建筑主要法律依據(jù)的部分法律、法規(guī)、規(guī)章（未窮盡）。通過立法中的表述，可以看出違法建筑中的“建筑”形態(tài)表現(xiàn)為建筑物、構(gòu)筑物和設(shè)施。

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，“建筑物”指人工建造的供人們進(jìn)行生產(chǎn)、生活等活動的房屋或場所，如住宅、廠房、車站等?！皹?gòu)筑物”，是特種工程結(jié)構(gòu)的通稱，指一般不直接在里面進(jìn)行生產(chǎn)和生活活動的工程建筑，如水塔、煙囪等。“設(shè)施”，是為進(jìn)行某項工作或滿足某種需要而建立起來的機構(gòu)、系統(tǒng)、組織、建筑等?？梢?，建筑物與構(gòu)筑物的區(qū)別主要在于，人們是否在內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)生活活動。

拆除違法建筑的實踐中，建筑物與構(gòu)筑物相對容易認(rèn)定，設(shè)施的認(rèn)定則相對困難。我們認(rèn)為，主要原因在于概念不嚴(yán)密、不準(zhǔn)確。違法搭建的行為對象，必定是與不動產(chǎn)（包括土地、房屋等）緊密相連，且分離后不能發(fā)揮應(yīng)有效用的設(shè)施，比如，管道、電纜等管線工程，太陽能接收器等固定設(shè)備。因為，如果沒有與不動產(chǎn)相連的限定，則所有移動設(shè)施都可作為違法搭建的行為對象，明顯過于寬泛。與不動產(chǎn)緊密相連，且分離后不能發(fā)揮應(yīng)有效用的設(shè)施，其所涵蓋的物，在法律上有專門的法律術(shù)語，稱之為“附著物”。因此我們認(rèn)為，作為查處違法建筑依據(jù)的相關(guān)立法中，設(shè)施的稱謂不準(zhǔn)確也不嚴(yán)密，準(zhǔn)確地說，違法建筑的形態(tài)應(yīng)當(dāng)是：建筑物、構(gòu)筑物和其他附著物三類。

據(jù)此，可將違法搭建界定為，違反法律、法規(guī)、規(guī)章的禁止性規(guī)定，搭建建筑物、構(gòu)筑物及其他地上附著物的行為。違法建筑，即搭建形成的這些建筑物、構(gòu)筑物及其他附著物。

二、實踐中違法建筑的類型及違法搭建行為的表現(xiàn)形式

（一）違法建筑類型

2013年，上海市政府法制部門曾成立課題組，就“拆違難”難在何處，如何破解的問題，到各區(qū)縣進(jìn)行了專題調(diào)研。經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在具體形式上，中心城區(qū)違法建筑主要表現(xiàn)為“長高長胖”，而郊區(qū)縣主要體現(xiàn)為“無中生有”。違法建筑類型主要表現(xiàn)為：

1.住宅小區(qū)內(nèi)的違法建筑。主要表現(xiàn)為在天井、露臺和自家房屋周圍搭建違法建筑；或者破墻開門，侵占公共綠地和通道；或者私自對別墅改建、擴建。

2.道路兩側(cè)的違法建筑。主要表現(xiàn)為部分企業(yè)、居民在道路或公路兩側(cè)搭建房屋，用于經(jīng)營活動或者對外出租。

3.企業(yè)單位搭建的違法建筑。一些企業(yè)單位和工業(yè)園區(qū)內(nèi)的工廠，為了擴大生產(chǎn)或者改善員工居住環(huán)境，未經(jīng)批準(zhǔn)或者許可，在原有建筑物上擴建、升建，或者在空地上建造違法建筑。

4.農(nóng)村地區(qū)違法建筑。主要表現(xiàn)為農(nóng)民為了生產(chǎn)、生活、出租等，通過新建、翻建、擴建等方式占用房前屋后的空地、曬場、耕地、通道搭建的違法建筑。

5.其他類型的違法建筑。如一些公共設(shè)施管理部門將其管理的公共設(shè)施出租后缺乏有效管理，成為違法建筑多發(fā)的部位，如高壓輸電走廊、高速公路、高鐵沿線等區(qū)域的違法搭建。

其中，市民投訴比較集中的是居住區(qū)內(nèi)的違法搭建，突出表現(xiàn)在老舊小區(qū)和別墅區(qū)的違法建筑。老舊小區(qū)的違法建筑主要是為了改善基本居住條件進(jìn)行的違法搭建，如在原有住宅基礎(chǔ)上進(jìn)行擴建、加層，在天井、過道內(nèi)進(jìn)行搭建等。別墅區(qū)違法建筑有以下幾種形式：一是空中發(fā)展型，如在露臺上搭建房屋、在房頂上加層升高；二是橫向擴充型，如占用公共綠地圈為自家花園庭院等；三是地下延伸型，如擅自開挖地下室等；四是整體推倒重建型。[1]

（二）違法搭建行為的表現(xiàn)形式

對違法建筑的認(rèn)定，界定其違法性和“建筑”形態(tài)表現(xiàn)只是確定其概念內(nèi)涵外延的第一步，在此基礎(chǔ)上，還需要對違法搭建的行為進(jìn)行分析。違法搭建主要包括新建、改建和擴建三種行為。

1.新建，是指新建造建筑。違法搭建中的新建行為主要可以分兩大類：第一，違反土地管理規(guī)范，未經(jīng)土地管理部門批準(zhǔn)，在違法占地情況下進(jìn)行的擅自搭建行為。包括，農(nóng)村中占用耕地或者自留地進(jìn)行的建設(shè)行為。第二，違反規(guī)劃管理規(guī)范，未經(jīng)規(guī)劃管理部門批準(zhǔn)，在沒有一書兩證的情況下進(jìn)行的擅自搭建行為。包括違反“一書兩證”的記載，超標(biāo)準(zhǔn)或者更改設(shè)計方案進(jìn)行的建設(shè)行為，具體體現(xiàn)為增加建筑物的容積率等。

2.擴建，是指在原有建筑的基礎(chǔ)上進(jìn)行建設(shè)工程，增加原有建筑的占有空間，通常表現(xiàn)為增加了建筑的占地面積或者高度。理解違法搭建中的擴建行為需要注意以下兩點：第一，必須是在原有建筑的基礎(chǔ)上進(jìn)行建設(shè)工程，包括在原建筑的上方及側(cè)方，但必須緊緊依附于原建筑。如在原建筑旁邊另行建設(shè)，雖以過廊與原建筑物連接，應(yīng)視為新建，不屬于擴建。第二，必須增加了原建筑的占地面積或者高度，即建筑物或者構(gòu)筑物的占有空間增大，如樓房加層、增加裙房等。

3.改建，是指將原建筑之一部分拆除，于紅線范圍內(nèi)進(jìn)行改造。理解違法搭建中的改建行為需要注意以下兩點：第一，部分改建行為只改變原建筑的結(jié)構(gòu)、形態(tài)，并不對外擴展。第二，改建可能會引起建筑面積或者實用面積的增加，也可能引起建筑面積或者實用面積的減少。

我們認(rèn)為，雖然《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》適用了狹義上的違法建筑，但是，實踐中的違法建筑的認(rèn)定已經(jīng)大大超出這一范圍，可以將違法建筑界定為，是指行為人違反規(guī)劃、土地管理等法律法規(guī)規(guī)章的禁止性規(guī)定，通過新建、擴建、改建行為形成的建筑物、構(gòu)筑物和其他附著物。

三、違法建筑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）其他省市關(guān)于違法建筑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

違法建筑作為一種社會現(xiàn)象，在全國范圍內(nèi)普遍存在，為此，我們研究梳理了其他省市查處違法建筑相關(guān)規(guī)定中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以啟發(fā)思路，取長補短。

1.主要按某部法律頒布的時間點切分

從內(nèi)容上看，大多數(shù)地區(qū)對違法建筑認(rèn)定，主要是按照時間切分，特定時間點之前的不認(rèn)定為違法建筑，特定時間點之后的認(rèn)定為違法建筑。切分的時間標(biāo)準(zhǔn)，主要是20世紀(jì)80年代頒布實施的《土地管理法》《城市規(guī)劃條例》《城市規(guī)劃法》等法律、法規(guī)，這些法律、法規(guī)中比較早地確定了規(guī)劃許可管理的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)然，也有以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為時間切分標(biāo)準(zhǔn)的。

例如，《溫州市區(qū)違法建筑認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》第三條規(guī)定，“有下列情形之一，且不符合第四條所規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法建筑：（一）1987年1月1日《中華人民共和國土地管理法》實施后建成，未依法取得建設(shè)用地使用權(quán)的；（二）位于舊城區(qū)內(nèi)，1984年1月5日《城市規(guī)劃條例》實施后建成，未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可、未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可內(nèi)容建設(shè)或超過規(guī)劃許可期限未拆除的；（三）位于舊城區(qū)外，1990年4月1日《中華人民共和國城市規(guī)劃法》實施后建成，未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可、未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可內(nèi)容建設(shè)或超過規(guī)劃許可期限未拆除的?！?/p>

再如，《嘉興市違法建筑認(rèn)定與處置辦法》第六條第一款規(guī)定，“有下列情形之一的建筑物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為城鎮(zhèn)違法建筑：（一）1990年4月1日至2007年12月31日《中華人民共和國城市規(guī)劃法》實施期間，在依法劃定的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的；（二）1990年4月1日至2007年12月31日《中華人民共和國城市規(guī)劃法》實施期間，依法取得臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但在使用期限屆滿后未拆除的；（三）2008年1月1日《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行后，在依法劃定的城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的；（四）2008年1月1日《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行后，在依法劃定的城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時建設(shè)的、未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行臨時建設(shè)的以及超過臨時建設(shè)批準(zhǔn)期限不拆除的?！?/p>

以特定法律、法規(guī)的頒布實施為時間上的切分點，對之前的不認(rèn)定為違法建筑，也是一種認(rèn)定違法建筑的思路。按照“法不溯及既往”的基本準(zhǔn)則，不對法律、法規(guī)等頒布實施之前的特定行為及其結(jié)果適用效力，是基于對行政相對人信賴的保護(hù)，是行政合理性原則的具體要求。有利于控制公權(quán)力的濫用，保護(hù)私權(quán)利。但是，只按照時間這一個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，卻不夠全面。違法建筑的具體認(rèn)定，除考慮特點時間要素外，還應(yīng)從違法建筑的形式上，和實質(zhì)性內(nèi)容上進(jìn)行判定。

2.對予以拆除的違法建筑的進(jìn)一步認(rèn)定

不少地區(qū)在對違法建筑從時間上予以認(rèn)定的基礎(chǔ)上，還對予以拆除的違法建筑作出了進(jìn)一步的認(rèn)定。歸納如下：

第一，城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)違法建筑有下列情形之一的，予以拆除：

一是未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證（或建設(shè)許可證）且不符合建設(shè)行為實施時城鎮(zhèn)控制性詳細(xì)規(guī)劃的強制性內(nèi)容或者超過規(guī)劃條件確定的容積率、建筑密度、建筑高度的。

二是超過建設(shè)工程規(guī)劃許可證（或建設(shè)許可證）確定的建筑面積（計算容積率部分）或者建筑高度且超出合理誤差范圍的。

三是在已竣工驗收的建設(shè)工程用地范圍內(nèi)擅自新建、搭建，或者利用建設(shè)工程擅自新建、搭建各類形式的房、樓、殿、堂、亭、塔、臺、閣、軒、榭、廊、池、架、墻、棚等建筑物、構(gòu)筑物的。

四是侵占道路、消防通道、廣場、公共綠地等公共設(shè)施、公共場所用地的。

五是在街道兩側(cè)、重點區(qū)域或者建筑物共有部分擅自新建、搭建建筑物的。

六是妨礙相鄰合法建筑物的安全或者導(dǎo)致相鄰合法建筑物的通風(fēng)、采光、排水和日照無法滿足國家和省有關(guān)強制性標(biāo)準(zhǔn)的。

七是臨時建筑未取得臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證、不按照許可內(nèi)容建設(shè)或者超過批準(zhǔn)期限不拆除的。

第二，鄉(xiāng)村集體土地上的違法建筑有下列情形之一的，予以拆除：

一是未取得規(guī)劃許可且不符合鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃的強制性內(nèi)容的。

二是超過建設(shè)許可證、村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)許可證、鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證確定的建筑面積的。

三是侵占鄉(xiāng)村公共設(shè)施用地、公益事業(yè)用地的。

綜合上述標(biāo)準(zhǔn)，這些省市除了從規(guī)劃許可證的角度判定違法建筑之外，還引入了侵占公共空間、妨礙相鄰關(guān)系這兩個因素。

3.明確了不認(rèn)定為違法建筑的范圍

還有一些省市列舉了免于申領(lǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可的建設(shè)范圍，這也給了我們啟發(fā)，違法建筑的認(rèn)定，可以采取正面加負(fù)面清單的形式，在列舉哪些屬于違法建筑的同時，也可以列明哪些不認(rèn)定為違法建筑。

例如，《廣州城鄉(xiāng)規(guī)劃實施程序》規(guī)定：屬于下列范圍的建（構(gòu)）筑物，建設(shè)單位或者個人可以免于申領(lǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但是應(yīng)當(dāng)根據(jù)市容環(huán)衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)主管部門的要求進(jìn)行建設(shè)：

一是不增加建筑面積、建筑總高度、建筑層數(shù)，不涉及修改外立面、建筑結(jié)構(gòu)和變更使用性質(zhì)的建筑工程，但拆除重建的除外。

二是農(nóng)用棚架、施工工棚、施工圍墻。

三是在已經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門審定修建性詳細(xì)規(guī)劃或者建設(shè)工程設(shè)計方案總平面圖的公園里，建設(shè)非經(jīng)營性、用于休憩的亭、臺、廊、榭、廁所、景觀水池、無上蓋游泳池、雕塑和園林小品、大門、門衛(wèi)房等建（構(gòu)）筑物。

四是已經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門審定修建性詳細(xì)規(guī)劃或者建設(shè)工程設(shè)計方案總平面圖的住宅小區(qū)內(nèi)，不臨規(guī)劃路的景觀水池、無上蓋的游泳池、雕塑和園林小品、大門、門衛(wèi)房等建（構(gòu)）筑物。

五是施工用房及其他不涉及土建施工的臨時性用房。

六是建筑物外部附屬構(gòu)筑物、構(gòu)件，羅列如下：

——為安裝安全防護(hù)設(shè)施、豎向管道、幕墻清潔吊塔、空調(diào)等而建造的構(gòu)筑物、支架。

——用于安裝、銜接市政管網(wǎng)設(shè)施的地下構(gòu)筑物以及化糞池、污水處理池等附屬設(shè)施。

——用于安裝燈光、旗桿、音像等設(shè)施的基座、建筑構(gòu)件等。

——用于安裝無線電發(fā)射設(shè)施（塔、鐵架、斜拉桿等）而建造的構(gòu)筑物。

——不增加建筑面積、不影響城市景觀和他人物權(quán)的用于綠化種植、生長需要的構(gòu)筑物。

——體育跑道、無基礎(chǔ)看臺。

城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)定期根據(jù)建設(shè)領(lǐng)域的發(fā)展，對第二款規(guī)定的免予申領(lǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的范圍進(jìn)行調(diào)整，報市城市規(guī)劃委員會審定后向社會公布。

我們建議，可以參照廣州市的規(guī)定，結(jié)合上海實際，探索確定上海市不認(rèn)定為違法建筑的范圍。

（二）對于違法建筑認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的思考和觀點

1.時間標(biāo)準(zhǔn)

我們認(rèn)為，違法建筑的認(rèn)定，首先應(yīng)以1984年《城市規(guī)劃條例》為時間分界點，之前的可稱之為歷史遺留的搭建物（包括建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施），不認(rèn)定為違法建筑。理由有：一是我國的規(guī)劃法制有一個漸近發(fā)展、逐步完備的過程；二是一些地方為了解決某些現(xiàn)實問題，政府在一定歷史時期內(nèi)通過政策，是允許乃至鼓勵搭建以及升高搭放的。建設(shè)部的規(guī)定，也從側(cè)面印證了這種按時間認(rèn)定的思路。根據(jù)建設(shè)部《城市房屋拆遷工作規(guī)程》第十一條的規(guī)定，《城市規(guī)劃法》實施后，未取得規(guī)劃許可證或違反規(guī)劃許可證規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，以及臨時建筑使用期限屆滿未拆除的為違法建筑?！冻鞘幸?guī)劃法》實施前違法建筑認(rèn)定，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門充分考慮歷史情況，依據(jù)所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定處理。

歷史遺留的搭建物，不認(rèn)定為違法建筑，原則上不處理。除非有重建、擴建行為的。這種既往不咎的思路在現(xiàn)行有效的立法表述中也有體現(xiàn)，如《土地管理法》第六十四條規(guī)定，“在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途的建筑物、構(gòu)筑物，不得重建、擴建。”再如，《上海市公路管理條例》第二十八條第五款規(guī)定，“公路建筑控制區(qū)內(nèi)原有的建筑物、構(gòu)筑物，不得擴建?！毖韵轮?，如有重建、擴建行為的，則要承擔(dān)一定的法律后果。

2.形式性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一：規(guī)劃許可證明

如前所述，違法建筑是違反法律、法規(guī)、規(guī)章的禁止性規(guī)定，擅自搭建，形成的建筑物、構(gòu)筑物及其他地上附著物。要判斷違法建筑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，首先需要梳理法律、法規(guī)及規(guī)章中的禁止性規(guī)定。由于違法建筑的查處和拆除，主要是地方事務(wù)，除依據(jù)國家法律、法規(guī)外，直接依據(jù)是更細(xì)化、更具體的地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章?；诖?，我們梳理了國家和上海市的作為違法搭建禁止性規(guī)定的法律、法規(guī)、規(guī)章，以從中抽取出違法建筑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

通過梳理相關(guān)管理領(lǐng)域禁止性規(guī)定，進(jìn)而歸納違法建筑形態(tài)，可以發(fā)現(xiàn)，違法建筑主要表現(xiàn)為違反建設(shè)工程規(guī)劃許可規(guī)定的建筑物、構(gòu)筑物和附著物。

根據(jù)《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第三十四條的規(guī)定：“下列建設(shè)項目，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證：（一）新建、改建、擴建建筑物、構(gòu)筑物、道路或者管線工程；（二）需要變動主體承重結(jié)構(gòu)的建筑物或者構(gòu)筑物的大修工程；（三）市人民政府確定的區(qū)域內(nèi)的房屋立面改造工程。”再比對各行政管理領(lǐng)域法律、法規(guī)、規(guī)章的禁止性規(guī)定，可以看出，除規(guī)劃管理領(lǐng)域違法建筑的表現(xiàn)形態(tài)，當(dāng)然屬于違反規(guī)劃許可規(guī)定外，土地管理領(lǐng)域，住宅物業(yè)管理領(lǐng)域，市容環(huán)境衛(wèi)生領(lǐng)域，公路、城市道路領(lǐng)域，河道、港口管理領(lǐng)域，燃?xì)?、排水管理領(lǐng)域，文物保護(hù)、歷史文化風(fēng)貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護(hù)領(lǐng)域的違法建筑形態(tài)，均屬于直接違反規(guī)劃許可管理規(guī)定，不符合規(guī)劃許可的違法建筑。由此，我們認(rèn)為，是否取得規(guī)劃許可，并按照規(guī)劃許可內(nèi)容建設(shè)，是違法建筑認(rèn)定的核心標(biāo)準(zhǔn)，也可以說是違法建筑認(rèn)定的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（1）形式性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍

適用于需要辦理規(guī)劃許可證的建筑物、構(gòu)筑物、附著物的認(rèn)定。

（2）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一是是否取得規(guī)劃許可證，二是是否按照規(guī)劃許可證的要求建設(shè)，三是臨時建筑物、構(gòu)筑物是否屬于超過批準(zhǔn)期限不予拆除的。

（3）認(rèn)定流程

三步走認(rèn)定：首先，認(rèn)定建筑物、構(gòu)筑物、附著物是否取得了（建設(shè)工程、鄉(xiāng)村建設(shè)）規(guī)劃許可證；其次，如果有規(guī)劃許可證，是長期性的規(guī)劃許可還是臨時性的規(guī)劃許可，臨時性的規(guī)劃許可是否已經(jīng)超過許可期限；最后，在有規(guī)劃許可證、也未超期的情況下，是否按照規(guī)劃許可證的要求進(jìn)行建設(shè)。

3.形式性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)二：房屋權(quán)屬證明

我國的規(guī)劃管理并不是從來就有，而是在特定歷史時期下產(chǎn)生，伴隨著《城市規(guī)劃條例》《城市規(guī)劃法》的頒布和實施，規(guī)劃管理從不完善到逐漸完善，各項制度從缺失到逐漸完備。在實行規(guī)范化的城市規(guī)劃管理之前，有一些建筑物、構(gòu)筑物雖然沒有規(guī)劃許可證明文件，但是卻因各種原因取得了建筑物、構(gòu)筑物的合法權(quán)屬證明文件，課題組認(rèn)為，這些合法的房屋權(quán)屬證明是排除違法建筑認(rèn)定的另一個形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

規(guī)劃管理、房屋管理都是代表國家的行業(yè)行政管理部門從不同的角度，對于不同的社會領(lǐng)域進(jìn)行管理，沒有孰重孰輕之分，所發(fā)的權(quán)利證明文件，也沒有效力等級高低之分，都是行政管理部門代表國家對于個體和組織合法有效權(quán)利的確認(rèn)和證明。由于特殊歷史原因，頒發(fā)權(quán)利證明文件的主體各異，既有房屋管理部門頒發(fā)的確權(quán)證明，又有區(qū)級政府頒發(fā)的確權(quán)證明，甚至還有街道等主體頒發(fā)的確權(quán)證明。課題組認(rèn)為，不管是哪級政府，哪個部門，在當(dāng)時的特定歷史時期，都是代表國家在行使行政確權(quán)的公權(quán)力，從當(dāng)前的視角來看，也許不合法，但是在當(dāng)時的特定時期，都是合法有效的，城管執(zhí)法部門都應(yīng)該承認(rèn)其合法的效力，不能因確權(quán)主體的瑕疵，而否認(rèn)行政相對人因此取得的權(quán)屬證明文件的有效性。行政相對人不因行政主體的自身的瑕疵而承受不利后果。

具體來說，對于有產(chǎn)權(quán)證，沒有規(guī)劃許可證的建筑性質(zhì)認(rèn)定，可以從不同角度進(jìn)行判定：

第一，查明產(chǎn)證頒發(fā)時間。如果產(chǎn)證頒發(fā)時間在《城市規(guī)劃條例》頒布以前，則該建筑屬于合法建筑。

第二，如果該建筑不需要取得規(guī)劃許可證，而又已經(jīng)獲得產(chǎn)證的，則不宜認(rèn)定為違法建筑。

第三，查明是否需要辦理規(guī)劃許可證。如果該建筑應(yīng)當(dāng)取得規(guī)劃許可證方可建設(shè)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為違法建筑。但是，由規(guī)劃部門確定是否可以通過補辦手續(xù)，彌補瑕疵；如果明顯違法規(guī)劃管理規(guī)定，危害公共安全、公共利益的，應(yīng)當(dāng)作為違法建筑拆除，但是，由于其有產(chǎn)權(quán)證明，需要按照征收的方式，予以補償。如果產(chǎn)權(quán)人是通過弄虛作假的方式取得產(chǎn)證的，則不適用補償。

4.違法建筑的實質(zhì)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)搭建行為不需要取得規(guī)劃許可證時，就無法適用形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。為規(guī)范執(zhí)法行為，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，就需要研究其他認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（1）適用范圍

適用于不需要辦理規(guī)劃許可證的建筑物、構(gòu)筑物、附著物的認(rèn)定。

（2）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我們的觀點，只要滿足以下認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一，就可以認(rèn)為該建筑物、構(gòu)筑物或者附著物屬于違法建筑。

1）改變了不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證上注明的建筑面積、實用面積，即通過搭建行為，增加了本體建筑物、構(gòu)筑物的建筑面積、實用面積，使行為人因搭建行為獲得實際利益。該類違法建筑有兩個主要特征：一是表象上看，建筑物、構(gòu)筑物的面積擴大；二是行為人的財產(chǎn)權(quán)獲得增益。實踐中的具體形態(tài)如下：

第一，在樓頂或者露臺搭建陽光房。

第二，在房頂上加層升高。

第三，開挖地下室。

第四，抬高屋頂或者開挖地面，在房屋內(nèi)部插層增加使用空間。

第五，從自有建筑本體向外侵占天井，搭建形成的建筑。

由于我國實行房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度，房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)，并對房屋行使占有、使用、收益、處分權(quán)能的合法憑證。因此，在執(zhí)法實踐中，涉案建筑物、構(gòu)筑物是否有產(chǎn)權(quán)證，建筑面積和實用面積是否與產(chǎn)權(quán)證的記載一致，是認(rèn)定違法建筑的關(guān)鍵，這也和審理違法建筑案件的司法實踐相契合。

2）侵占了公共空間，即搭建的建筑物、構(gòu)筑物或者附著物占用了公有或者共有空間，侵犯了國家、集體或者他人的合法權(quán)利。該標(biāo)準(zhǔn)，并不考量搭建行為是否給某個個人帶來財產(chǎn)上的增益，而是從該行為是否侵犯了國家、集體或者他人的合法權(quán)利。這里的他人，一般是指不特定的多數(shù)人。當(dāng)某個搭建行為侵犯了某個特定人的利益，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)當(dāng)事人通過民事相鄰權(quán)糾紛予以解決，而不是通過行政執(zhí)法予以解決。具體的表現(xiàn)形式如下：

第一，在樓頂或者其他公共部位搭建固定的晾衣架、花架、遮陽棚、雨棚等附著物。

第二，封閉走道、樓道等公共區(qū)域。

第三，在人口居住密度高的地區(qū)搭建鴿棚。

第四，占用小區(qū)道路、花園等搭建建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施。

第五，將公共綠地圈圍進(jìn)自家花園、庭院。

第六，在自有庭院里挖游泳池、挖水池魚塘。這種情形需要特別說明，從平面上看，在自有庭院里挖游泳池或者魚塘，并未侵占公共空間。但是，從規(guī)劃許可的角度，不僅有平面使用空間的限制，也有縱向上使用空間的限制。因此，往地下挖游泳池，屬于違法規(guī)劃許可規(guī)定，擅自占用地下空間。

四、違法建筑認(rèn)定的其他思路

（一）違法建筑的認(rèn)定，需要前端管理部門與城管執(zhí)法部門緊密協(xié)作、密切配合、信息共享、共同作為

從法律、法規(guī)、規(guī)章禁止性規(guī)定來看，違法建筑認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確立，以及違法建筑的認(rèn)定行為，不完全是城管執(zhí)法部門的工作職責(zé)，甚至主要不是城管執(zhí)法部門的工作職責(zé)。根據(jù)我們前期的研究，在執(zhí)法實踐中，相當(dāng)數(shù)量的執(zhí)法事項，需要前端管理部門提供相關(guān)管理信息。城管執(zhí)法部門需要以這些管理信息為依據(jù)才能認(rèn)定違法行為，完成執(zhí)法。相關(guān)管理信息包括管理部門的許可信息、技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)信息、申報信息和備案信息、其他管理信息等。[2]

以綠化管理為例，根據(jù)《上海市綠化條例》第三十一條第一款的規(guī)定：因城市建設(shè)需要臨時使用綠地的，應(yīng)當(dāng)向市或者區(qū)、縣綠化管理部門提出申請。其中，臨時使用公共綠地面積超過500平方米的，應(yīng)當(dāng)向市綠化管理部門提出申請；其他臨時使用綠地的，應(yīng)當(dāng)向區(qū)、縣綠化管理部門提出申請。據(jù)此，對未經(jīng)許可臨時使用綠地搭建建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施的行為，城管執(zhí)法部門在認(rèn)定違法建筑并處理之前，需要掌握市或者區(qū)綠化管理部門的許可信息。沒有臨時許可的情況下，在獲取了綠化管理部門的許可信息后，城管執(zhí)法部門可以直接認(rèn)定為違法建筑并執(zhí)法。有臨時許可的情況下，是否按照許可內(nèi)容建設(shè)，還需要管理部門準(zhǔn)確認(rèn)定，城管執(zhí)法部門才能據(jù)以執(zhí)法。

因此我們建議，在違法建筑的認(rèn)定和查處中，其他相關(guān)管理部門應(yīng)及時履職，將管理信息及時與城管執(zhí)法部門共享，做好審批后的事中事后監(jiān)管，不能因執(zhí)法權(quán)的轉(zhuǎn)移，而弱化乃至不履行其日常監(jiān)管職責(zé)。

（二）違法建筑的認(rèn)定，宜采用正面清單加負(fù)面清單的形式

一方面，列明哪些屬于違法建筑，另一方面，列出不認(rèn)定為違法建筑的情形，以增強執(zhí)法的人性化和彈性，也最大限度的包容實踐的多樣性和差異性。

1.違法建筑的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合民意測評結(jié)果，尊重民意，對部分搭設(shè)行為不做查處

根據(jù)已有的研究，有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，85%以上的市民群眾認(rèn)為應(yīng)對下列類型的建筑調(diào)整認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不列為違法建筑：一是不超出面積的陽臺封閉行為；二是不超出自有房屋本體搭建的陽光房；三是在自家庭院里搭花架、建涼亭。[3]我們認(rèn)為，對違法建筑的認(rèn)定和查處，應(yīng)當(dāng)結(jié)合民意測評結(jié)果，尊重民意。一方面，節(jié)約執(zhí)法力量；另一方面，以保證法的實效性。

2.對生活確有困難的住戶建立“合理容忍”制度

建議對生活確有困難的住戶應(yīng)建立“合理容忍”制度。對收入不高、行動不便、居住條件確有困難的特殊人群、弱勢群體，在認(rèn)定和查處違法建筑的過程中，可開展社區(qū)評估，在征求居委會、小區(qū)居民意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合民意，確定住戶是否屬于“合理容忍”范圍。如果可納入“合理容忍”范圍，執(zhí)法部門可給予暫緩拆除的特殊照顧，并等待合適的時機，如舊區(qū)改造、房屋易主等，再行拆除。[3]

說明：本文為2017年上海市城管執(zhí)法局委托課題《城管執(zhí)法中的違法建筑物、構(gòu)筑物認(rèn)定研究》的階段性研究成果。

參考文獻(xiàn)：

上海市政府法制辦課題組.《本市違法建筑的成因、拆違現(xiàn)狀及對策研究》課題報告[R].政府法制研究，2014.

史莉莉，程彬.城管執(zhí)法部門與相關(guān)管理部門工作界面劃分研究[J]，上海城管執(zhí)法，2016（12）：14-17.

秦雙亭，宋麗俊，茅偉.城市違法建筑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其核查督察的懲管路徑[J].上海城市管理，2016（4）：71-75.

責(zé)任編輯：王明洲