并購實務(wù)中的七大關(guān)鍵問題及解決方案

□陳紅巖

公司并購包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。公司并購一般是指收購方收購目標公司50%以上股權(quán)的收購行為，低于50%的股權(quán)收購行為只能算是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不能算是嚴格意義上的公司收購。資產(chǎn)收購因為稅負等原因，一般最終還要采取股權(quán)收購的方式。本文以股權(quán)收購中的疑難問題為主，兼談其他收購問題，對于一般性問題，不再贅述。

員工安置問題

員工安置是公司并購中的頭等大事，既關(guān)系到員工的個人利益，也關(guān)系到目標企業(yè)的順利交接以及社會的穩(wěn)定，所以收購方務(wù)必做好員工的安置。常見的做法是全盤接收目標公司的全部員工。私營企業(yè)的員工對企業(yè)的依附性較小，故在私營企業(yè)的收購中，員工安置的問題不大。而對于有國企背景企業(yè)的收購，則需特別慎重。因為這些企業(yè)的員工對企業(yè)和國家有一種莫名其妙的依賴，他們將自身的生存、榮辱幾乎全押在企業(yè)身上，對企業(yè)的要求也高，“五金”（養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、住房、工傷）必須全部買齊。而不少私營企業(yè)，連“三金”都沒買，“五金”更是奢侈。

對有國企背景的員工安置工作一定要做細：所有員工原則上全部接收，原工資、福利待遇保持不變，并給出過渡期，一般控制在兩個月（或更長時間）以內(nèi)，以保證收購的順利進行；過渡期結(jié)束后，所有留下來的員工，一律競爭上崗，重新簽訂書面勞動合同；在2008年1月1日《勞動合同法》實施之前以及該法實施后至收購基準日之前，未簽書面勞動合同的，要求目標公司一律補簽書面勞動合同，以避開雙倍賠償?shù)膯栴}；原則上，收購方不主動開除任何員工以避開可能支出的經(jīng)濟補償金；特殊員工，比如“三期”中的女職工以及工傷、工亡員工，需要特殊對待，以保證企業(yè)的穩(wěn)定和收購的順利進行。

債權(quán)、債務(wù)問題

對于債權(quán)問題，目標公司的原股東更為關(guān)注，一般不會出現(xiàn)問題，出現(xiàn)最多的是債務(wù)問題。一般情況下，收購方與原股東會在股權(quán)收購協(xié)議中約定：基準日之前的債務(wù)由原股東承擔，基準日之后的債務(wù)由新股東（收購方）承擔。此種約定，實質(zhì)上是目標公司將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給了原股東或新股東，是一份債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。債務(wù)轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)債權(quán)人同意。故此種約定在沒有債權(quán)人同意的情況下，是無效的。雖然此種約定對外無效，但在新老股東以及目標公司之間還是有法律約束力的。實務(wù)中，收購方一般會采取讓原股東或第三人擔保的方式進行約束。

或有債務(wù)是收購方關(guān)注的另外一個債務(wù)問題，實務(wù)中有以下幾種處理方式。

分期支付股權(quán)收購款。即在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，付一部分；辦理完工商變更登記后，再付一部分；剩余部分作為或有債務(wù)的擔保。

約定豁免期、豁免額。例如，約定基準日后兩年零六個月內(nèi)不出現(xiàn)標的在X萬元以下的或有債務(wù)，則原股東即可免責。約定豁免額以體現(xiàn)收購方的收購誠意，約定豁免期兩年是考慮到訴訟時效，而六個月是體現(xiàn)一個過渡期。

約定承擔或有債務(wù)的計算公式和計算比例。需要指出的是，原股東承擔的或有債務(wù)一般是以原股東各自取得的股權(quán)收購款為限的。

企業(yè)與員工之間形成的債務(wù)問題也要妥善處理。由于種種原因，企業(yè)可能向員工借款，或員工名為持股，實為借貸、內(nèi)部債券等等，這些問題務(wù)必妥善處理。否則，就容易滑向非法集資的泥潭，很可能導致刑事犯罪的發(fā)生。

土地、房產(chǎn)問題

公司收購，一般都是收購方看中了目標公司的土地、房產(chǎn)等重大財產(chǎn)，或者是看中了目標公司的許可證、資質(zhì)證等經(jīng)營許可手續(xù)，否則不會收購。經(jīng)常會遇到目標公司的凈資產(chǎn)是零甚至是負數(shù)，但收購方竟愿意出高價收購的情形，其用意就在于此。通過股權(quán)收購的方式，收購方節(jié)省了大量的土地增值稅、房產(chǎn)稅、營業(yè)稅等稅收，避免了資產(chǎn)收購需要支付的巨額稅費，同時也便于目標公司的順利交接。

土地和房產(chǎn)一般遵循“房地一體”原則，即房產(chǎn)證與土地使用權(quán)證登記的是同一人，但實務(wù)中往往會出現(xiàn)“房地分離”的情形。“房地分離”并不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權(quán)問題。實務(wù)中，有的采取“回贖”的方式，有的采取維持現(xiàn)狀的方式。

還需要注意的是，土地的用途是商業(yè)用途還是工業(yè)用途，土地的剩余使用期限以及土地上是否存在抵押等問題。

最近幾年，煤炭經(jīng)營許可證、藥品經(jīng)營許可證、網(wǎng)吧經(jīng)營許可證等經(jīng)營許可證特別難以獲得審批，而通過收購股權(quán)的方式，則順利達到了收購方的預期目的。

股權(quán)收購價格問題

股權(quán)收購款的支付價格有平價、低價、溢價以及零價格轉(zhuǎn)讓。實務(wù)中，個別工商登記機關(guān)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格不干涉，聽憑轉(zhuǎn)讓雙方的真實意思。但大多數(shù)工商登記機關(guān)均以“注冊資本非經(jīng)法定程序不得增加或減少”為由，要求平價轉(zhuǎn)讓，否則不予辦理變更登記手續(xù)。為解決此種難題，實務(wù)中，一般會制作兩份股權(quán)收購協(xié)議，工商登記機關(guān)一份，股東自己留一份。提交給工商登記機關(guān)的是平價轉(zhuǎn)讓，股東自己留的是低價或溢價，甚至零價轉(zhuǎn)讓。不過，提交給工商登記機關(guān)的協(xié)議上，一般會寫上這樣一句話，以做好兩份協(xié)議的銜接：“此份股權(quán)收購協(xié)議，僅為辦理工商登記所用。在股權(quán)收購過程中，雙方可達成補充協(xié)議，補充協(xié)議與本協(xié)議不一致的，以補充協(xié)議為準?！惫ど痰怯洐C關(guān)對此特約條款一般不干涉。股東自己留存的股權(quán)收購協(xié)議中，也會在“鑒于條款”中列明：“本股權(quán)收購協(xié)議系提交給工商登記機關(guān)的股權(quán)收購協(xié)議的補充協(xié)議，兩者不一致的，以本協(xié)議為準?！?/p>

上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何，尚有爭議。筆者認為，對于內(nèi)資收購來講，“陰”合同系當事人的真實意思表示，也未損害第三人的合法權(quán)益，盡管不具有對抗第三人的效力，但在當事人之間是有法律約束力的，不應(yīng)單純以“協(xié)議未經(jīng)備案”而確定其無效。

對于外資收購來講，上述“陰”合同系無效合同。“陰”合同屬于“陽”合同的補充協(xié)議，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格進行了實質(zhì)性變更，違反了《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋〔2010〕9號，2010年8月16日起施行）第二條的規(guī)定，屬于絕對無效的條款。該司法解釋第二條規(guī)定：“當事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項達成的補充協(xié)議對已獲批準的合同不構(gòu)成重大或?qū)嵸|(zhì)性變更的，人民法院不應(yīng)以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由認定該補充協(xié)議未生效。前款規(guī)定的重大或?qū)嵸|(zhì)性變更包括注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等?！?/p>

為防止國有資產(chǎn)流失，對于外資收購，審批機關(guān)依據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，都會要求提交目標企業(yè)的資產(chǎn)評估報告、凈資產(chǎn)審計報告、法律意見書，且經(jīng)“招拍掛”程序，以公允的價格收購目標企業(yè)，否則不予審批。

外資并購中注冊資本計算問題

關(guān)于注冊資本，在資產(chǎn)并購的情形下，確定注冊資本較簡單。與所有新設(shè)外商投資企業(yè)一樣，該并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的所有中外投資者的出資總額，即為企業(yè)的注冊資本。在股權(quán)并購的情形下，由于目標公司法人資格繼續(xù)存在，因此注冊資本的確定相對復雜，需要區(qū)分三種情況。

第一種，外國投資者僅購買目標公司原股東的股權(quán)，未認購企業(yè)的增資。這時，目標公司僅僅是股東和企業(yè)性質(zhì)發(fā)生變化，其注冊資本未變化。因此，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本就是其變更登記（由境內(nèi)公司變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)）前的注冊資本額。

第二種，外國投資者不僅購買目標公司原股東的股權(quán)，而且還單獨或與其他投資者一同認購目標公司的增資。雖然股東變更不影響企業(yè)注冊資本額，但由于目標公司還有增資，所以其所有者權(quán)益（凈資產(chǎn)）會因該增資部分而增加。所以，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本應(yīng)為“原境內(nèi)公司注冊資本與新增資額之和”，外國投資者與目標公司原其他股東，在目標公司資產(chǎn)評估的基礎(chǔ)上，確定各自在外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例。

第三種，外國投資者不購買目標公司原股東的股權(quán)，僅認購目標企業(yè)的增資。這時，目標公司同樣會因該部分增資，導致其注冊資本同步增加。所以，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本為“原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和”。需要指出的是，在境內(nèi)公司（目標公司）是股份公司的情況下，如果其以高于票面價值的方式“溢價”增發(fā)股票，其注冊資本即股本總額應(yīng)為原公司注冊資本額與增發(fā)股票的票面總值之和。也就是說在該情況下，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中的“增資額”應(yīng)為股份公司增發(fā)股票的票面值，而非“溢價”值。

在外資并購中，注冊資本的計算直接決定外方能匯入多少增資并購款，故異常重要。

外資并購中關(guān)聯(lián)交易問題

在外資并購中，關(guān)聯(lián)關(guān)系披露是《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中交易雙方的法定義務(wù)。交易雙方不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的聲明及法律意見書也是報審批時的必備文件。在做法律意見書時，要做好盡職調(diào)查，參照企業(yè)上市的要求，以《公司法》《企業(yè)會計準則第36號——關(guān)聯(lián)方披露（2006）》等法律、行政法規(guī)等為依據(jù)，窮盡所有關(guān)聯(lián)關(guān)系。一般的關(guān)聯(lián)關(guān)系包括：股權(quán)、協(xié)議、人事安排等。對法人股東，要窮盡到自然人股東；對自然人股東，要窮盡其三代以內(nèi)的直系血親、旁系血親以及姻親。同時，要求收購方、目標公司及股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員出具不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的保證。律師要調(diào)查目標公司的全部工商檔案，還需要求收購方提供經(jīng)中國駐外使領(lǐng)館認證的收購方的全部工商注冊檔案。

如果存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則要披露，并遵守國家的相關(guān)稅收、外匯法規(guī)；如不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則出具不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律意見書，以順利通過審批。

稅收問題

公司并購中，主要稅收包括以下幾個方面。

營業(yè)稅?！敦斦繃叶悇?wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》（財稅〔2002〕191號）規(guī)定，“對股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅”。2009年前后，國家稅務(wù)總局擬對股權(quán)轉(zhuǎn)讓征收營業(yè)稅，并要求工商登記機關(guān)配合。但實務(wù)中，因種種原因，該政策并未實際執(zhí)行。

所得稅。溢價，則征收個人所得稅或企業(yè)所得稅；平價、低價以及零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，不存在所得稅的問題。內(nèi)資并購的所得稅問題一般較好解決，而外資并購比較復雜。特別是外國投資者并購原外國投資者的股權(quán)，涉及外匯的匯出，又可能涉及國際重復征稅的問題。有的企業(yè)利用“因私用匯”、設(shè)計費、雙向抵銷等不法手段規(guī)避稅收，逃避外匯監(jiān)管，應(yīng)當予以禁止。

土地增值稅、契稅。股權(quán)收購很好地避開了土地增值稅和契稅。