網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)的刑法保護(hù)研究

摘 要 隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)已經(jīng)迫在眉睫。作為守護(hù)法律最后一道防線的刑法在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)上應(yīng)當(dāng)提供何種保護(hù)也亟待研究。本文針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之辨、深度鏈接中共犯與正犯的關(guān)系以及P2P行為的認(rèn)定等重點問題提出了自己的觀點。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)中一方面亟待立法予以補充，另一方面刑法恪守謙抑性與前置法保持一致。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò) 著作權(quán) 深度鏈接 P2P 謙抑性

作者簡介：李昱然，東南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.218

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的全球化普及以及不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為人們生活、工作和學(xué)習(xí)的主要場所。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2017年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.72億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為55.8%，較2016年底提升2.6個百分點。 人們只需在互聯(lián)網(wǎng)上輕輕一點便可以輕松獲得自己想要獲得的信息，網(wǎng)絡(luò)為人民提供了便捷的信息獲取途徑。與此同時，正是由于網(wǎng)絡(luò)分享的便捷性，一些未經(jīng)著作權(quán)人許可的圖書、音像作品等被隨意地復(fù)制、傳播，網(wǎng)絡(luò)盜版形勢日趨嚴(yán)峻，著作權(quán)人利益遭受巨大損失?？傆[我國有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的行為，大多數(shù)被劃歸為民事侵權(quán)行為只有少數(shù)行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的案件，何種行為屬于民事侵權(quán)行為，何種行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的界限仍未被準(zhǔn)確劃分，刑法對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件如何應(yīng)對成為如今亟需解決的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)概述

著作權(quán)包括狹義著作權(quán)與廣義著作權(quán)，狹義著作權(quán)僅指著作權(quán)人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。而廣義的著作權(quán)涵蓋狹義著作權(quán)在內(nèi)的相鄰權(quán)的內(nèi)容。與傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)對象不同的是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)所保護(hù)的對象是網(wǎng)絡(luò)作品。楊小蘭教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)作品分為兩種類型即傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式和借助數(shù)字化技術(shù)產(chǎn)生的作品形式。 不同于傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)依托于有形載體的是，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)依托于新型網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，因此其內(nèi)涵發(fā)生了巨大的改變。首先傳統(tǒng)著作權(quán)的地域性質(zhì)被打破。著作權(quán)是國家為保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益而賦予著作權(quán)人的權(quán)利。但是網(wǎng)絡(luò)作品一經(jīng)完成便在全球范圍內(nèi)進(jìn)行傳播，打破了國家與國家之間的邊界，國家難以以國家的邊界為界限給予著作權(quán)人相應(yīng)的著作權(quán)。其次由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有虛擬性，因此著作權(quán)人的身份難以確定。在網(wǎng)絡(luò)著作中，著作權(quán)人基于各種考慮使用化名、假名或者佚名，因此很大部分的網(wǎng)絡(luò)作品難以確定著作權(quán)人的真實身份。最后網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)改變了作品的傳播方式。網(wǎng)絡(luò)作品一被完成即快速地在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播，脫離了著作權(quán)人的控制，這也是網(wǎng)絡(luò)作品脫離有形載體而造成的現(xiàn)象。

（一）域外網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法模式

1.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及趨勢

1996年出臺的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WPT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》（WPPT）是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的開山之作，自WPT及WPPT出臺以來，世界各國對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)力度不斷增強，這些國家在加強了對傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上通過刑事立法或者司法解釋的方式填補了刑法中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的空白，這也體現(xiàn)在各國對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪打擊力度與范圍的增強之上。與此同時，隨著網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪數(shù)量的上升以及其危害程度的增強，各國也加快了對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的打擊力度。

2.美國著作權(quán)保護(hù)模式

美國的崛起與其著作權(quán)保護(hù)密不可分，可以說美國的立國之本就在于對著作權(quán)的保護(hù)之上。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方面，美國也同樣走在世界的前列。自美國聯(lián)邦《著作權(quán)法》1790年頒布以來幾經(jīng)修改，在1909年修改后第一次將侵犯著作權(quán)的行為納入刑法保護(hù)之中。1998年，美國為了貫徹WPT和WPPT公約，頒布了具有劃時代意義的《千禧年數(shù)字化版權(quán)法》（簡稱DMCA），DM CA不但擴大了著作權(quán)違法犯罪行為的范圍，而且還通過刑事處罰的方式禁止損害著作權(quán)管理信息的行為。2008年，美國國會通過《2008年資源和機構(gòu)為知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)先法》，這是美國知識產(chǎn)權(quán)刑事法律演變和發(fā)展的最高成就，再次體現(xiàn)了美國對于大力保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所下的決心。

在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)上，美國形成了以刑法中心各法律部門聯(lián)合支持的“眾星拱月”模式。民法等前置法律將網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念、行為定性以及法律責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)的界定，這就將刑法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的障礙予以掃除。同時，刑事立法與司法隨著民事、行政立法及實踐的發(fā)展而及時調(diào)整，各個法律部門形成了良性的互動共同形成了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的完整體系。對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪打擊力度的增強以及立法技術(shù)的不斷完善共同為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)保駕護(hù)航。

（二）我國著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)主要學(xué)習(xí)和借鑒了國外的經(jīng)驗。1997年《刑法》第一次將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定在刑法中。但是在進(jìn)入信息化的數(shù)字時代之后，我國對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)明顯未能跟上網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展水平。這與我國民法以及行政法領(lǐng)域中對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的立法和實踐的落后密不可分，對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事保護(hù)只有在《刑法》第3章內(nèi)才能找到相應(yīng)規(guī)定，更讓人遺憾的是僅有的規(guī)定只有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一模糊性描述，顯然不能適應(yīng)復(fù)雜的司法實踐。因此兩高相繼頒布了包括《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》等在內(nèi)的司法解釋。但是這種通過司法解釋強行擴充刑法條文的保護(hù)范圍的立法模式完全是將新型的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪機械地放入傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪體系中，并且忽略了網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的特殊之處。 同時這種規(guī)模性的司法解釋不僅在界定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的問題尚未能做到清晰明了，而且有借司法解釋行刑事立法之嫌。因此對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)首先應(yīng)當(dāng)回歸到民法中去，先由民法厘清網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念、行為模式以及責(zé)任方式，再將民法等前置法無法解決的問題交還給刑法解決。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)重點問題研究

（一）直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之辨

直接侵權(quán)理論與間接侵權(quán)理論在我國傳統(tǒng)侵權(quán)理論研究之中并不被經(jīng)常使用。但是在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中，理論界和實務(wù)界都在強調(diào)直接侵權(quán)與間接侵權(quán)理論的重要性，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的教唆、幫助行為應(yīng)當(dāng)納入間接侵權(quán)之中。這是因為在網(wǎng)絡(luò)世界中，不可能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對自己網(wǎng)站上所提供的大量的信息盡到完全審查的義務(wù)。因此我國著作權(quán)法在修改后實際上也引入了“避風(fēng)港原則”，避風(fēng)港原則簡單來說就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有的“通知+刪除”義務(wù)。間接侵權(quán)理論不僅能夠厘清網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任類型與責(zé)任承擔(dān)方式，而且能夠盡量減少法律對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的非必要行干預(yù)，可以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的正確健康發(fā)展。

直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)在于某一行為是否對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)造成了直接侵犯。應(yīng)當(dāng)使用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”來判斷行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在理論界中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界定標(biāo)準(zhǔn)主要有“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”、“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”之爭，筆者在此堅持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。王遷教授是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的堅定支持者，他在《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》一文中更是提出了“傳播源”理論，筆者深表認(rèn)同。王遷教授認(rèn)為任何著作權(quán)法意義上的傳播行為都應(yīng)當(dāng)形成“傳播源”，使作品從該“傳播源”向公眾傳送。 服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的核心在于，行為人必須通過上傳行為將作品復(fù)制到服務(wù)器之中使其成為一個獨立的“傳播源”。公眾能夠在公開服務(wù)器中獲得行為人所上傳的作品，那么該行為當(dāng)然屬于網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，屬于對網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的直接侵權(quán)。因為只要作品未被刪除或者服務(wù)器未被關(guān)閉，那么公眾當(dāng)然可以通過這一“傳播源”擁有獲得該作品的能力。而“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”在本質(zhì)上是并無不同。這兩種理論都認(rèn)為用戶在點擊鏈接后獲得相應(yīng)作品的行為均是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，只不過“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”側(cè)重于用戶的主觀感受，而“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”側(cè)重于作品被呈現(xiàn)的實際效果。正如王遷教授所言，將這兩個標(biāo)準(zhǔn)用于推定某行為是否屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是適當(dāng)?shù)?，但將這兩個標(biāo)準(zhǔn)作為判斷深度鏈接是否屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的標(biāo)準(zhǔn)是不適合的。因為“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”所強調(diào)的是以用戶的主觀感知作為斷定深度鏈接行為屬性的判斷準(zhǔn)則，顯然不符合以客觀事實為依據(jù)來判斷行為屬性這一客觀準(zhǔn)則。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)的是是誰在實施提供行為，在無相反證據(jù)的情況下，不能因網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)知能力不同而產(chǎn)生不同認(rèn)定。因此在判斷某一行為是否構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)特別是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯時，應(yīng)當(dāng)堅持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的建立，不僅在民法上明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)類型與責(zé)任承擔(dān)方式，而且對于刑法打擊著作權(quán)犯罪也有著深刻的指導(dǎo)意義。

（二）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪中正犯與共犯的關(guān)系

怎樣區(qū)分網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪中正犯與共犯是最先需要關(guān)注的問題。在堅持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的前提下，如果行為人對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的直接侵權(quán)達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)，那么該行為人當(dāng)然構(gòu)成著作權(quán)犯罪的正犯，而為其提供幫助的人構(gòu)成著作權(quán)犯罪的幫助犯。但是隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，越來越多的新興傳播手段沖擊著傳統(tǒng)的共犯正犯理論。而深度鏈接就是其中最為著名的代表，本小節(jié)將以深度鏈接為例對共犯與正犯在著作權(quán)犯罪的關(guān)系進(jìn)行詳細(xì)論述。

深度鏈接是一般鏈接的特殊形式，是指設(shè)鏈者繞開被鏈網(wǎng)站首頁直接鏈接至分頁的鏈接方式。深度鏈接之所以引起司法理論界和實務(wù)界的巨大爭議的關(guān)鍵在于，用戶在點擊鏈接標(biāo)識后并沒有離開設(shè)鏈網(wǎng)頁，用戶直接在設(shè)鏈網(wǎng)頁上獲取了被鏈網(wǎng)站的信息，但是最為關(guān)鍵的是此時瀏覽器地址欄仍為設(shè)鏈網(wǎng)站的地址。可以說是設(shè)鏈網(wǎng)頁將被設(shè)鏈網(wǎng)頁的內(nèi)容直接“拿到”設(shè)鏈網(wǎng)頁呈現(xiàn)給用戶。在考量深度鏈接是否構(gòu)成民事上的侵權(quán)甚至刑事上的犯罪時，不僅要考慮深度鏈接行為的性質(zhì)，還要兼顧深度鏈接所指向?qū)ο蟮男再|(zhì)。例如，深度鏈接所指向的對象如果是淫穢作品，那么無論設(shè)鏈者是否取得其他網(wǎng)站的許可，其設(shè)置深度鏈接的行為都構(gòu)成犯罪。不論是一般鏈接還是深度鏈接，如果鏈接對象本身屬于刑法規(guī)制的對象，則都構(gòu)成犯罪。 因此本節(jié)在討論深度鏈接的行為屬性以及責(zé)任承擔(dān)上對這類深度鏈接的行為不予討論，主要討論深度鏈接所指向的內(nèi)容屬于非犯罪的作品。

刑法對于幫助行為采用兩種方式進(jìn)行懲處，一是分則將幫助行為獨立化，將幫助行為單獨規(guī)定一個罪名予以處罰；另一種是按照總則的共犯理論，根據(jù)行為在共同犯罪中的作用在刑法分則未將幫助行為單獨定罪的前提下幫助行為構(gòu)成主行為的幫助犯。 筆者認(rèn)為深度鏈接行為中設(shè)鏈行為不當(dāng)然構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。首先，按照通說的共犯主觀方面同謀的意思表示理論，深度鏈接不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。所以有學(xué)者提出了“片面共犯”理論，為深度鏈接提供幫助作為單方面的幫助行為確實可以通過“片面共犯”理論進(jìn)而入罪，但是在實踐中設(shè)鏈者通常主觀方面無營利目的，且尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。屬于設(shè)鏈行為無法過程侵犯著作權(quán)罪的片面共犯。其次，深度鏈接行為與作品上傳行為之間并不存在幫助犯意義上的因果關(guān)系。在設(shè)鏈者設(shè)鏈時侵犯著作權(quán)罪的主行為實行行為已經(jīng)完成，設(shè)鏈者的行為僅僅成立事后幫助，僅可能擴大危害后果。最后，有的學(xué)者認(rèn)為可以從共犯行為的正犯化解決深度鏈接帶來的困擾，筆者同樣不能認(rèn)同該做法，因為共犯行為的正犯化實際上屬于刑事立法或法律擬制，已經(jīng)突破了一般刑法理論的理解。無論是刑法理論還是司法解釋中將某種共犯行為逕行以某罪的實行犯入罪的所謂“共犯行為正犯化”的思維路徑都是對基本理論立場的背叛。 對于深度鏈接行為所產(chǎn)生的法律定性的爭議以及處理方式的差異，作為一名刑法研究生筆者認(rèn)為由技術(shù)產(chǎn)生的著作權(quán)保護(hù)問題最好由技術(shù)來解決，刑法在邏輯及處理方式上應(yīng)當(dāng)與前置法保持一致，不能超越前置法的規(guī)定，打破其與前置法律形成的完整的法律邏輯映射。

（三）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪中的P2P行為的定性

P2P是英文“Peer-To-Peer”的縮寫簡稱為點對點技術(shù)。P2P技術(shù)并不需要登錄由他人經(jīng)營和管理的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，實現(xiàn)了不特定用戶計算機之間的直接聯(lián)系和交流。P2P技術(shù)的興起為人們獲取信息提供了便利，但是也同時給著作權(quán)人的利益造成巨大的損失。P2P技術(shù)中用戶的分為主要分為“上傳行為”和“下載行為”。 “上傳行為”是指P2P用戶將計算機中的作品上傳至“共享目錄”，將作品直接供其他P2P用戶搜索以及下載的行為。筆者認(rèn)為上傳行為侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”P2P用戶未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其作品直接上傳至開放的服務(wù)器中供他人下載使用，該行為已經(jīng)形成了穩(wěn)定獨立的傳播源，也因此構(gòu)成對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。其次，對于“下載行為”爭議的焦點在于P2P用戶下載作品的行為是否構(gòu)成了對作品的合理使用。用戶從“共享目錄”將他人作品直接下載到自己計算機中的行為屬于著作權(quán)法上的復(fù)制行為。用戶通過下載行為而獲得的復(fù)制件是穩(wěn)定存在能夠被反復(fù)使用的，屬于“永久性復(fù)制件”。由于我國《著作權(quán)法》 規(guī)定了“合理使用制度”，因此對于P2P用戶的下載行為是否符合合理使用而能夠獲取著作權(quán)侵權(quán)的豁免需要深入研究。筆者認(rèn)為對于P2P用戶的下載行為也不能根據(jù)完全根據(jù)合理使用制度而否認(rèn)其行為不構(gòu)成對著作權(quán)的侵權(quán)。在信息網(wǎng)絡(luò)未被發(fā)展的過去，用戶通過傳統(tǒng)手段對作品的復(fù)制能力不是很強，僅為個人使用而復(fù)制作品并不會給著作權(quán)人的利益帶來巨大的損失，同時這也是各國著作權(quán)法規(guī)定合理使用制度的初衷。但是隨著信息網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，作品的被復(fù)制傳播能力越來越強，傳統(tǒng)的合理使用制度也已經(jīng)失去了平衡用戶與著作權(quán)人利益關(guān)系的作用。合理使用制度不能再對新興的——P2P技術(shù)進(jìn)行適用，因此大量的通過P2P技術(shù)下載著作權(quán)人作品的行為當(dāng)然構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。

三、刑法應(yīng)如何對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)加以保護(hù)

（一）刑法應(yīng)恪守罪行法定原則

我國《刑法》第3條 規(guī)定了刑法中的“帝王條款”：罪刑法定原則。刑事立法和司法解釋都必須嚴(yán)格遵循罪行法定原則進(jìn)行活動。罪刑法定原則最基本的要求是民眾能夠根據(jù)刑法的指引預(yù)判自己行為的合法與否并隨之調(diào)整自身的行為，如此一來，才能夠真正意義上限制國家公權(quán)力，才能夠發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪的機能，實現(xiàn)尊重保障人權(quán)的基本法律價值。 罪行法定原則不僅嚴(yán)格禁止類推解釋在限制刑事立法權(quán)上發(fā)揮著巨大的作用，而且在司法權(quán)的限制上也又無法替代的作用。

（二）應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)重侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為納入刑法之中

在司法實踐中存在大量嚴(yán)重侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而無法被定于侵犯著作權(quán)罪的案例，究其根源在于刑法未能將侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為納入刑法的保護(hù)之中。侵犯著作權(quán)罪在主觀方面存在“以營利為目的”的前提條件，而大量侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件并不具有此主觀目的，因此有學(xué)者建議取消這一主觀要素。確實在取消這一主管要素之后好像是為侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件掃清了一大障礙。但是，如上文所述的那樣，將信息傳播行為解釋為“復(fù)制發(fā)行”是無法成立的，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為并不是對作品復(fù)制發(fā)行權(quán)的侵犯。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件無論是在給著作權(quán)人造成損失的數(shù)額上還是在對作品侵害程度上，相比于傳統(tǒng)的著作權(quán)犯罪都是有過之而無不及。被侵權(quán)作品在被傳播的速度上、在被傳播的范圍上、用戶點擊獲取的數(shù)量上都將對著作權(quán)人權(quán)益侵害的程度上上升到一個新的高度。因此筆者建議如果在立法環(huán)境成熟的情況下，應(yīng)當(dāng)將侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件專門定位刑法的某一罪名。對于新的罪名在違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、復(fù)制發(fā)行數(shù)量等方面確立新的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。還應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為的危害性、影響力、規(guī)模等因素建立更加多元化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（三）刑法介入的最后性

眾所周知，刑法作為國家強制力保證法律的實施，是維護(hù)公平正義的最后一道防線。二次違法性理論認(rèn)為同一行為既違反了刑法，那么其必然違反了民法、行政法等前置性法律，并且違反刑法與違法前置法兩者間存在梯次性。 因此在司法實踐當(dāng)中，一個行為違法了刑法，那么該行為必然違法了刑法的某個前置法的規(guī)定。對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)爭議以及處理方式的差異，除了訴諸于立法的更新，還應(yīng)當(dāng)堅持在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)制。由技術(shù)產(chǎn)生的著作權(quán)保護(hù)問題最好由技術(shù)來解決，作為最后手段的刑法就不應(yīng)該走到民法的前面，將一種連是否構(gòu)成民事侵權(quán)都存有爭議的行為直接解釋為刑事犯罪。 只要是可以適用其他法律解決的行為，刑法就不應(yīng)當(dāng)對該行為“指手畫腳”，刑法在邏輯及處理方式上應(yīng)當(dāng)與前置法保持一致，不能超越前置法的規(guī)定，打破其與前置法律形成的完整的法律邏輯映射。所以在處理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件時，刑法對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的態(tài)度應(yīng)當(dāng)建立在其前置法即《著作權(quán)法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法》的基礎(chǔ)之上。根據(jù)前置法的規(guī)定，在回歸到刑法中對其加以規(guī)制。

注釋：

http：//tech.sina.com.cn/i/2018-01-31/doc-ifyrcsrw0194913.shtml.

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《著作權(quán)法》第二十二條第（一）款： 在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；

《刑法》第3條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處刑。

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