論網絡中立幫助行為的可罰性

摘 要 幫助信息網絡犯罪活動罪是《刑法修正案（九）》新增加的犯罪，該罪對網絡服務提供者幫助行為的規(guī)制過于籠統(tǒng)。因此在論證網絡中立幫助行為的責任范圍時，應以犯罪的意義關聯(lián)說為指導，一方面提出網絡服務提供者主觀明知的推定標準，另一方面結合客觀歸責理論總結幫助犯因果關系的厘定方法；同時，可以依據(jù)網絡服務提供者服務性質的不同將其劃分為三種類型，分別詳細論證幫助責任的范圍，有助于實現(xiàn)對幫助網絡犯罪行為的準確打擊。

關鍵詞 中立幫助行為 網絡服務 提供者 幫助犯

作者簡介：王璇子，鄭州大學法學院刑法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.138

一、問題的提出

案例一：趙某某是www.avse88.cn網站的管理者和所有者，為了從廣告商處獲取軟件推廣費，在明知www.yyd7.com是色情網站的情況下，仍在自己網站為其提供直接鏈接，以吸引用戶下載安裝播放器（即安裝推廣軟件）。

案例二：賭博網站“777真人娛樂場”在百度搜索引擎上推廣不到兩年就投入了廣告費128萬，吸引賭博資金超過2億元，參與宣傳的百度職工盧某、王某前后為其設立18個賬號用于規(guī)避敏感詞屏蔽，從中獲取廣告提成55萬余元。

以上案例均涉及到為網絡犯罪提供鏈接服務和廣告推廣服務的刑事責任問題，趙某某和百度平臺以具有正常業(yè)務活動外觀的行為，對犯罪行為起到實質上的推動作用，此類行為理論上稱之為“中立幫助行為”。隨著大數(shù)據(jù)、云儲存、P2P等科技應用的蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網儼然已成為現(xiàn)代社會生活的重要資源，與此同時，網絡空間也可能被不法分子當做犯罪工具甚至犯罪場所加以利用。因為網絡空間呈現(xiàn)出虛擬性、隱蔽性、技術性等限制，執(zhí)法部門的傳統(tǒng)監(jiān)管手段鞭長莫及，所以《刑法修正案九》將一部分監(jiān)管任務賦予更具有利控制地位的網絡服務提供者（Internet Service Provider，簡稱ISP），使其在享受網絡既得利益的同時，監(jiān)管義務與刑事責任也相應提高。然而，過于苛刻法律責任也會萎縮互聯(lián)網從業(yè)者的行為，進而阻礙科技的進步與社會發(fā)展，造成得不償失的苦果。因此對其中第29條規(guī)定為網絡犯罪提供技術支持和幫助的行為，刑法學界和互聯(lián)網領域均發(fā)聲質疑：提供網絡接入、網絡平臺、服務器和傳輸設備等技術支持的行為是ISP業(yè)務范圍內的中立行為，本質上不應做嚴格處罰的入罪規(guī)定。

筆者認為，《刑法》第 287 條之二規(guī)定幫助信息網絡犯罪活動罪旨在保護公共秩序范疇下的信息網絡安全管理秩序，因此追究網絡服務提供者刑事責任的初衷是值得肯定的。然而，刑法不是解決所有社會問題的萬能丹，打擊網絡犯罪的刑事政策不可削足適履，過分強調ISP的風險預防責任恐將影響整個互聯(lián)網產業(yè)的推進，考慮到我國網絡產業(yè)的發(fā)展正處于摸索拓展階段，且學術界對于幫助犯的成立范圍也呈現(xiàn)出限制傾向，因此對ISP的中立幫助行為的處罰不可一概而論，應在明確中立幫助行為可罰性的基礎上，論證ISP的刑事責任界限。

二、理論上的解決方案

（一）全面處罰說的現(xiàn)狀

全面處罰說不考慮中立幫助行為的日常性質，其認為中立行為若客觀對犯罪起到了促進作用并且主觀上至少具有間接故意的情況下，那么就符合通說關于幫助犯的認定標準，即應認定為幫助犯處以刑罰。 盡管全面處罰說因存在客觀弊端，已經在當今學術界失去活力，但由于其與重點打擊網絡犯罪的刑事政策適以相成，因而在司法實踐中仍受到青睞。即便張明楷教授為幫助信息網絡犯罪活動罪申辯，認為其不僅不是全面處罰中立幫助為的規(guī)定，而且為限制處罰范圍提供了一種新思路 。但是總結近年來規(guī)制ISP中立行為的法律文件與《刑法》第 287 條之規(guī)定，基本都表述為“明知”他人實施某種犯罪，而為其提供何種“幫助”的，以某罪定罪處罰。 可以看出，立法現(xiàn)狀對網絡服務提供者的中立幫助行為仍持一種全面處罰的態(tài)度 ，當ISP具有主觀幫助故意，客觀實施幫助行為，即認為滿足網絡犯罪幫助犯的該當要件。事實上，我國對中立幫助行為的關注與研究起步較晚，對其理論依據(jù)與限制標準尚不成熟，在此情況下全面處罰的態(tài)度顯然對ISP苛以過高的注意義務，不利于我國互聯(lián)網產業(yè)自由發(fā)展。筆者認為ISP的共犯責任與犯罪構成理論休戚相關，精細化幫助犯的構成要件，可以有效起到限制處罰范圍的作用。然而，因網絡行為互動皆發(fā)生于虛擬空間，對其主觀“明知”含義的申明及因果關系的判斷則更須謹慎。

（二）相關理論學說

事實上，在中立幫助行為的研究方面頗有建樹的德、日刑法學者大多持限制處罰說的立場，學術界主要在限制處罰說內部存在不同觀點的爭議：

主觀說緣起于早期的德國實務部門，帝國法院認為中性行為是否成立幫助犯，應該取決于行為人是否有促進正犯犯罪的意欲，針對業(yè)務上的行為，假如只是為了自己經營事業(yè)并而沒有促進他人犯罪的意思，則不能認為其具有幫助故意。 然而主觀說枉顧客觀行為與犯罪結果的因果性，致使大部分中立行為因無法證明虛無縹緲的主觀意欲而不被認定為幫助犯?？陀^說的代表是Welzel的社會相當性理論和Hassmer的職業(yè)相當性理論，兩者的共同點是都以偏概全地將某種社會生活規(guī)則套用在中立幫助行為的評價上，以決定其是否成立幫助犯。不僅這種客觀標準能否取代刑法發(fā)揮規(guī)制作用有待論證，而且具有某種職業(yè)身份就能免于刑罰的規(guī)范也無法令人信服。折中說以Roxin 教授的犯罪的意義關聯(lián)說為代表，其認為應該區(qū)分行為人主觀是“確定的故意”或是“未必的故意”兩種情形來討論中立幫助行為，然后再藉由客觀歸責理論將幫助行為是否制造或提高了法所不允許的風險作為判斷行為人是否成立幫助犯的標準。

筆者認為，主客觀混合的折中說相較而言考慮的范圍更加全面，對行為的評價也更為充分。首先，對于提供援助者確知正犯具有犯罪決意而仍給予助力的情形，原則上成立幫助犯。例外的，若行為的主要目的和用途旨在援助與犯罪無關聯(lián)之事，行為有其獨立存在的合法意義時，不可將結果歸責于援助行為。例如為被綁架的人質送餐，為排污工廠提供生產原料等行為。其次，對于提供援助者懷疑正犯有可能犯某罪的情形，此時可以適用信賴原則進行判斷。因為每個人都可以信賴他人不會故意實行犯罪行為，所以提供助力的行為即為法所容許的風險，不具有客觀歸責性。但是，若有證據(jù)表明行為已經表征出明顯的犯罪傾向，此時再提供援助的行為則不得以信賴原則抗辯。

需要進一步指出的是，在討論限制網絡中立幫助行為處罰范圍的范疇上，需要側重著墨的是幫助行為的主觀要件和因果性的厘定。通說認為幫助犯的客觀構成要件包括幫助行為、正犯實施了符合構成要件的不法行為 與幫助的因果性；主觀構成要件包括責任能力與幫助的故意。在此前提下，對于中立幫助行為而言，客觀行為和侵害結果的存在自不待言，正犯實施了符合構成要件的不法行為與幫助犯的責任能力也不再是討論重點。因此，對ISP主觀故意與客觀因果關系的認定將成為限制其刑事責任的重點。

三、對網絡中立行為的處罰限制

（一）確定主觀“明知”的含義

第一，對ISP主觀故意不得做模糊的推定。如上所述，通常共犯的認定應以存在互通的意思聯(lián)絡為前提，而ISP至少要存在主觀“明知”要件才能認定構罪?！懊髦钡暮x包括“知道”和“應當知道”，司法實踐中常以客觀行為達到某種程度來推定行為人的“應知”。但在網絡信息高度發(fā)達的大數(shù)據(jù)環(huán)境下，ISP與主行為人的所有交集均發(fā)生在虛擬空間，一方面虛擬空間的證據(jù)采集與保存難以操作，另一方面ISP對虛擬空間中網絡犯罪預備、犯罪意圖以及犯罪影響等體現(xiàn)傳達犯罪危險信息的識別相對困難。因此，對ISP的主觀“應知”的情形推定應更加謹慎，標準要求也應提高。

第二，“明知”的內容是特定具體的。在幫助信息網絡犯罪活動罪中，ISP對正犯實行行為的認識應當是具體詳盡的知曉，包括對借助其服務犯罪的正犯主體、特定犯罪類型以及行為的危害后果都應有具體明確的知曉，并非是籠統(tǒng)概括的認識。 例如淘寶的運營商知道自己管理的平臺有人銷售偽劣商品，但并不知具體行為人或具體犯罪計劃，即使淘寶網客觀上為犯罪行為提供助益，但不得認定淘寶主觀上具有幫助的故意。

第三，精細區(qū)分通謀和明知的適用范圍。車浩教授認為立法對共犯的成立存在一種精密的刻意劃分，即以“通謀”為主觀要件認定日常外觀的幫助行為，而對明顯危險提供異常幫助的行為，認定幫助者主觀“明知”即足已。 筆者贊同這一觀點，對于常見于社會生活的傳統(tǒng)犯罪，因犯罪行為具有日常性外表，發(fā)案頻繁且社會危害性相對較小，難以期待ISP能做到及時篩查監(jiān)管的程度，因此此時應嚴格ISP主觀故意的認定，以存在與正犯通謀的意思聯(lián)絡為必要要件。而對于利用信息網絡危害國家安全、走私販毒等社會危害性大的惡劣罪行，因其言行伴隨明顯異常的表征，因此要求ISP應提高警惕性，當發(fā)現(xiàn)所轄網絡中有此類犯罪傾向的行為時，就應當認識到注意義務與刑事責任的存在。

綜上所述，筆者總結認為對ISP“明知”的推定具體而言應考慮以下因素：ISP受到官方警告仍繼續(xù)提供幫助、受到社會監(jiān)督而不履行監(jiān)管義務、收取費用明顯異常、點擊量或轉發(fā)量明顯異常、通過技術偽裝或技術強制規(guī)避調查或者幫助相關違法人員規(guī)避調查、其他明顯異常行為。具有以上情形之一的應當推定ISP具有主觀“明知”的故意，但有證據(jù)證明確屬不知的除外。

（二）客觀歸責的判斷

根據(jù)犯罪的意義關聯(lián)說，首先判斷ISP所提供援助行為之客觀用途可能性：若該服務僅能用作犯罪用途，或明顯具有嚴重的社會危害性，則直接以相關犯罪構成要件評價即可。如提供賭博網站、淫穢信息鏈接或惡意侵權軟件等行為；但是若該行為除了可以被用于犯罪之外，仍兼具其他實質合法用途時，則需要進一步判斷ISP的援助行為與犯罪行為及結果間是否具有幫助的因果關系。

原則上ISP正常的運營行為不會制造侵犯法益的危險，如果ISP提供了針對該類犯罪的特定類型的技術或服務，則此援助行為屬于不可被替代的條件，例如快播軟件之于傳播淫穢視頻的作用是其他播放器不能替代的（淫穢視頻會被攔截或刪除），因而認為ISP平提高了犯罪風險。

此外，若客觀事實已經表現(xiàn)出用戶有明顯的犯罪傾向，或有高度可能性要借助網絡服務實施犯罪，在有充分證據(jù)證明的情況下，也應當認定ISP存在幫助的因果性。例如案例二百度廣告推廣案中，因百度職工設立新賬號的行為超過了推廣運營的必要限度，且推廣服務費明顯超過正常提成水平，應當認定百度的宣傳行為與賭博網站的犯罪具有因果關系，且百度對犯罪性質及后果有明確認識，符合網絡賭博犯罪幫助犯成立的主客觀要件。

四、不同類型網絡服務提供者的刑事責任規(guī)制

幫助信息網絡犯罪活動罪是僅針對ISP的特殊主體犯罪。網絡服務提供者的概念雖然在相關法律文件中有所提及，但尚未形成統(tǒng)一明確的定義。謝望原教授將其定義為是指通過信息網絡向公眾提供信息、設備、中介和接入等技術服務，或為獲取網絡信息等目的提供服務的機構或個人，不限于網絡服務提供商，也包括利用信息網絡提供技術服務的個人和非盈利團體。 根據(jù)提供服務的性質不同，可以具體劃分為三種類型：

網絡接入服務提供者（Internet Access Provider），一方面指提供光纖、路由器等入網物理接入的提供者，如中國移動、中國電信等；同時也包括將信息載體連接入網的服務提供者，如服務器托管、交換機租賃等。由于接入服務是確保整個網絡正常運行的基礎，如果IAP承擔較重的監(jiān)管義務和法律風險將不利于網絡環(huán)境穩(wěn)定流暢的運轉。因此，筆者認為只有在IAP主觀與正犯通謀的犯罪故意且客觀上造成極為嚴重的后果時，才得追求其共犯責任。

網絡內容提供者（Internet Content Provider）指運營網站或網頁向不特定網絡受眾傳遞信息的服務提供者。一般情況下ICP達不到對海量數(shù)據(jù)進行實時審查控制的技術能力，且網絡用戶應對自己生成、發(fā)布違法犯罪信息的行為負責，所以只有ICP的管理者在接到社會舉報后仍放任違反犯罪內容傳播的才能認定主觀“明知”。 但是如果ICP運營網站或網頁的目的或主要用途就是滿足犯罪需要，如設立色情網站或賭博網站，或者為這種網站提供直接鏈接的，則其本身構成相關犯罪的實行犯。如案例一中趙某某的行為已實質構成傳播淫穢物品罪，而不以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。

網絡平臺服務提供者（Internet Presence Provider）為網絡活動提供環(huán)境場所，包括檢索服務，數(shù)據(jù)存儲、信息共享和社交服務等平臺服務，如百度引擎，論壇社區(qū)、淘寶網等。IPP的問題在于其有沒有義務防止侵害結果的發(fā)生，即是否處于刑法上的保證人地位。不能說IPP提供了可能發(fā)生犯罪的空間或產品就需要承擔控制風險的責任，還要具體結合實際情況判斷其有沒有實害結果回避的可能性，即這個犯罪實行行為是否是IPP可以掌控、阻止的。當由于技術壁壘或客觀因素導致IPP根本不具備監(jiān)管能力時，不得苛責其承擔共犯責任。此外，網絡空間的風險應由內容提供者自行承擔，但平臺提供者自行上傳信息內容時，身份就轉化成網絡內容提供者而應承擔相應責任。

隨著互聯(lián)網產業(yè)功能日臻完善，網絡服務的提供不只局限于單一用途，對于具備復合型功能的網絡服務提供者（例如搜狐網，不僅提供信息內容，同時還兼具搜索引擎和服務平臺功能），提供服務的類型不同，相應的刑事責任也有所變化。因此，依據(jù)服務類型的不同劃分網絡服務提供者有助于在個案中準確鎖定與正犯行為有因果關系的幫助行為發(fā)生在哪一環(huán)節(jié)，從而精確歸責對象，以免累及無辜。

注釋：

四川省廣元市利州區(qū)人民法院（2016）0802刑初59號刑事判決書.

李霞.公安部公布打擊網絡賭球違法犯罪典型案例.人民公安報.2010年7月9日，第004版.

周光權.刑法總論.中國人民大學出版社.2007.87.

張明楷教授主張對ISP的中立幫助行為應以不法的“情節(jié)嚴重”作為規(guī)范評價標準，認為只有對該不法負有責任的中立幫助行為才得成立可罰的幫助犯。參見張明楷.論幫助信息網絡犯罪活動罪.政治與法律.2016（2）.

如《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若十問題的解釋（二）》以及《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》等文件中都有此類表述。

徐遠太、陸銀清.網絡服務商中立行為犯罪化及其限度——兼議《刑法修正案（九）》第二十九條.預防青少年犯罪研究.2016（2）.4.

蔡惠芳.P2P網站經營者之作為幫助犯責任與中性業(yè)務行為理論之適用.東吳法律學報.2006，18（1）.

筆者持贊同幫助犯限制從屬于正犯的觀點。

劉憲權.互聯(lián)網金融平臺的刑事風險及責任邊界.互聯(lián)網金融平臺的刑事風險及責任邊界.環(huán)球法律評論.2016（5）.90.

涂龍科.網絡服務提供者的刑事責任模式及其關系辨析.政治與法律.2016（4）.110.

車浩.刑事立法的法教義學反思——基于《刑法修正案（九）》的分析.法學.2015（10）.12-13.

劉憲權.論信息網絡技術濫用行為的刑事責任——《刑法修正案（九）》相關條款的理解與適用.政法論壇.2015（6）.

謝望原.論拒不履行信息網絡安全管理義務罪.中國法學.2017（2）.240.

如果ISP經監(jiān)管部門責令改正后仍不履行法定義務的情況下，則構成《刑法修正案（九）》第28條規(guī)定的拒不履行信息網絡安全管理義務罪。