網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容著作權(quán)侵權(quán)行為研究

詹啟智

摘要：網(wǎng)絡(luò)直播中的翻唱涉及的著作權(quán)關(guān)系非常復(fù)雜。根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定， 只有在表演者享有非專有使用權(quán)情況下，未經(jīng)著作權(quán)人、作品創(chuàng)作者許可或未經(jīng)受讓人許可構(gòu)成侵權(quán)；在其他情況下，主要構(gòu)成對專有使用權(quán)人等權(quán)利的侵害。網(wǎng)絡(luò)游戲在總體上屬于計(jì)算機(jī)軟件，不具有可表演性，不應(yīng)被賦予表演權(quán)。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法；網(wǎng)絡(luò)直播；翻唱；游戲；表演權(quán)；表演者權(quán)

中圖分類號：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1003-8256.2018.03.012

研究網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)行為，有兩條路徑，一是研究其直播內(nèi)容的著作權(quán)侵權(quán)性質(zhì)，二是研究作品、表演、制品等客體直播使用方式的侵權(quán)性質(zhì)。本文基于第一條路徑，對網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容之翻唱、網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)侵權(quán)的若干問題進(jìn)行研究，以饗讀者。

1 我國網(wǎng)絡(luò)直播著作權(quán)侵權(quán)案審理十年歷史

迄今為止，我國法院審理網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容著作權(quán)侵權(quán)案已有10年歷史。比較著名且引起學(xué)術(shù)界關(guān)注的主要有：

1.1 寧波成功多媒體有限公司訴時(shí)越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵權(quán)案

本案初審在北京市海淀區(qū)人民法院，案號為（2008）海民初字第4015號。

1.2 安樂影片公司訴時(shí)越網(wǎng)絡(luò)公司侵權(quán)案

本案初審在北京市第二中級人民法院審理，案號為（2008）二中民初字第10396號。

1.3 某國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴上海某網(wǎng)絡(luò)有限公司侵權(quán)案

本案初審在上海市浦東新區(qū)人民法院審理，案號為（2011）浦民三（知）初字第168號。

1.4 央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴北京我愛卿網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵權(quán)案

本案初審在北京市海淀區(qū)人民法院審理，案號為（2013）海民初字第21471號等。

這些案例是從其他學(xué)者研究文獻(xiàn)中摘錄出來的。此外，在北京市朝陽區(qū)法院、深圳市福田區(qū)法院等都有網(wǎng)絡(luò)直播案開庭審理的報(bào)道。這些案例說明，網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)糾紛我國法院已有十年的審理歷史。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)直播糾紛較多，且網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)行為極為復(fù)雜，各地法院對網(wǎng)絡(luò)直播行為，究竟侵犯權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)，還是“其他權(quán)利”，認(rèn)定不一，學(xué)界亦有不同看法[1]。為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播案件的審理工作，北京市高級人民法院在其制定的《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》（下稱指南）第15條中，專門對網(wǎng)絡(luò)直播行為應(yīng)以侵害“其他權(quán)利”即著作權(quán)法第10條第17項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利為由進(jìn)行規(guī)范和支持。在北京高院《指南》引領(lǐng)下，各地法院審理意見基本統(tǒng)一到侵害“其他權(quán)利”的審理軌道上來。

學(xué)術(shù)界以及法院審理網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)案件，幾乎都是從網(wǎng)絡(luò)直播行為進(jìn)行審理的，對涉及網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容的著作權(quán)侵權(quán)行為的研究較少。

2 網(wǎng)絡(luò)直播翻唱行為侵害的還有表演者的專有表演權(quán)和表演者權(quán)

2.1 翻唱除涉及原作品著作權(quán)外，還涉嫌侵害專有使用權(quán)（獨(dú)家表演權(quán)）、表演者權(quán)

本文分析的重點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容之網(wǎng)絡(luò)直播中的翻唱行為。學(xué)術(shù)界比較準(zhǔn)確地界定了“翻唱是指將已經(jīng)發(fā)表并由他人演唱的歌曲根據(jù)自己的風(fēng)格重新演唱，不改變原作品的行為”[2]。之所以說比較準(zhǔn)確，是因?yàn)樵摻缍ㄟ€不夠嚴(yán)謹(jǐn)。如果將翻唱界定為是指在不改變已經(jīng)發(fā)表的音樂作品的情況下對他人演唱的音樂作品根據(jù)自己的風(fēng)格重新演唱，或更為準(zhǔn)確精當(dāng)。在此界定下，認(rèn)為翻唱行為如未取得著作權(quán)人或作品創(chuàng)作者的許可，屬于侵權(quán)行為，該分析在一定條件下是正確的。但事情往往并非如此。

從上述界定看，翻唱行為涉及的主體，主要有翻唱者、原作品著作權(quán)人（以原作品為獨(dú)立作品為前提，如涉及演繹作品則情況會更復(fù)雜，對更復(fù)雜的著作權(quán)關(guān)系本文存而不論）、原表演者。翻唱行為的法律性質(zhì)首先是應(yīng)建立在原作品著作權(quán)人與原表演者已經(jīng)建立合法表演關(guān)系的基礎(chǔ)上。這種合法表演關(guān)系是根據(jù)著作權(quán)第10條第1款第9項(xiàng)賦予原作品著作權(quán)人表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利，第2款、第3款賦予著作權(quán)人依法許可或轉(zhuǎn)讓表演權(quán)并獲得報(bào)酬的權(quán)利，與著作權(quán)法第37條規(guī)定“使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬?！敝?guī)定，并按照著作權(quán)法第24條、第25條與原作品著作權(quán)人建立表演權(quán)許可關(guān)系或轉(zhuǎn)讓關(guān)系。原作品著作權(quán)人與原表演者之間，建立的著作權(quán)關(guān)系不同，對翻唱行為的影響也不相同。

2.1.1原作品著作權(quán)人與原表演者之間的表演權(quán)許可關(guān)系對翻唱侵權(quán)行為的影響。

根據(jù)著作權(quán)法第24條的規(guī)定，原作品著作權(quán)人與原表演者可能建立非專有使用權(quán)（非獨(dú)家表演權(quán)）或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)（獨(dú)家表演權(quán)）許可法律關(guān)系。兩種法律關(guān)系對翻唱行為的影響并不相同。

2.1.1.1非專有使用權(quán)許可法律關(guān)系對翻唱行為的影響

非專有使用權(quán)，屬于普通許可法律關(guān)系，是指在一定時(shí)間內(nèi)，著作權(quán)人許可他人使用著作權(quán)，同時(shí)保留許可數(shù)量不限的第三人使用的權(quán)利。除非有著作權(quán)人的專門授權(quán)，非專有使用權(quán)人不享有向侵權(quán)者主張權(quán)利的法律資格，不享有訴權(quán)。在此情況下，未經(jīng)著作權(quán)人、作品創(chuàng)作者許可屬于侵權(quán)行為則是必然的。

2.1.1.2專有使用權(quán)許可法律關(guān)系對翻唱行為的影響

專有使用權(quán)，屬于獨(dú)占許可法律關(guān)系，根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例（下稱條例）第24條的規(guī)定，它是指被許可人有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品的權(quán)利。在專有使用權(quán)法律關(guān)系下，表演作品存在兩種專有權(quán)：一是原作品著作權(quán)人的著作權(quán)；二是表演者的專有使用權(quán)。兩種專有權(quán)人依法都享有向翻唱人主張侵權(quán)責(zé)任的法律資格，享有訴權(quán)。未經(jīng)許可，翻唱者既侵害原作品著作權(quán)人的著作權(quán)，又侵害原表演者的專有使用權(quán)。原著作權(quán)人可以根據(jù)著作權(quán)法第48條第1項(xiàng)規(guī)定獨(dú)立向翻唱者主張權(quán)利；原表演者可依據(jù)著作權(quán)法第47條第11項(xiàng)規(guī)定獨(dú)立向翻唱者主張權(quán)利。翻唱者依法都要向原作品著作權(quán)人、原表演者承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等法律責(zé)任。原作品著作權(quán)人、原表演者均可以分別向翻唱者主張權(quán)利，也可以共同向翻唱者主張權(quán)利。

在專有使用權(quán)許可法律關(guān)系下，原作品著作權(quán)人、原表演者都不享有許可他人行使表演權(quán)的權(quán)利。因?yàn)閮烧叩脑S可行為都會顛覆專有使用權(quán)許可法律關(guān)系。但并不排除通過合同“另有約定”同意兩者或一者授權(quán)他人表演的情況，或者雖然沒有合同約定但經(jīng)對方的許可或同意轉(zhuǎn)授權(quán)。在此情況下，原作品著作權(quán)人僅保留獲得報(bào)酬權(quán)。通常兩者共同向翻唱者主張權(quán)利。

在專有使用權(quán)法律關(guān)系下，如果認(rèn)為僅僅侵害作者的權(quán)利就有以偏概全之感，忽略了獨(dú)家表演者的合法權(quán)利。因而會是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2.1.1.3許可法律關(guān)系下的表演者權(quán)會受到侵害

根據(jù)著作權(quán)法第37條、第38條的規(guī)定，表演者權(quán)并不以許可法律關(guān)系為非專有或?qū)Ｓ袨榍疤帷?/p>

在非專有使用權(quán)許可法律關(guān)系下，表演者雖然不能以專有使用權(quán)人的名義或身份主張權(quán)利，但并不能否定其仍然可以表演者權(quán)人身份主張侵害表演者權(quán)。翻唱是對原表演的改編等演繹行為，或涉及表演者人身權(quán)等，表演者仍然可以根據(jù)著作權(quán)法第47條第11款的規(guī)定向翻唱者主張權(quán)利。

在專有使用權(quán)許可法律關(guān)系下，基于專有許可與表演者身份的法律關(guān)系不同，表演者分別以專有使用權(quán)、表演者權(quán)人身份主張權(quán)利，依法都會得到支持。

2.1.2原作品著作權(quán)人與原表演者表演權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系對翻唱行為的影響

表演權(quán)轉(zhuǎn)讓是原著作權(quán)人僅保留人身權(quán)將表演財(cái)產(chǎn)權(quán)讓與表演者（本文在受讓人與表演者為同一人情況下進(jìn)行研究）的法律行為。轉(zhuǎn)讓使原作品表演權(quán)人喪失了表演權(quán)人身份，原表演者成為新的表演權(quán)人。在此情況下，原表演者既是作品的表演權(quán)人，又是專有表演使用權(quán)人，還是表演者權(quán)人。原表演者享有許可他人表演的權(quán)利。在此情況下，認(rèn)為未經(jīng)著作權(quán)人（受讓人意義上的著作權(quán)人）許可，屬于侵權(quán)行為，是正確的，但若進(jìn)一步認(rèn)為未經(jīng)作品創(chuàng)作者的許可，構(gòu)成侵權(quán)，則是不妥的。因?yàn)閯?chuàng)作者已經(jīng)喪失了表演權(quán)人的身份，不再是表演權(quán)人。在此情況下，著作權(quán)受讓吸收了專有使用權(quán)，表演權(quán)人與表演者權(quán)人是同一人，翻唱者既侵害受讓人的表演權(quán)，又侵害受讓人的表演者權(quán)。受讓人以著作權(quán)法第48條第1項(xiàng)主張表演權(quán)，以著作權(quán)法第38條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)和著作權(quán)法第48條第3項(xiàng)向翻唱主張表演者權(quán)利。

2.2 法定許可關(guān)系還是合理使用關(guān)系

在對翻唱行為做出上述分析后，我們回到現(xiàn)實(shí)中：網(wǎng)民觀看直播，往往不需付出費(fèi)用，只需要登陸網(wǎng)頁即可觀看，表面上這種直播是不盈利的，那么這是否屬于《著作權(quán)法》所規(guī)定的法定許可使用情形或合理使用情形呢？

2.2.1翻唱行為不屬于法定許可

法定許可是著作權(quán)法設(shè)定的對著作權(quán)的一種限制方式。它是指特定主體根據(jù)法律規(guī)定，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可而使用作品但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬的制度[3]。我國著作權(quán)法規(guī)定了教科書法定許可（著作權(quán)法第23條）、報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編法定許可（著作權(quán)法第33條第2款）、錄音制品制作法定許可（著作權(quán)法第40條第3款）、播放作品法定許可（著作權(quán)法第43條）、播放錄音制品法定許可（著作權(quán)法第44條）、制作教育課件法定許可（信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第第10條）。根據(jù)著作權(quán)法等關(guān)于法定許可的規(guī)定，翻唱行為不屬于法定許可。

2.2.2翻唱行為不屬于合理使用

合理使用是指著作權(quán)人以外的人在法律規(guī)定的條件下可以不經(jīng)著作權(quán)人許可、不向著作權(quán)人支付報(bào)酬而使用作品的情形[4]。這是對著作權(quán)根本性的限制。

合理使用是著作權(quán)制度追求利益平衡的精髓[5]。它是世界各國根據(jù)《伯爾尼公約》第9條第2款、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第10條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第13條規(guī)定的“限制和例外”三步檢驗(yàn)法，即對獨(dú)占權(quán)的限制和例外規(guī)定限于某些特殊情況，而不影響作品的正常利用，也不無理妨礙權(quán)利所有者的合法利益為基準(zhǔn)，由各成員國在內(nèi)國法中規(guī)定不影響作品的正常使用且不妨礙權(quán)利人的合法利益在特定情形下使用作品的自由空間。它是公共利益的真正與完美體現(xiàn)。我國著作權(quán)法第22條規(guī)定了12種特定情形下的合理使用制度。翻唱行為與《著作權(quán)法》第22條第9項(xiàng)“免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬”是關(guān)于免費(fèi)表演構(gòu)成合理使用的規(guī)定，是不同的。我們的結(jié)論就是，翻唱不符合第22條第9項(xiàng)規(guī)定的使用行為，構(gòu)成侵權(quán)。

綜上，翻唱既不是法定許可，更不是合理使用，僅僅是侵犯著作權(quán)、專有表演者權(quán)、表演者權(quán)行為。

3 網(wǎng)絡(luò)游戲不享有表演權(quán)及其他

3.1 網(wǎng)絡(luò)游戲不享有表演權(quán)

網(wǎng)絡(luò)游戲并不能被賦予表演權(quán)。要回答網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)槭裁床荒苜x予表演權(quán)，需要從著作權(quán)法意義上的表演權(quán)、表演行為及其表演權(quán)涉及的作品談起。

3.1.1著作權(quán)法意義上的表演權(quán)

我國著作權(quán)法中的表演權(quán)，涵蓋了伯爾尼公約賦予作品的表演權(quán)和朗誦權(quán)，其法律淵源自《伯爾尼公約》第11條和第11條之三。其中第11條第1款第1項(xiàng)賦予了部分作品的現(xiàn)場表演，即授權(quán)公開表演和演奏其作品，包括用各種手段和方式公開表演和演奏；第11條第1款第2項(xiàng)賦予了相關(guān)作品的機(jī)械表演權(quán)，即授權(quán)用各種手段公開播送其作品的表演和演奏。第11之三第1款第1項(xiàng)賦予部分作品的現(xiàn)場朗誦權(quán)，即授權(quán)公開朗誦其作品，包括用各種手段或方式公開朗誦；其第1款第2項(xiàng)賦予部分作品的機(jī)械朗誦權(quán)，即授權(quán)用各種手段公開播送其作品的朗誦。表演權(quán)和朗誦權(quán)延及作品的翻譯權(quán)，即作者在享有對其原作的權(quán)利的整個(gè)期間應(yīng)享有對其作品的譯作的同等權(quán)利。

根據(jù)聯(lián)合國教科文組織倡導(dǎo)，于1952年9月6日在瑞士日內(nèi)瓦召開的各國政府代表會議上通過，1955年生效的世界版權(quán)公約第四條之二第1項(xiàng)保護(hù)的表演權(quán)僅僅為“公開表演”即現(xiàn)場表演權(quán)。所以，學(xué)術(shù)界總的觀點(diǎn)就是伯爾尼公約的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)高于世界版權(quán)公約，至少在表演權(quán)上就證明了這一點(diǎn)。此外，伯爾尼公約保護(hù)現(xiàn)場表演和機(jī)械表演成了其他相關(guān)國際公約的標(biāo)準(zhǔn)。如1961年10月26日于羅馬簽訂的《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》（下稱羅馬公約）基于“世界版權(quán)公約或保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品國際聯(lián)盟，均可參加本公約?！币虼耍浔硌輽?quán)涵蓋的作品應(yīng)與《伯爾尼公約》范圍相同；1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品公約》（錄音制品公約）第2條第a、g項(xiàng)分別所指的表演權(quán)即為現(xiàn)場表演權(quán)和機(jī)械表演權(quán)；2012年6月26日在北京簽署的《視聽表演北京條約》第2條a、d項(xiàng)分別所指的就是現(xiàn)場表演權(quán)和機(jī)械表演權(quán)。

我國著作權(quán)法第10條第9項(xiàng)規(guī)定，表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。從該定義中可以看出，表演權(quán)規(guī)范兩種行為，一是現(xiàn)場表演，二是機(jī)械表演。兩種表演在著作權(quán)法中用“以及”二字相連接與區(qū)分?！耙约啊敝笆乾F(xiàn)場表演，又稱舞臺表演，即公開表演作品；“以及”之后是機(jī)械表演，即用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。機(jī)械表演中的“各種手段”包括電影放映機(jī)、錄音錄像播放機(jī)、電視接收播放機(jī)、收音機(jī)、留聲機(jī)等。我國著作權(quán)法賦予權(quán)利人的表演權(quán)的范圍與伯爾尼公約的賦權(quán)范圍是一致的。我國著作權(quán)法第三次修改草案送審稿（下稱送審稿）賦予表演權(quán)的范圍，也包含了現(xiàn)場表演權(quán)和機(jī)械表演權(quán)。

3.1.2著作權(quán)法意義上的表演

著作權(quán)法賦予的各種專有權(quán)是用于規(guī)范或控制各種特定行為的[6]。表演權(quán)規(guī)范的特定行為是表演或表演行為。

表演，在著作權(quán)法第37條中又稱為演出，表演即使用作品演出。著作權(quán)法中的表演，具有特定含義。根據(jù)前述伯爾尼公約的規(guī)定，表演權(quán)控制的行為包括表演、演奏、朗誦三種行為。但隨著科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，表演權(quán)控制的行為或其內(nèi)涵具有不斷擴(kuò)大的趨勢。

世界版權(quán)公約的公開表演權(quán)并未明確表演方式。從較低保護(hù)水平看，其保護(hù)的表演方式不會超過伯爾尼公約的規(guī)定的表演方式。

羅馬公約第3條的表演行為涵蓋了“表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演”五種具體行為和一類“別的方式表演”。“別的方式表演”是一個(gè)兜底表演行為，概指前五種具體表演行為所不能涵蓋但應(yīng)給予著作權(quán)保護(hù)的表演行為。

錄音制品公約第2條的表演行為涵蓋了“表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)”六種具體行為，其中，表現(xiàn)主要是指機(jī)械表演（但我國對表現(xiàn)的使用與公約并不完全一致）。

視聽表演北京條約第2條的表演行為涵蓋了“表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演”六種具體行為和一類“以其他方式進(jìn)行表演”，其意義與前述“別的方式表演”相同。

我國現(xiàn)行著作權(quán)法及其條例未對表演的內(nèi)涵做出更為明確的界定。但送審稿第13條第5項(xiàng)對表演行為做出了界定，即表演涵蓋了以“演唱、演奏、舞蹈、朗誦等方式公開表演，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播作品或者作品的表演”?！耙约啊敝跋惮F(xiàn)場表演，“以及”之后系機(jī)械表演。其中的“等方式”涵蓋了前四種具體現(xiàn)場表演方式未涵蓋的所有表演方式。所以，我國表演的內(nèi)涵和國際公約是一致的。

因此，著作權(quán)法上的表演具有廣義和狹義之分，表演權(quán)中的表演，是廣義的表演，具體表演行為中的表演是狹義的表演。廣義的表演包含狹義的表演，但不限于狹義表演。無論狹義的表演，還是廣義的表演，它們都具有特定的法律含義。從上述基于國際公約和我國著作權(quán)法對表演的界定，表演是作品的表演者利用表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)和其他方式對作品的表演行為。沒有表演者（包括表演者的特定形式即自創(chuàng)自演和自創(chuàng)他演）對作品的表演，表演權(quán)就無產(chǎn)生的基礎(chǔ)；沒有表演者的表演行為，就沒有表演權(quán)產(chǎn)生的行為根據(jù)；表演權(quán)是基于作品具有表演者可表演性而為了作品的創(chuàng)作者控制他人的表演行為賦予創(chuàng)作者的專有權(quán)。

3.1.3著作權(quán)法意義上表演的作品

從國際公約中可以看出，著作權(quán)法意義上表演的作品，并非涵蓋所有作品。

伯爾尼公約第11條和第11條之三，表演權(quán)和朗誦權(quán)涵蓋的作品包括：戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品；文學(xué)作品（這是我國表演權(quán)涵蓋朗誦權(quán)的獨(dú)特作品含義，其他世界性條約中表演的作品均不包含文學(xué)作品）。

世界版權(quán)公約未明確公開表演權(quán)涵蓋的作品范圍，從其較低保護(hù)水平看，不會超過伯爾尼公約所延及的作品范圍。

羅馬公約第3條第甲項(xiàng)明確的表演涉及的作品為“文學(xué)或藝術(shù)作品”，基于“世界版權(quán)公約或保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品國際聯(lián)盟，均可參加本公約?！币虼?，羅馬公約的表演權(quán)涵蓋的作品與《伯爾尼公約》范圍、含義相同[7]。

錄音制品條約未對表演涉及的作品范圍做出界定。但從其與其他國際條約的關(guān)系看，即該條約的任何內(nèi)容均不得減損締約方相互之間依照《羅馬公約》已承擔(dān)的現(xiàn)有義務(wù)；依該條約授予的保護(hù)不得觸動或以任何方式影響也不得被解釋為損害對文學(xué)和藝術(shù)作品版權(quán)的保護(hù)；該條約不得與任何其他條約有任何關(guān)聯(lián)，亦不得損害依任何其他條約的任何權(quán)利和義務(wù)，也不會擴(kuò)大伯爾尼公約的保護(hù)范圍。

視聽表演北京條約界定的表演權(quán)延及的作品為“文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”，基于與其他國際條約的關(guān)系，即該條約的任何內(nèi)容均不得減損締約方相互之間依照錄音制品條約或羅馬公約已承擔(dān)的現(xiàn)有義務(wù)；依該條約給予的保護(hù)不得觸動或以任何方式影響并不得被解釋為有損損害對文學(xué)和藝術(shù)作品版權(quán)的保護(hù)。除錄音制品條約之外，該條約不得與任何其他條約有任何關(guān)聯(lián)，亦不得損害任何其他條約所規(guī)定的任何權(quán)利和義務(wù)，其保護(hù)的“文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”也不會超過伯爾尼公約保護(hù)的作品范圍。

我國現(xiàn)行著作權(quán)法中沒有對表演延及的作品進(jìn)行界定，但根據(jù)條例第4條中規(guī)定，文字作品，是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品，可以朗誦方式進(jìn)行表演；音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品，可以演唱、演奏方式進(jìn)行表演；戲劇作品，是指話劇、歌劇、地方戲等供舞臺演出的作品，可以舞臺（現(xiàn)場）表演方式進(jìn)行表演；曲藝作品，是指相聲、快書、大鼓、評書等以說唱為主要形式表演的作品，可以說唱方式進(jìn)行表演；舞蹈作品，是指通過連續(xù)的動作、姿勢、表情等表現(xiàn)思想情感的作品，可以現(xiàn)場（舞臺）方式進(jìn)行表演；雜技藝術(shù)作品，是指雜技、魔術(shù)、馬戲等通過形體動作和技巧表現(xiàn)的作品，其中雜技、魔術(shù)等可以現(xiàn)場（舞臺）方式進(jìn)行表演（在羅馬公約中，雜技、魔術(shù)、馬戲因其不被認(rèn)為是作品，而未被納入表演的作品之中[7]；但我國將之作為作品的一種形式，應(yīng)被納入表演的作品范圍內(nèi)）。送審稿第30條將之界定為“文學(xué)藝術(shù)作品或者民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”。但我國是伯爾尼公約、世界版權(quán)公約等國際公約的成員國。其“文學(xué)藝術(shù)作品或者民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”，也不會除條例規(guī)范的可以表演的作品外有更多作品類型。此外，建筑作品、模型作品、圖形作品不被賦予表演權(quán)。我國也有學(xué)者認(rèn)為，圖形、雕塑和雕刻等美術(shù)作品，以及建筑作品、排除在了表演權(quán)之的范圍之外，因?yàn)檫@兩類作品通常是展示而非表演[8]。

總之，表演權(quán)是基于作品而賦予作品創(chuàng)作者的專有權(quán)，表演是表演主體（表演者，羅馬公約等國際公約通常將之界定為演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和以別的方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的其他人員。我國現(xiàn)行著作權(quán)法將之稱為演員、演出單位，條例第5條第6項(xiàng)將之界定為是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人；送審稿第33條將之界定為是指以朗誦、演唱、演奏以及其他方式表演文學(xué)藝術(shù)作品或者民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的自然人。我國表演者的內(nèi)涵正與國際公約趨近一致）對作品進(jìn)行的表演，作品要能夠被表演需要具有可表演性，且并非任何作品都具有可表演性。

3.1.4網(wǎng)絡(luò)游戲不能被賦予表演權(quán)

網(wǎng)絡(luò)游戲，在法律上它是一種計(jì)算機(jī)軟件[9]。雖然有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲不等于計(jì)算機(jī)軟件[10]，但從總體上將網(wǎng)絡(luò)游戲作為計(jì)算機(jī)軟件肯定是正確的，但并不應(yīng)因此否定網(wǎng)絡(luò)游戲畫面等可以獨(dú)立具有可版權(quán)性并歸入其他作品類型。網(wǎng)絡(luò)游戲從總體上作為計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌?。文檔，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等。計(jì)算機(jī)軟件作為具有功能性的計(jì)算機(jī)可讀文件，它是由0，1二進(jìn)碼構(gòu)成的代碼化文字作品，不具有使表演者可表演的特性，它不可能成為現(xiàn)場表演的客體。同時(shí)，機(jī)械表演根據(jù)我國著作權(quán)法的界定，它是用各種手段公開播送作品的表演，即以作品具有可表演性為前提的，也就是說，不具有現(xiàn)場可表演性的作品，也不能成為機(jī)械表演的客體。所以，網(wǎng)絡(luò)游戲作品不具有可表演性不會被賦予表演權(quán)。

3.2 表演的核心是著作權(quán)法上的表演行為

有人認(rèn)為表演的核心要素在于“將作品以一定動態(tài)形式表現(xiàn)出來，并給人帶來感官上的愉悅和享受”[2]。但本文認(rèn)為，表演的核心是著作權(quán)法上的表演行為。

從國際公約和我國著作權(quán)法的規(guī)定看，現(xiàn)場表演和機(jī)械表演都可以將作品以一定的動態(tài)形式表現(xiàn)出來。但并不能以此為據(jù)賦予作品表演權(quán)。如前所述，著作權(quán)的專有權(quán)是為了控制特定行為的。不同的特定行為都可以達(dá)到將作品以一定的動態(tài)形式表現(xiàn)出來。因權(quán)利法定是著作權(quán)的基本原則，不同的特定行為應(yīng)當(dāng)屬于或不屬于著作權(quán)法之專有權(quán)應(yīng)當(dāng)控制的行為。因此，如果以結(jié)果看權(quán)利，與著作權(quán)法的因行為賦權(quán)利是背道而馳的。

3.3 賦予表演權(quán)的作品與表演權(quán)行使形成新表達(dá)或新作品的區(qū)別

有人認(rèn)為“音樂、戲劇、電影、電視劇等才可以被表演”[2]，似乎這些作品應(yīng)當(dāng)賦予表演權(quán)。我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分被賦予表演權(quán)的作品和行使表演權(quán)形成新表達(dá)或新作品的區(qū)別。

音樂、戲劇作品具有可表演性，是表演權(quán)的客體，已被國際公約所承認(rèn)。但電影、電視劇則并不是可賦予表演權(quán)的作品。

電影、電視劇在我國著作權(quán)法中被稱為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（第3條第6項(xiàng)），在國際上被稱為視聽作品。條例對之界定為“是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。（第4條第11項(xiàng)）。在送審稿中被改稱為視聽作品，并被界定為“是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品?！保ㄋ蛯徃宓?條第12項(xiàng)）。無論其作品形式（現(xiàn)著作權(quán)法）或種類（送審稿）命名如何，作為作品的形式或種類都是一樣的。電影、電視劇屬于國際上的視聽作品，其在觀感上表現(xiàn)為“將作品以一定的動態(tài)形式表現(xiàn)出來”。但視聽作品根據(jù)著作權(quán)法第15條和第37條的規(guī)定，是編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者和制片者、演員（表演者）等協(xié)同創(chuàng)作的除相關(guān)作者享有署名權(quán)外其他著作權(quán)屬于制片者（通常為法人）享有的特殊作品或合成、集成作品。從表演權(quán)看，它是具有可表演性的作品表演與其他作品結(jié)合而形成的作品。此類作品包含了表演權(quán)，主要是機(jī)械表演權(quán)的客體。所以，作為表演權(quán)行使合成的作品，沒有必要賦予表演權(quán)，但不排除他人向制片者主張表演權(quán).。

4 結(jié)論

從網(wǎng)絡(luò)直播涉及的主要著作權(quán)客體翻唱和表演即網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容視域進(jìn)行研究，我們發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)直播中的翻唱涉及的著作權(quán)關(guān)系非常復(fù)雜。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，只有在表演者享有非專有使用權(quán)情況下，未經(jīng)著作權(quán)人、作品創(chuàng)作者許可或未經(jīng)受讓人許可構(gòu)成侵權(quán)；在其他情況下，主要構(gòu)成對專有使用權(quán)人等權(quán)利的侵害。網(wǎng)絡(luò)游戲在總體上屬于計(jì)算機(jī)軟件，不具有可表演性，不享有表演權(quán)。

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（編輯：龍蓉）

Research on the Infringement Acts of Copyright of Webcast Content

ZHAN Qizhi

（College of Civil and Commercial Economic Law，Henan University of Economics and Law，Zhengzhou 450046，China）

Abstract：The copyright relationship involved in the webcast cover is very complex. In accordance with the provisions of the copyright Law， only when the performer enjoys a non-exclusive right of this does it constitute an infringement without the permission of the copyright owner， the creator of the work or the transferee's permission； in other cases， it mainly constitutes an infringement on the rights of exclusive users. As a whole， the online games belong to the computer software， they are not expressible and should not be given the right to perform.

Keywords：copyright law；webcast；cover；game；right of performance；right of performer