探究民法總則法源條款的缺失與補(bǔ)充

雷新元

（430015 湖北省武漢市中星公證處 湖北 武漢）

通過(guò)對(duì)《民法總則》分析， 在民法中，民法法源主要是民法的存在形式。通過(guò)對(duì)司法以及法官判斷角度的分析，將法源作為項(xiàng)目判斷的規(guī)范原則。而且，在民法法源條款本質(zhì)分析中，需要結(jié)合民事法官的裁判依據(jù)，進(jìn)行項(xiàng)目?jī)?nèi)容的判斷。通常狀況下，項(xiàng)目?jī)?nèi)容包括以下幾種：第一，按照法律體系判斷民法法源內(nèi)容；第二，通過(guò)對(duì)法源之間次序的分析，對(duì)民法法源條款進(jìn)行判定，民事法官可以結(jié)合法源特點(diǎn)，進(jìn)行制度的整理分析，提高框架立法的安全性。

1 《民法總則》法源條款的缺失

1.1 法理規(guī)定的缺失

在民法法源內(nèi)容分析中，應(yīng)該將法律內(nèi)容作為重點(diǎn)，通過(guò)對(duì)法律、習(xí)慣以及法理內(nèi)容的確定，構(gòu)成法源體系的完整性，在法源體系完整的狀態(tài)下，可以全面解決民事糾紛。而且，在立法的過(guò)程中，民法專家建議規(guī)定法理內(nèi)容，但是，立法機(jī)關(guān)沒(méi)有接受，沒(méi)有規(guī)定法理體系。由于這種制度不完善的現(xiàn)象，導(dǎo)致民法總則制度缺失完整性，對(duì)制度的執(zhí)行造成影響[1]。

1.2 民事糾紛規(guī)定缺失

通過(guò)對(duì)民事糾紛處理狀況的分析發(fā)現(xiàn)，民法體系具有較為明顯的法律調(diào)整機(jī)制，在具體的民事糾紛狀況下，缺少法律調(diào)整價(jià)值，導(dǎo)致法理內(nèi)容無(wú)法得到充分性的發(fā)揮。第一，在具體的民事糾紛狀況下，若缺少法律調(diào)整，無(wú)法發(fā)揮作用，存在立法補(bǔ)充不足的問(wèn)題。在法律制度分析中，法理作為事件裁判的依據(jù)，應(yīng)該保證內(nèi)容的完整性。通過(guò)具體民事糾紛法律體系的分析，具體的民事糾紛沒(méi)有法律調(diào)整，而且也沒(méi)有習(xí)慣調(diào)整的狀態(tài)，通過(guò)法理作用的發(fā)揮，可以補(bǔ)充立法中存在的不足。例如，在對(duì)人體胚胎權(quán)屬分析中存在著一定的爭(zhēng)議問(wèn)題。對(duì)于體外冷凍的人體胚胎屬性如何，不僅沒(méi)有明確的法理規(guī)定，而且也缺少習(xí)慣，所以，法律體系中，對(duì)于人體胚胎的屬性認(rèn)知存在空白狀態(tài)?！睹穹倓t》中，沒(méi)有對(duì)器官移植引發(fā)的問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定，如，脫離人體的器官、組織以及冷凍精子做出規(guī)范性的文件。雖然在民法法源背景下，習(xí)慣主要是指習(xí)慣法，法理作為國(guó)外的判例內(nèi)容，需要經(jīng)過(guò)國(guó)家的法理的認(rèn)可。第二，政策制度構(gòu)建中，雖然是黨和政府的規(guī)范性意見(jiàn)，但是，具有較為靈活性的特點(diǎn)。在法律制度執(zhí)行的過(guò)程中，其存在著一定的穩(wěn)定性特點(diǎn)，是立法機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)立法程序之后所確定的，具有長(zhǎng)期適用性的特點(diǎn)，而且，不可以臨時(shí)改變。第三，制定的主體不同。對(duì)于政策的制定者而言，是黨和政府，不是立法機(jī)關(guān)。立法的主體是黨的政策以及社會(huì)的實(shí)際需求，所制定的法理內(nèi)容，是立法機(jī)關(guān)制定而形成的[2]。第四，制定的主體不在不同現(xiàn)象。對(duì)于政策的制定主體而言，法律有一定的公示性，制定程序相對(duì)復(fù)雜，應(yīng)該確定實(shí)施的準(zhǔn)備時(shí)間，正式生效之后可以解決民法糾紛的強(qiáng)制力問(wèn)題。但是，在民事權(quán)利客觀現(xiàn)象分析中，立法缺少對(duì)事物的類(lèi)型化確定，知識(shí)規(guī)定了物，包括動(dòng)產(chǎn)以及不動(dòng)產(chǎn)，沒(méi)有對(duì)物的其他形態(tài)做出明確性的規(guī)定。而且，在《民法總則》中，第11條規(guī)定了民法法源，由于缺少專業(yè)性的法理規(guī)定，多數(shù)法官由于沒(méi)有對(duì)民法內(nèi)容進(jìn)行確定，導(dǎo)致法律缺少規(guī)范性，降低法律執(zhí)行的有效性。例如，無(wú)錫發(fā)生的人體胚胎案件，就是結(jié)合法理內(nèi)容作出的判定。在二審法院判定中，結(jié)合法理作出決策，二審法院改判之后，充分考慮到了倫理情感，夫妻死亡之后遺留下胚胎，是雙方家族的唯一載體，并由父母雙方處置。在雙方父母監(jiān)管以及處置的過(guò)程中，處置以及監(jiān)管內(nèi)容滿足人倫理念，盡管存在著一定的爭(zhēng)議性現(xiàn)象，但是，最終的判決結(jié)果是絕大部分人們所認(rèn)同的。因此，在《民法總則》中，雖然沒(méi)有確定民法的發(fā)源內(nèi)容，若法官在保守的狀況下，會(huì)面臨較難的處罰結(jié)果[3]。

1.3 民事糾紛適用性法源缺失

在民法總則內(nèi)容中，規(guī)定了習(xí)慣為法源，這種做法相對(duì)正確。但是，沒(méi)有并沒(méi)有規(guī)定民法法源。實(shí)際工作執(zhí)行中，司法實(shí)踐作為適用性、常規(guī)性的內(nèi)容，各級(jí)法源需要熟練掌握法理機(jī)制，并為裁判提供判定依據(jù)。在請(qǐng)求權(quán)確定的背景下，當(dāng)請(qǐng)求權(quán)沒(méi)有相應(yīng)民法規(guī)范，應(yīng)該確定法律的基礎(chǔ)形式，并逐漸強(qiáng)調(diào)民法內(nèi)容的習(xí)慣性。在請(qǐng)求權(quán)分析中，缺少制度性的規(guī)范內(nèi)容，會(huì)降低法理執(zhí)行效率，限制民事習(xí)慣的價(jià)值。如，在司法實(shí)踐的過(guò)程中，各級(jí)法院需要掌握專業(yè)性的請(qǐng)求權(quán)力，針對(duì)民事習(xí)慣進(jìn)行法律基礎(chǔ)的確定，有效強(qiáng)調(diào)法律制度執(zhí)行的可行性。例如，在《侵權(quán)責(zé)任法》確定的過(guò)程中，當(dāng)出現(xiàn)共同危險(xiǎn)行為時(shí)，需要結(jié)合最高人民法院的執(zhí)行狀況，對(duì)制度內(nèi)容進(jìn)行實(shí)施，優(yōu)化中國(guó)司法實(shí)踐以及社會(huì)生活等，提升民法制度構(gòu)建的整體價(jià)值。在這種制度執(zhí)行的狀況下，執(zhí)法者需要強(qiáng)調(diào)法律的一般原理，通過(guò)對(duì)制度原則的判斷，可以實(shí)現(xiàn)公平、公正的制度機(jī)制，強(qiáng)調(diào)社會(huì)中的各種利益，滿足制度執(zhí)行的有效性。而且，在民治裁判的過(guò)程中，應(yīng)該將民法法律作為重點(diǎn)，積極強(qiáng)調(diào)民法的使用原則，具體的規(guī)則如下：第一，在請(qǐng)求權(quán)法律基礎(chǔ)內(nèi)容強(qiáng)調(diào)中，需要結(jié)合民事習(xí)慣進(jìn)行行為制度的補(bǔ)充。由于法理作為第三順位的發(fā)源機(jī)制，安檢制度的處理需要有專業(yè)性的解釋，并結(jié)合習(xí)慣進(jìn)行循環(huán)原則的確定，提升法律制度判斷的安全性以及有效性。第二，在法理內(nèi)容確定的狀況下，應(yīng)該結(jié)合習(xí)慣性的使用制度，為學(xué)者提供支持。第三，在法理內(nèi)容處理中，可以結(jié)合國(guó)外立法、司法禁言等進(jìn)行政策的支持。第四，在不違反民法政策的狀況下，需要結(jié)合平等、公平、誠(chéng)信的原則，進(jìn)行原則的確定，提升法律制度執(zhí)行的有效性[4]。

2 民法總則法源條款的補(bǔ)充分析

2.1 民法法源制度的補(bǔ)充分析

通過(guò)對(duì)民法總則內(nèi)容的分析，其經(jīng)歷不同的改革，在第一次改革中，明確了民法的法律淵源，在研究中，將法源分為兩種不同的層次，一種為法律規(guī)定、法律適用的；另一種是法律沒(méi)有規(guī)定的、適用于習(xí)慣的。對(duì)于這一規(guī)定而言，其意義重大，而且為法律內(nèi)容的執(zhí)行產(chǎn)生了較為深遠(yuǎn)的影響。習(xí)慣作為人類(lèi)適應(yīng)社會(huì)的結(jié)晶，通過(guò)人們的口耳相傳，展現(xiàn)在社會(huì)成員的身上，在不同法律分析的過(guò)程中，都強(qiáng)調(diào)法律需要表達(dá)“民族精神”，并體現(xiàn)出人民生活。我國(guó)的《民法總則》不再將《民法通則》中的“政策”作為法源，而是通過(guò)全面依法治國(guó)作為重點(diǎn)，講法制作為治理國(guó)家的基本手段及相關(guān)精神，充分體現(xiàn)出我國(guó)民族文化的價(jià)值[5]。

2.2 自然人制度的補(bǔ)充分析

在民法總則中，對(duì)有關(guān)自然人的規(guī)定進(jìn)行了分析，充分展現(xiàn)出人文主義精神的價(jià)值性。而且，在構(gòu)建主義背景下，《民法總則》中的自然人規(guī)則補(bǔ)充了這種精神。第一，胎兒權(quán)利能力的保護(hù)?！睹穹倓t》中的第16條規(guī)定，涉及到遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)予等與胎兒利益的有關(guān)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力，將民法中的“人”保護(hù)推進(jìn)到人出生之前的狀態(tài)，有效延伸了對(duì)人的保護(hù)時(shí)段。第二，限制行為能力人的年齡下調(diào)。在民法總則調(diào)整的過(guò)程中，對(duì)未成年人的行為能力進(jìn)行了規(guī)定，立法的目的性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，使行為主體享有符合心智能力的自主決策權(quán)力，并自己決定自己的生活；其次，在交易中免受傷害。通過(guò)對(duì)《民法總則》內(nèi)容的分析發(fā)現(xiàn)，限制行為能力人的年齡限制下調(diào)到八周歲，可以賦予行為主體很多的自主決策權(quán)力，這種規(guī)定可以充分滿足現(xiàn)實(shí)需求，而且也可以提升未成年人的主體意識(shí)。第三，監(jiān)護(hù)制度可以充分展現(xiàn)人文關(guān)懷。所謂監(jiān)護(hù)，主要是彌補(bǔ)或是擴(kuò)大被監(jiān)護(hù)人的行為能力、身心健康等，在之前的法律體系中，法律內(nèi)容主要偏向于監(jiān)護(hù)人的權(quán)威性，存在著家長(zhǎng)權(quán)的現(xiàn)象，但是，在現(xiàn)代法律背景下，主要將監(jiān)護(hù)人的利益作為基礎(chǔ)，監(jiān)護(hù)逐漸形成一種被照顧的制度形式，首先，強(qiáng)化了監(jiān)護(hù)制度中的自治理念，監(jiān)護(hù)制度以及自然人的身份存在著一定的關(guān)聯(lián)性，在某種程度上排除了自治的制度的適用性。例如，《民法總則》的第29條、第30條，在最大限度上保護(hù)了被監(jiān)護(hù)人的利益以及意志[6]。

2.3 法人制度的補(bǔ)充分析

對(duì)于法人制度而言，作為法人制度中的功能性內(nèi)容，在國(guó)家以及個(gè)人逐漸形成了一種緩沖地帶，行為主體不再單獨(dú)的面對(duì)國(guó)家，而是通過(guò)法人面對(duì)國(guó)家。這種制度形式可以減少國(guó)家直接面對(duì)個(gè)人的沖突。同時(shí)，在《民法總則》中，有關(guān)法人制度的爭(zhēng)議相對(duì)激烈，通過(guò)對(duì)法律內(nèi)容的補(bǔ)充，對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整：第一，有效增加了法人的類(lèi)型，深入貫徹憲法的結(jié)社權(quán)。在《民法總則》中，通常會(huì)將法人分為營(yíng)利法人以及非營(yíng)利法人，其中的營(yíng)利法人包括了公司類(lèi)以及非公司類(lèi)群體；非營(yíng)利法人包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等，而且也規(guī)定了特別法人，在多種《民法總則》中，對(duì)組織以及運(yùn)動(dòng)員的社會(huì)功能進(jìn)行分析，充分滿足了自然人設(shè)立法人的基本需求，在整個(gè)環(huán)境下，會(huì)追求財(cái)富的最大化，通過(guò)業(yè)緣和地緣、情感和志趣的共同體現(xiàn)，創(chuàng)設(shè)利益性的財(cái)務(wù)變化，強(qiáng)調(diào)多種責(zé)任主體，在這種制度補(bǔ)充中，可以強(qiáng)調(diào)行為主體的自治能力，而且也可以改進(jìn)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，避免權(quán)力濫用現(xiàn)象的發(fā)生。第二，明確非營(yíng)利法人的分紅規(guī)則以及剩余財(cái)產(chǎn)分配。

通過(guò)對(duì)我國(guó)目前法律制度的分析，在《民法總則》中，對(duì)非營(yíng)利人的成立目的進(jìn)行分析，具體類(lèi)型如下：第一，公益法人，對(duì)于從事慈善以及社會(huì)福利的群體而言，需要向社會(huì)不定期安排公共服務(wù)的環(huán)境保護(hù)機(jī)制，如保護(hù)婦女兒童組織、保護(hù)協(xié)會(huì)組織以及各類(lèi)基金組織等；第二，在互助互益的背景下，應(yīng)該將互益性法人作為主體，為成員提供服務(wù)，如，行業(yè)協(xié)會(huì)商業(yè)、俱樂(lè)部等。對(duì)于這些法人類(lèi)型而言，都不能向出資人以及設(shè)立人獲取利潤(rùn)。在公益目的成立的背景下，不能向出資人、設(shè)立人分配剩余財(cái)產(chǎn)，結(jié)合非公益目的的法人設(shè)立項(xiàng)目，進(jìn)行財(cái)產(chǎn)資源的分配，而且，在這種背景下，不能將非營(yíng)利法人作為主體，為利潤(rùn)分配提供支持原則。第三，完善法人制度的相關(guān)責(zé)任。通過(guò)對(duì)《明法總則》規(guī)定的分析，需要將公益目的作為成立原則，設(shè)計(jì)出資人、設(shè)計(jì)人以及會(huì)員分配剩余財(cái)產(chǎn)等。在非公益目的設(shè)計(jì)中，可以分配剩余財(cái)產(chǎn)。在設(shè)立民辦學(xué)校的狀況下，應(yīng)該分配利潤(rùn)以及剩余財(cái)產(chǎn)等。例如，在《民法總則》中，第65條明確規(guī)定法人原則，法人的實(shí)際狀況與登記事項(xiàng)不一致；第66條中，要求登記機(jī)關(guān)需要按照法律原則，進(jìn)行法人登記信息的確定，保證登記制度執(zhí)行的有效性[7]。

2.4 民事權(quán)利補(bǔ)充分析

通過(guò)對(duì)《民法總則》內(nèi)容的分析，規(guī)定了民事權(quán)利體系，并逐漸實(shí)現(xiàn)了符合國(guó)家現(xiàn)實(shí)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)以及權(quán)力的體系，這種制度的整合是民法體系中的亮點(diǎn)內(nèi)容。通常狀況下，民法權(quán)力補(bǔ)充制度中，具體補(bǔ)充內(nèi)容包括以下幾點(diǎn)：第一，構(gòu)建自然人完成性的人格全體系，如，在《民法總則》中的第109條，規(guī)定了自然人的一般人格權(quán)、也就是人身自由、人格尊嚴(yán)以及法律保護(hù)機(jī)制。第二，構(gòu)建券買(mǎi)賣(mài)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系?！睹穹倓t》中。第一次整合了民法以及商法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其類(lèi)型包括了物權(quán)、債權(quán)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，同時(shí)也將物聯(lián)網(wǎng)新型財(cái)產(chǎn)納入到民事權(quán)利體系之中[8]。

3 結(jié)束語(yǔ)

總而言之，在法律制度體系構(gòu)建的過(guò)程中，國(guó)家擁有一部開(kāi)發(fā)、富有生命力的民法法典具有較為重要的價(jià)值，在這種需求背景下，需要很多民法學(xué)者不斷的付出努力。通過(guò)對(duì)現(xiàn)階段《民法總則》內(nèi)容的分析發(fā)現(xiàn)，其內(nèi)容相對(duì)完善，但是，仍然需要分析法律體系中存在的不完善問(wèn)題，通過(guò)對(duì)《民法總則》內(nèi)容的認(rèn)真分析，判定民法總則的基本原則，提高民法制度執(zhí)行的有效性。