如何看待商業(yè)活動(dòng)中的格式條款

石徐昊

摘 要：商法不僅強(qiáng)調(diào)公平，也保護(hù)交易效率，在我國(guó)目前民商混合的立法模式中，類似“禁止跳單”條款、“特價(jià)機(jī)票不得退改”條款等具備商業(yè)理性的規(guī)則存在著與民法體系不相適應(yīng)的情形。通過分析裁判文書，發(fā)現(xiàn)區(qū)分“商事主體”所負(fù)商業(yè)判斷義務(wù)和判斷“允許意思自治的范圍”是商事活動(dòng)例外適用民法規(guī)則的途徑。在民法典之外制訂商事通則是統(tǒng)合商事單行法，克服民法規(guī)范在商事交易中制度供給不足的合理路徑。

關(guān)鍵詞：公平與效率 格式條款 商事習(xí)慣 商事通則

中圖分類號(hào)：F299.24 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2096-0298（2018）07（b）-173-02

1 問題的提出

公平和效率是相對(duì)應(yīng)的一組概念，法律在公平和效率之間不斷進(jìn)行價(jià)值衡量，從而實(shí)現(xiàn)不同利益間的平衡。正如困擾世人的“電車難題”，選擇犧牲一個(gè)人救更多人，還是選擇保護(hù)這一個(gè)人從而實(shí)現(xiàn)公平，心懷著人人平等的想法在這樣的情況下是難以抉擇的，因?yàn)槊總€(gè)人的生命都是無價(jià)都是至高的，而從效率的角度而言，犧牲一個(gè)人挽救更多人，對(duì)于社會(huì)而言顯得更加經(jīng)濟(jì)。而民商法中常說的“民法偏重于公平，而商法偏重于效率”就是基于這個(gè)道理的，孟德斯鳩在《論法的精神》一書中曾言“在民法慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)國(guó)家”，這是民法作為私法、市民法內(nèi)涵的概括：民法重視每一個(gè)民事主體的利益，并給予公平的對(duì)待。但在商事交易領(lǐng)域，因其主體準(zhǔn)入制度、交易安全需求和營(yíng)利目的，導(dǎo)致如果一律的注重公平反而會(huì)損害商人的交易安全和交易時(shí)機(jī)，所以在某些方面并不強(qiáng)調(diào)公平，但是這并不意味著商法不公平，商法只是在某些具體的制度中側(cè)重于效率或者允許商人放棄一些公平的對(duì)待。這在商法中是被允許的，但在民法領(lǐng)域中就會(huì)受到種種限制。

2 商事交易的格式條款與民法規(guī)則的沖突

2.1 “禁止跳單”條款

以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例1號(hào)為例，原告上海中原物業(yè)顧問有限公司（簡(jiǎn)稱中原公司）訴稱：被告陶德華利用中原公司提供的房屋銷售信息，故意跳過中介，私自與賣方直接簽訂購房合同，違反了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的約定，屬于惡意“跳單”行為，請(qǐng)求法院判令陶德華按約支付中原公司違約金1.65萬元。從民事權(quán)利的角度而言，“禁止跳單”條款是中介公司利用自己的優(yōu)勢(shì)地位而設(shè)立的霸王條款，限制了買方的選擇權(quán)，應(yīng)屬無效。

而法院生效裁判認(rèn)為：房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻“跳”過中介公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應(yīng)得的傭金，該約定并不存在免除一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認(rèn)定有效。

本案中的“自由選擇權(quán)”在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中可是消費(fèi)者神圣不可侵犯的基礎(chǔ)權(quán)利，但是為什么現(xiàn)實(shí)中卻普遍存在著這樣的“格式條款”，買賣房產(chǎn)的人都表示理解和接受，以至于形成此類中介行業(yè)的慣例呢？這是因?yàn)椤胺慨a(chǎn)中介”這一類商事主體的存在依賴于撮合交易之后的傭金，如果所有被撮合交易的雙方，都跳過房產(chǎn)中介而單獨(dú)訂立合同的話，房產(chǎn)中介就無法生存。如果房產(chǎn)中介不能生存，市場(chǎng)中需求房屋的一方將會(huì)支付更多的買房成本，而供給房屋的一方同樣面臨著更多的交易成本，成本的增加尚且不論，供需信息不暢通將會(huì)導(dǎo)致二手房市場(chǎng)的交易頻率降低，從而使資源配置不平衡不及時(shí)，需求房子的人苦苦尋找，而手握大把房源的人更加苦惱于空房的浪費(fèi)。處于信息溝通和撮合交易地位的“房產(chǎn)中介”制訂的“不得跳單”就被市場(chǎng)所接納。這就是商事交易“效率”的體現(xiàn)和要求，雖然從“禁止跳單”條款的表面上看對(duì)接受格式條款的一方不公平，但“允許跳單”會(huì)是對(duì)房產(chǎn)中介的不公平，對(duì)市場(chǎng)的不效率。

上述“禁止跳單”規(guī)則事實(shí)上有形成商事習(xí)慣的趨勢(shì)，然而法官卻只能將“禁止跳單”解釋為“該約定并不存在免除一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的情形”，即便在當(dāng)今《民法總則》第10條的確定習(xí)慣為法源的背景之下，法官想要援引商事習(xí)慣裁判，仍需在法律沒有規(guī)定的情況下，才可以引用習(xí)慣。

2.2 “特價(jià)機(jī)票不得退改”條款

相同的例子仍可見于航空公司發(fā)售的特價(jià)機(jī)票“不得退改”的格式條款，航空公司發(fā)售特價(jià)機(jī)票存在于兩種情形：一是“航空出行淡季”，在“航空出行淡季”發(fā)行特價(jià)機(jī)票是因?yàn)楹娇展疽獱?zhēng)取一部分原本不會(huì)乘坐飛機(jī)出行的旅客，以彌補(bǔ)“空座”的損失；二是“距離起飛還有很多天的時(shí)間段”，這是給予能在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)預(yù)定機(jī)票，航空公司給予的期限利益。如果說“特價(jià)機(jī)票不得退改”是格式條款而無效的話，那么航空公司因?yàn)椤傲糇倍霈F(xiàn)“空座”的幾率就會(huì)提升，航空公司就會(huì)出現(xiàn)統(tǒng)一定價(jià)導(dǎo)致“淡季”大量空座，“早預(yù)定和晚預(yù)定一個(gè)樣”的不效率和不公平現(xiàn)象，于是消費(fèi)者能接受航空公司的格式條款，放棄自己作為消費(fèi)者“退款”的權(quán)利，雖然航空公司完全不退錢是否合理仍然值得討論，但是“特價(jià)機(jī)票不得退改”確實(shí)具有一定的合理性基礎(chǔ)，畢竟選擇每一張?zhí)貎r(jià)機(jī)票時(shí)都會(huì)有全價(jià)機(jī)票供選擇，且有“退票險(xiǎn)”的保障，這類格式條款也有成為商事習(xí)慣的趨勢(shì)。

2.3 總結(jié)

上述兩個(gè)例子不難證明：商事交易對(duì)于習(xí)慣有需求，商事交易存在的大量突破民法“公平原則”的效率性規(guī)則，這些規(guī)則可以歸于“習(xí)慣”的范疇，但因?yàn)椤逗贤ā返?0條對(duì)于格式條款的無情限制導(dǎo)致了即便在商事交易中，交易雙方對(duì)于該類可以提升交易效率的格式條款表示理解和同意的仍然受限于《民法總則》第10條，不能適用習(xí)慣。

民法中關(guān)于合同格式條款無效、約定排除義務(wù)無效等其實(shí)都對(duì)商事交易有著巨大的限制，格式條款或許是在保護(hù)弱勢(shì)的消費(fèi)者一方，但是如果消費(fèi)者能夠知情并表示能夠理解和接受的話，為什么法律一定要讓這些格式條款無效呢？可見民事和商事交易間存在價(jià)值理念的沖突，商法在目前的民法體系下難以有效率的保護(hù)商事交易。那么商法如何突破這種不效率的限制，實(shí)現(xiàn)商法的自我救贖呢？這個(gè)問題在《民法典》制訂的十字路口已成了無法回避的問題。

3 商業(yè)活動(dòng)中格式條款效力的考量因素

上述案例中可以發(fā)現(xiàn)存在著諸多雖符合《合同法》第40條所規(guī)定的格式條款無效的情形，但是在涉及商事的裁判中，并不能將之視為無效，而是通過解釋的方法使條款有效。

筆者在“北大法寶”以認(rèn)定格式條款無效的條件“存在免除一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”為檢索項(xiàng)，檢索到了司法案例243例，因其中絕大多數(shù)案例為“居間合同”，裁判內(nèi)容具有相似性，故只選取部分“居間合同”案例和其他該類型典型性的案例計(jì)20件做分析，并歸納出6種認(rèn)為該類條款有效的理由（經(jīng)營(yíng)主體負(fù)有更高的條款注意義務(wù)；條款是當(dāng)事人合意的結(jié)果；格式條款“用黑體字表明”，盡到提示義務(wù)；經(jīng)營(yíng)主體負(fù)有商業(yè)判斷的義務(wù)；繼續(xù)接受游戲公司的服務(wù)，視為接受其修改的條款），以及1種認(rèn)為該類條款無效的理由（居間合同中限制消費(fèi)者選擇權(quán)以及同業(yè)自由競(jìng)爭(zhēng)）。

具體而言，可以總結(jié)出以下結(jié)論。

第一，居間合同中的“禁止跳單”已經(jīng)成為了商業(yè)習(xí)慣一樣的存在，理由如下：當(dāng)事人簽訂時(shí)普遍表示接受，其次中介行業(yè)將之視為合同必備條款，最后大量的司法裁判已經(jīng)將“禁止跳單”這一種限制合同當(dāng)事人自由交易權(quán)利的行為認(rèn)定為有效。

第二，涉及“經(jīng)營(yíng)主體”之間的合同時(shí)，法院裁判要求合同雙方承擔(dān)更多的專業(yè)性注意義務(wù)、以及相信當(dāng)事人的商業(yè)判斷。

第三，與商業(yè)活動(dòng)有關(guān)的案件注重當(dāng)事人的意思自治，例如以下幾點(diǎn)。

（1）注重維持合同效力。不輕易否認(rèn)新類型的合同、合同條款。例如：委托理財(cái)合同糾紛中對(duì)“保底條款”效力的認(rèn)定。以商事理念審視“保底條款”，當(dāng)事人約定符合商業(yè)經(jīng)營(yíng)規(guī)律，并無不公平之處，受托人從委托人處獲取了充足的資金，為自己取得高額的利潤(rùn)提供資本基礎(chǔ)，如果股市上漲，受托人所獲得的盈利除了按約定給付委托人的，其余均歸受托人自己所有，委托人并不享有全部盈利。這是委托人商業(yè)判斷的結(jié)果，即受托人享有高額盈利就必須應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。

（2）不輕易調(diào)整違約金。《合同法》第141條規(guī)定了法院可以對(duì)過高和過低的違約金進(jìn)行調(diào)整。但是在商事審判中，應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，不輕易調(diào)整違約金，保障了商事交易的安全和效率。因?yàn)樵诤贤炗喼畷r(shí)，商人或者經(jīng)營(yíng)者對(duì)合同的簽訂、履行負(fù)商業(yè)判斷義務(wù)。

第四，格式條款中免除或限制其責(zé)任的條款，如果盡到提示義務(wù)可能成為格式條款有效的理由。

綜上所述，在認(rèn)定格式條款時(shí)主要考慮主體的因素和意思自治的因素。首先要判斷主體是否為經(jīng)營(yíng)主體，如果是經(jīng)營(yíng)主體：（1）就要承擔(dān)更多的注意義務(wù)，一般的格式條款即便交易對(duì)方?jīng)]有特別提示也會(huì)視為該經(jīng)營(yíng)主體已經(jīng)知曉；（2）在合同中可以約定新型的合同條款，如兜底條款、新型擔(dān)保物權(quán)、高額違約金等而不會(huì)被視為是不公平的格式條款予以排除適用。如果不是經(jīng)營(yíng)主體：第一，經(jīng)營(yíng)主體與其交易就要盡到提示義務(wù)；第二，格式條款可以做不利于提供格式條款一方的解釋；第三，不能排除自己的主要權(quán)利，如：交易自由選擇權(quán)、人身傷害免責(zé)等。

簡(jiǎn)而言之，格式條款效力的判定具備一定標(biāo)準(zhǔn)，但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)似乎比較模糊，需要法官對(duì)法律具備深刻的理解，對(duì)營(yíng)業(yè)和非營(yíng)業(yè)，意思自治的范圍予以恰當(dāng)?shù)陌盐?。這對(duì)于法官而言其實(shí)是難以把握的，這要求法官面對(duì)商事和民事不同的審判標(biāo)準(zhǔn)有恰當(dāng)?shù)睦斫?。最關(guān)鍵的還在于法律適用中需要對(duì)特殊的裁判理由進(jìn)行解釋，解釋的恰當(dāng)與否姑且不論，民事和商事案件中是可能出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果的，這又導(dǎo)致裁判不具有穩(wěn)定性。前文筆者已經(jīng)分析過商業(yè)活動(dòng)中的很多“格式條款”其背后都是有著歷史和經(jīng)濟(jì)的原因的，這種條款很可能已經(jīng)成為了商業(yè)習(xí)慣，以習(xí)慣來解釋顯然比在格式條款的框架下論證要準(zhǔn)確得多，但是民法總則第10條又嚴(yán)格限制了習(xí)慣的適用，事實(shí)上習(xí)慣難以被適用。

4 解決方案

王建文認(rèn)為，目前“民商不分的混合立法模式”下的商法體系存在著以下矛盾，民法規(guī)范體系商化過度，民法規(guī)范對(duì)商事交易仍存在著制度供給不足的現(xiàn)象；缺乏總綱性商法規(guī)范，難以在商事審判與仲裁中產(chǎn)生有效的彌補(bǔ)成文法漏洞的功能；各商事部門法缺乏必要的上位法指引和支持。為解決這些問題，學(xué)者立足于制度設(shè)計(jì)的層面對(duì)民商之間的立法體例做了大量的探討，大致有單獨(dú)制訂商法典、在民商合一體例下制訂民法典、制訂商法通則或商事通則等三種模式。

但目前區(qū)分商事與民事最重要的判斷“經(jīng)營(yíng)行為”和“營(yíng)利主體”已經(jīng)被《民法總則》規(guī)定于“營(yíng)利法人”一章，民商交融使得單獨(dú)制訂商法典顯得遙遙無期；以格式條款為例，民法總則第10條就沒有為商事活動(dòng)適用習(xí)慣預(yù)留空間，這也使得民商合一的統(tǒng)一民法典不符合商事效率；在由民法典和單行商事法構(gòu)成的統(tǒng)分結(jié)合的民商立法是中國(guó)創(chuàng)制的本土立法體系，具備良好的歷史根源和法律基礎(chǔ)。能保持各個(gè)商事單行法獨(dú)立運(yùn)行的同時(shí)，針對(duì)特定商事領(lǐng)域適時(shí)制訂新的單行法。就商業(yè)活動(dòng)中的“格式條款”而言，商法通則只需要在總則部分以私法自治統(tǒng)合商事單行法，并將商事習(xí)慣確立為法源；在主體部分規(guī)定商人特征及類型；在行為部分區(qū)分“營(yíng)業(yè)行為”。即可為具備“經(jīng)營(yíng)”性質(zhì)的主體依據(jù)其商業(yè)判斷進(jìn)行靈活交易提供法律依據(jù)，從而實(shí)現(xiàn)商法的“自我救贖”。

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