作為民商法立法原理的公因式與一般式

陳醇

摘要：民商法試圖運(yùn)用提取公因式法得到其共同規(guī)則，進(jìn)而將這一共同規(guī)則（公因式）等同于民商法的一般制度（一般式），但這種等同是值得懷疑的。求證民商法一般式的基本方法是歸納法，對(duì)制度材料的全面收集、一般式的假設(shè)與證明為其三個(gè)主要環(huán)節(jié)，這一方法與公因式法存在顯著的差異。運(yùn)用公因式法得不到民商法的一般式，如果想得到兩者的一般式，就必須運(yùn)用歸納法。民法總則有意無(wú)意地運(yùn)用了歸納法來(lái)形成一般式，但沒(méi)有明確地將歸納法作為形成總則的基本方法，這影響了總則的一般性，尤其是忽視了對(duì)商法新制度的歸納。歸納法應(yīng)當(dāng)作為民商法總則性文件形成的一般性方法。

關(guān)鍵詞：民商法 公因式法 公因式 歸納法 一般式

在民法典編纂之際，民法與商法的關(guān)系受到重視。從數(shù)學(xué)思維上看待民法總則的形成方法，或許對(duì)理解民法與商法的關(guān)系有一些新的啟發(fā)。

一、從公因式與一般式的關(guān)系上質(zhì)疑民法總則的一般性

（一）民商法的公因式等同于其一般式？

一般認(rèn)為，民法總則是運(yùn)用提取公因式的方法而形成的?！罢绻潘顾颉げ┠獱査f(shuō)，提綱挈領(lǐng)地以一般化形式對(duì)其先行規(guī)定，就仿佛是‘提取公因式?！睘榱撕?jiǎn)潔，后文將這一方法稱為“公因式法”。在民法領(lǐng)域，公因式法源于優(yōu)士丁尼學(xué)說(shuō)匯纂，它運(yùn)用提取公因式的方法將相同規(guī)范提取為總則置于民法典之始。近代，首先贊揚(yáng)這一體例的德國(guó)學(xué)者是海澤，他在其著作中設(shè)立了“總則”章節(jié)。薩維尼最直接的遺產(chǎn)之一，是繼承了以公因式法為基本內(nèi)容的羅馬法方法，并催生了德國(guó)民法典。其后德國(guó)民法典出現(xiàn)了“總則”一編，統(tǒng)領(lǐng)物權(quán)、債權(quán)等其他四章。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，這種以公因式法為基礎(chǔ)而形成的民法典體例從一般到特殊，實(shí)現(xiàn)了民法“徹底的體系化”，因而我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)采用此體例。另有學(xué)者以肯定的語(yǔ)調(diào)詳盡考察了這一結(jié)構(gòu)的形成過(guò)程與發(fā)展概況。④我國(guó)民法總則就是這一方法的成果，公認(rèn)的觀點(diǎn)是，民法總則主要是運(yùn)用公因式法從各編提取而得。@除了我國(guó)之外，公因式法也得到了很多國(guó)家的仿效，日本民法典等采用了這一方法而形成了民法典的體例。公因式法與歷史方法是民法學(xué)的兩大方法論，且前者在19世紀(jì)更受重視與推崇。㈣可見，公因式法是一個(gè)歷史悠久且已經(jīng)得到公認(rèn)的民法總則形成技術(shù)。

民法立法中的公因式法與代數(shù)中的提取公因式法相比，既有相同點(diǎn)也有不同點(diǎn)。相同點(diǎn)在于，兩者均運(yùn)用了提取共同點(diǎn)的方法以簡(jiǎn)化事物;不同點(diǎn)在于，作為民法總則公因式法基礎(chǔ)的不是代數(shù)形式的多項(xiàng)式，而是各種民商法。與提取ah，崛ae的公因式相比，提取單方法律行為、合同、決議等法律制度的相同點(diǎn)要復(fù)雜得多。但是，不能據(jù)此認(rèn)為民法立法中的公因式法只是一個(gè)比喻，因?yàn)闊o(wú)論如何，兩者在提取共同點(diǎn)并簡(jiǎn)化事物這一方法之上，體現(xiàn)了相同的數(shù)學(xué)思維。也就是說(shuō)，無(wú)論是代數(shù)中的提取公因式法還是民法立法中的公因式法，兩者的數(shù)學(xué)思維是沒(méi)有差異的。民法將提取公因式并置于一處的做法稱作公因式法，這不是比喻，而是展示了這兩種方法后面的相同數(shù)學(xué)思維。簡(jiǎn)言之，在抽象思維層面上，兩者是一致的。本文所指公因式法，也只是指“提取相同點(diǎn)并置于一處”的數(shù)學(xué)思維，不涉及將抽象的法律制度簡(jiǎn)化為簡(jiǎn)明的數(shù)學(xué)符號(hào)之類的問(wèn)題。

與公因式相關(guān)的術(shù)語(yǔ)是“一般式”。本文所稱的一般式，就是民法典中能統(tǒng)率民商法所有特殊制度的制度，即一般制度。這種制度可以有其他的名稱，如一般性條款、一般法等?？紤]到稱謂的對(duì)稱性與簡(jiǎn)潔性，本文將這類制度稱為“一般式”，以便與上文所述的“公因式”對(duì)稱。求取一般式是數(shù)學(xué)、物理學(xué)等所有科學(xué)的不懈追求。這類一般式可以表達(dá)為文字，也可以表達(dá)為一個(gè)數(shù)學(xué)公式。@正如本文中公因式指的并非數(shù)學(xué)公式而是制度一樣，本文中的一般式也不是指某一數(shù)學(xué)公式，而是指民商法中的一般制度。同樣地，盡管民商法求證一般式的方法與數(shù)學(xué)求證一般式的方法存在差異，但是，兩者在抽象思維層面也是一致的，這一點(diǎn)在下文中會(huì)有進(jìn)一步的論證。

運(yùn)用公因式法得到民法總則并將之作為民商法的一般制度，這其中隱含了一個(gè)等式：民法典制度的公因式就是其一般式。一般式具有高度的概括性和全面性，從中可以推理出眾多特殊制度，因此它能將眾多特殊性制度系統(tǒng)化。同時(shí)，也只有從一般之中才能推理出特殊。因此，運(yùn)用公因式法得出民法總則，并因此而使民法總則成為一般法而商法成為特別法，其中，必定要求民法典的公因式就是其一般式。從一定的多項(xiàng)式中能夠提取出公因式，但是，從公因式難以推出它所依據(jù)的多項(xiàng)式。只有當(dāng)公因式等于一般式之時(shí)，才能得出民法典一般法與特別法關(guān)系的結(jié)論;如果上述等式不成立，即公因式不等于一般式，那么，運(yùn)用提取公因式法所得出的民法總則就不是民法典的一般式，也就不能保證從中能推理出民法或商法的特殊制度，民法是一般法、商法是特別法之類的觀點(diǎn)也就面臨著土崩瓦解的危機(jī)。

民法將其公因式等同于其一般式，從數(shù)學(xué)思維上看，可能隱含著嚴(yán)重的危機(jī)。

（二）本文的問(wèn)題及其現(xiàn)實(shí)意義

本文想討論的問(wèn)題是：民商法應(yīng)當(dāng)通過(guò)什么方法獲得其一般式？通過(guò)公因式法得到的公因式是不是民商法的一般式？這兩個(gè)問(wèn)題中，前者旨在破除民法總則形成中公因式就是一般式的誤解，后者則試圖論證民商法獲得一般式的方法。以此為基礎(chǔ)，或許可以對(duì)民法與商法關(guān)系產(chǎn)生新的思考。

上述問(wèn)題均是理論問(wèn)題，但卻具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

第一，立法意義。在我國(guó)民法典的編纂中，公因式法是總則與分則形成的基本方法。這一方法能否形成期望中的一般式，不僅關(guān)系到已經(jīng)頒布的民法總則，還關(guān)系到正在制訂的民法典分則。在民法典的編纂中，民商合一的觀點(diǎn)得到了貫徹，這種觀念的方法論基礎(chǔ)就是公因式法。民法總則根據(jù)公因式法而形成。眾所周知的思維邏輯是：民法總則是民法與商法的公因式，所以商法沒(méi)有必要再行制定總則類的法律文件，否則，就導(dǎo)致了重復(fù);因?yàn)槊穹倓t是民法與商法的公因式，所以商法均可以從此公因式演繹出來(lái)，因而，民法總則既是民法體系的統(tǒng)領(lǐng)者與一般法，也是商法制度的統(tǒng)領(lǐng)者。因?yàn)槊穹倓t的上述地位，商法只是民法的特別法;離開了民法，商法就失去了其體系的紐帶，成為一盤散沙。公因式法決定了民法總則的內(nèi)容，進(jìn)而決定了民法與商法的關(guān)系。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，商法是民法的特別法，商法的作用在于對(duì)民法的一般性原則加以變更、補(bǔ)充或排除。這是具有代表性的觀點(diǎn)，它將民法看作一般法，而將商法看作是特別法，認(rèn)為二者是一般與特殊的關(guān)系。我國(guó)學(xué)者也認(rèn)為，商法是民法的特別法，這種商事特別法缺乏獨(dú)特的原則、價(jià)值、方法和規(guī)則體系，難以真正實(shí)現(xiàn)與民法的分立，我國(guó)民法總則的制定應(yīng)當(dāng)在民商合一體例下完成。以上所有觀點(diǎn)均以公因式就是一般式為基礎(chǔ)，如果公因式不等于一般式，那么，上述觀念就難以成立。

第二，司法意義。以上問(wèn)題關(guān)系到民法與商法的關(guān)系，進(jìn)而影響民法典案件的裁判。根據(jù)商法是民法特別法的學(xué)說(shuō)，司法裁判中人們往往會(huì)將民法思維適用于商法案件的審判之中。有學(xué)者認(rèn)識(shí)到了商法思維與民法思維在裁判中的差異，也有學(xué)者論述了近年金融衍生品交易方面的眾多案件中適用民法思維所導(dǎo)致的問(wèn)題，推崇民法合同思維的學(xué)者根據(jù)代理合同與代理成本理論分析公司法等商事組織法的商事裁判，而商法學(xué)者則提出公司章程決議說(shuō)，認(rèn)定決議理論在公司章程及相關(guān)糾紛裁判中的基礎(chǔ)性地位，如此等等。除此之外，在公司權(quán)利結(jié)構(gòu)、股權(quán)性質(zhì)、票據(jù)行為性質(zhì)、破產(chǎn)法的立法準(zhǔn)則、公司決議的對(duì)外效力等眾多問(wèn)題之上，民法與商法學(xué)者均存在著不同的觀點(diǎn)，且影響著司法裁判，限于篇幅，不一一闡述。

（三）文獻(xiàn)回顧

在民法與商法關(guān)系的討論中，一些學(xué)者討論了形成民法總則的公因式法及其問(wèn)題。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，以公因式法形成總則的主要缺點(diǎn)是抽象、例外與理解上的困難。這一觀點(diǎn)看到了公因式法的缺陷：民法各制度的公因式并不是特別多，這使總則的內(nèi)容為數(shù)有限，且不得不留下大量的例外。我國(guó)學(xué)者從各個(gè)方面對(duì)此觀點(diǎn)進(jìn)行了討論：有學(xué)者進(jìn)一步說(shuō)明了上述困難：公因式提取的技術(shù)決定了民法總則設(shè)編越多，公因式就越少，如此，總則要么由幾個(gè)高度抽象的概念組成，要么就不是公因式;民法總則提取公因式的方法，受到抽象化過(guò)度與抽象化不足的雙重質(zhì)疑。以上文獻(xiàn)均是對(duì)公因式太少而例外太多這一缺點(diǎn)的分析，其共同局限在于沒(méi)有考慮公因式與一般式的區(qū)別，它不能回答這樣的問(wèn)題：民法總則到底是要提取公因式還是要尋求一般式？作為公因式的總則何以有足夠的理由相信自己就是民法典的一般式呢？如果不能相信自己是民法典制度的一般式，那么，又有什么理由相信總則能夠演繹出分則的內(nèi)容呢？如果運(yùn)用公因式法不一定能得到一般式，那么，公因式法及其由此形成的總則卻堅(jiān)信自己具有一般式的功能，這就有些不可理喻了。有學(xué)者批評(píng)說(shuō)，提取公因式是多少帶有理性狂妄色彩的立法技術(shù)，它企圖在不斷抽象的概念中找到民法的終極規(guī)律，采用理性有限的概念手段，達(dá)到對(duì)無(wú)限世界的絕對(duì)掌握。固這一批評(píng)或許意識(shí)到了公因式法不是認(rèn)識(shí)事物本質(zhì)或規(guī)律的根本性方法，但是，為什么通過(guò)公因式法不能認(rèn)識(shí)到民法的終極規(guī)律？更重要的是，應(yīng)當(dāng)通過(guò)什么方法認(rèn)識(shí)民法典的終極規(guī)律？這一問(wèn)題仍然沒(méi)有得到回答。綜上，既有觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)到了公因式法的缺陷，但未能認(rèn)識(shí)到公因式與一般式的差異及由此可能引發(fā)的問(wèn)題。

本來(lái)，反對(duì)民商合一的討論應(yīng)當(dāng)揭示公因式法可能存在的問(wèn)題，但是相關(guān)討論重視其他方面的內(nèi)容，而忽視了公因式法的問(wèn)題。有學(xué)者在綜述其它觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為商法的基本原則應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)化商事主體原則、維護(hù)交易公平原則、保障交易安全原則、提高經(jīng)濟(jì)效率原則。后來(lái)，這一觀點(diǎn)在我國(guó)民法總則的評(píng)論中受到了強(qiáng)調(diào)。該觀點(diǎn)從價(jià)值觀人手強(qiáng)調(diào)兩者在法律價(jià)值上的異同，進(jìn)而得出自己的結(jié)論。民法依靠其基本原則而形成原理上的體系性，這類觀點(diǎn)從價(jià)值基礎(chǔ)的差異上質(zhì)疑了民商合一，是值得重視的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為商法之所以有別于民法，首要的一點(diǎn)就是商法具有特定的調(diào)整對(duì)象即營(yíng)利性的商事法律關(guān)系。也有學(xué)者認(rèn)為，商法交易面與管制面的雙重結(jié)構(gòu)使得商法有異于民法。還有學(xué)者考察了民法與商法二元格局的演變與形成歷史，認(rèn)為不僅在法源層面應(yīng)當(dāng)考慮到商法的特殊性，在具體制度的設(shè)計(jì)上也應(yīng)把握商法所具有的建構(gòu)商業(yè)社會(huì)的目的性，維持兩者的二元格局在今日仍具有體系意義與實(shí)踐意義。這些論述認(rèn)識(shí)到了商法的一些特殊性，都有其價(jià)值，卻沒(méi)有涉及公因式法的問(wèn)題。

綜上，公因式法及據(jù)此產(chǎn)生的理論與制度還存在疑問(wèn)，民法典一般式的形成方法還需要進(jìn)一步的探討。

二、民商法一般式的求證方法

（一）求證民商法一般式的基本方法：歸納法

從特殊制度中形成一般制度的通用方法，屬于歸納法。歸納法是通過(guò)對(duì)個(gè)別事物的研究考察以認(rèn)識(shí)普遍規(guī)律或一般原理的方法，其目的在于通過(guò)特殊揭示一般。在數(shù)學(xué)思維上，往往運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)歸納法尋求一般規(guī)律，并證明所有的現(xiàn)象均服從于這種一般規(guī)律。歸納法根據(jù)特殊歸納出適用于一般的規(guī)律，達(dá)到建立一般制度的目標(biāo)。在民商法之中，探尋一般制度的方法應(yīng)當(dāng)是歸納法。古希臘的德謨克利特、亞里士多德較早提出了有關(guān)歸納方法的理論，其后培根、穆勒逐步形成古典歸納法，并由凱恩斯等學(xué)者引人概率論等數(shù)學(xué)工具而形成現(xiàn)代歸納法。現(xiàn)今，歸納法已經(jīng)與演繹法、類比等成為形式邏輯的基本內(nèi)容。

與運(yùn)用公因式法相比，運(yùn)用歸納法得出民法典的一般式優(yōu)點(diǎn)眾多。這包括：第一，形成真正的一般與特殊關(guān)系，將民商法系統(tǒng)化。通過(guò)建立一般制度，民商法可以確立特殊與一般之間的關(guān)系，發(fā)現(xiàn)并強(qiáng)化一般制度與特殊制度之間的固有聯(lián)系，并發(fā)現(xiàn)與強(qiáng)化眾多特殊制度之間的聯(lián)系，生成系統(tǒng)性的制度。第二，簡(jiǎn)化民商法法律制度。通過(guò)一般式的推理，可以得到眾多特殊式，這樣，很多特殊式就沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定的必要了。法律制度如果能夠做到這一點(diǎn)，就達(dá)到了以一個(gè)一般式涵蓋眾特殊式的功能，從而簡(jiǎn)化制度。第三，保持民商法的開放性。歸納法因?yàn)樽非蟊M可能完全的歸納而重視新材料的檢索，它歡迎新材料，這使之具有一種開放性。在出現(xiàn)了新制度之后，需要再次運(yùn)用歸納法，得出新的一般式，如此，既能不斷完善一般式，又能保持法律制度的開放性。在自然科學(xué)中，因?yàn)槌霈F(xiàn)新現(xiàn)象而使原先的公式或定理遇到了困難，此時(shí)，并不是將新制度作為例外擱置一邊，而是反思一般式的一般性，并求證新的一般式。

如果想構(gòu)建民商法的一般式，那么，就必須認(rèn)真求證相關(guān)制度的一般式。因?yàn)橹挥羞@樣，才能達(dá)到對(duì)民商法進(jìn)行系統(tǒng)化與簡(jiǎn)明化的目標(biāo)，也才能保持民法總則性文件的開放性。

于此，不要將歸納法的任務(wù)局限于尋求民商法的基本原則。民商法由原則與規(guī)則組成，歸納法既可以得出一般性的原則，也可以得出一般性的規(guī)則;基本原則是歸納所有制度中的抽象原理而得到，而一般性規(guī)則是歸納相關(guān)規(guī)則而得到，兩者是不同層次的歸納。在一般式的成分中，基本原則只是極小的部分，而一般性法律規(guī)則才是主體。從基本原則中可以推理出所有規(guī)則的原理，而從一般規(guī)則中則能直接推理出相關(guān)規(guī)則。基本原則以統(tǒng)一的理性貫穿民商法各制度，具有原理上的統(tǒng)率功能。但是，在強(qiáng)調(diào)這種統(tǒng)率功能時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到兩點(diǎn)：一是好的原則并不必然導(dǎo)致好的規(guī)則。從同一基本原則可以導(dǎo)出無(wú)限多的規(guī)則，包括優(yōu)秀規(guī)則與劣質(zhì)規(guī)則，基本原則與優(yōu)秀規(guī)則之間并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。選對(duì)了原則不等于選對(duì)了實(shí)現(xiàn)該原則的優(yōu)秀規(guī)則。二是原則固然具有統(tǒng)率功能，但作為一般式的規(guī)則具有更為直接的演繹功能。原則只能保證所有規(guī)則在原理上的一致性，而一般性規(guī)則可以保證規(guī)則群體的一致性。以票據(jù)法為例，相同的票據(jù)法原則之下，可以有不同的票據(jù)法制度，因而，票據(jù)法原則對(duì)票據(jù)法規(guī)則的決定作用是有限的;匯票是所有票據(jù)制度的一般制度，從中可以推理出本票與支票制度，匯票制度對(duì)后兩者具有決定性的作用。由此可知，民商法對(duì)歸納法的運(yùn)用，除了歸納一般原則之外，更重要的任務(wù)是歸納一般規(guī)則。

也不要將歸納法等同于類型化方法。類型化是民法的重要方法。類型化方法與歸納法的區(qū)別在于，前者不考慮類型之間一般與特殊關(guān)系，而只是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)權(quán)利、行為等進(jìn)行分類;后者考慮一般與特殊關(guān)系。類型化中的分類標(biāo)準(zhǔn)可能只是某個(gè)非本質(zhì)性的特征，而不是對(duì)分類項(xiàng)目之間內(nèi)在關(guān)系的全面考察。例如，根據(jù)所參加的意思表示的數(shù)量，民法將法律行為分為單方行為、雙方行為、多方行為、決議四種。意思表示的數(shù)量只是法律行為的一個(gè)特征，因此，這種分類可以區(qū)分不同行為中意思表示的多少，而不能全面揭示四者之間是否存在一般與特殊關(guān)系。

（二）歸納一般式的要點(diǎn)

歸納法是一個(gè)邏輯方法，民法典在運(yùn)用歸納法時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意其歸納程序。培根提出搜集材料、歸類列表與歸納排除三個(gè)歸納程序，即著名的“三表法”（存在表、差異表與程度表）。穆勒在此基礎(chǔ)提出了“實(shí)驗(yàn)四法”（契合法、差異法、剩余法與共變法）;兩者的共同特點(diǎn)是重視材料的搜集與差異的消除。英國(guó)邏輯學(xué)家凱恩斯將概率論引入歸納法，開創(chuàng)了現(xiàn)代歸納法的先河，也強(qiáng)調(diào)了材料收集與概率論的運(yùn)用。

具體到民商法一般式的求證之上，其歸納程序上也需要強(qiáng)調(diào)。這包括：第一，制度材料的全面收集。無(wú)論培根還是現(xiàn)代歸納法中的概率論，材料的全面收集都得到了強(qiáng)調(diào)，這一點(diǎn)在民商法一般式的尋求中也應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇?qiáng)調(diào)。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，材料的全面收集是可能的，因而，完全歸納也是可能的。具體到民商法之中，民商法的既有制度應(yīng)當(dāng)是制定總則時(shí)的全部歸納對(duì)象。因此，在民法總則性文件的制定中，應(yīng)當(dāng)盡可能地進(jìn)行完全歸納，以保證歸納的正確性。第二，民商法一般式歸納程序的難點(diǎn)主要不是歸納出新的一般式，而是識(shí)別既有“一般式”的真?zhèn)尾⑻岢黾僭O(shè)。從特殊之中提取出一般是歸納法的難點(diǎn)所在，由此產(chǎn)生了復(fù)雜的歸納邏輯理論。但是，民商法總則制訂中的核心問(wèn)題，與其說(shuō)是發(fā)現(xiàn)民商法的一般式，還不如說(shuō)是辨別哪些制度是真正的一般式。當(dāng)然，也存在著需要從眾多制度歸納出新的一般式的情況，但鑒于民法與商法中大量的制度已經(jīng)成型，因而，識(shí)別并假設(shè)一般式、證明一般式與特殊制度的關(guān)系將成為歸納法的重點(diǎn)。第三，民商法數(shù)量雖然較多，歸納程序中的全部驗(yàn)證（完全歸納）既是可能的，也是必要的。在得出歸納結(jié)論之后，將一般式與所有特殊制度進(jìn)行比較，可以驗(yàn)證一般式的真假，這是完全歸納法的方法。固為此，下面從民商法資料的全面收集、一般式的假設(shè)與驗(yàn)證三個(gè)環(huán)節(jié)來(lái)討論民商法一般式的求證。

第一步，全面地收集民商法的相關(guān)制度。以法律行為制度為例，在該制度一般式的求證中，應(yīng)當(dāng)全面地收集合同、單方行為、多方行為與決議制度。在此要強(qiáng)調(diào)所收集資料的全面性。歸納法中所收集的資料越全面，就越接近于完全歸納，其結(jié)論的可靠性越強(qiáng)。為了全面收集資料，應(yīng)當(dāng)注意如下四點(diǎn)：其一，避免選擇性收集。歸納法的材料收集不能帶有過(guò)多的主觀色彩，而應(yīng)當(dāng)盡量客觀與全面。在材料的收集之中，要防止那種人為地選擇某一材料而故意忽視另外的材料的做法，例如，人為地將合同的地位抬高而忽視決議的做法。如此得出的結(jié)論，就帶有過(guò)強(qiáng)的主觀色彩，而不利于求證法律行為制度的一般式。其二，要防止先人為主，厚古薄今。歷史分析法不宜影響材料的收集，現(xiàn)今所有的法律制度都是必不可少的材料，而不能因?yàn)槟骋恢贫瘸霈F(xiàn)較早而受到強(qiáng)調(diào)，從而忽視新的制度。其三，商法材料特別是新近出現(xiàn)的金融商法材料應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤拇觥w納法的材料收集應(yīng)當(dāng)特別注意對(duì)新制度的收集，也許正是新制度的出現(xiàn)使原先的一般式不再成為一般式，因此，重視民法而輕視商法是材料收集的大忌。在商法領(lǐng)域，金融商法隨著金融創(chuàng)新而出現(xiàn)了大量新型的權(quán)利與合同等新制度，這些新制度尤其值得重視。其四，材料的收集要正確地對(duì)待例外。歸納法重視例外，因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)例外往往是發(fā)現(xiàn)新一般式的前奏，例外往往是新規(guī)律的引爆點(diǎn)。與公因式法不同，歸納法一般不容許例外的存在，因?yàn)槔獾拇嬖谕f(shuō)明了一般式的失敗。在民商法研究之中，存在一種運(yùn)用民法分析商法的習(xí)慣，并將無(wú)法解釋的部分列為例外。民法如果不能全面地解釋商法，那么，就說(shuō)明這一制度還不是一般制度，還需要進(jìn)一步尋求一般制度。應(yīng)當(dāng)反對(duì)那種不收集現(xiàn)有制度資料而直接制定所謂一般性條款的做法，因這種做法對(duì)一些制度缺乏應(yīng)有的尊重。

第二步，提出一般式假設(shè)。在分類的基礎(chǔ)上，比較同類制度及其相關(guān)制度，對(duì)這些制度的關(guān)系進(jìn)行分析，在此基礎(chǔ)上提出一般式假設(shè)。在分析與比較之中，假定某一制度的各種特殊情況，得出其特殊形式，并將特殊形式與既有制度相比較，這是有用的方法。在一般式的假設(shè)中，要特別強(qiáng)調(diào)的是，某一制度的常用形式（為了稱謂的對(duì)稱性，下文稱之為“常用式”），不一定是其一般式，但在適用之中，常用式的適用頻率很高，但是，法理上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一般式的地位，不要將常用式當(dāng)作一般式。

第三步，對(duì)一般式進(jìn)行驗(yàn)證。在民商法立法之中，這種證明包括兩個(gè)方面：一是對(duì)一般式能否成立進(jìn)行論證。這是對(duì)一般式本身的證明，這往往是理論上的論證。二是對(duì)一般式與特殊式的關(guān)系進(jìn)行驗(yàn)證，即將一般式與所有特殊式進(jìn)行比對(duì)，證明一般式包括所有的特殊式，不存在例外。如果存在例外，一般式就不是一般式，而可能只是某個(gè)特殊式。對(duì)一般式的驗(yàn)證應(yīng)當(dāng)逐項(xiàng)進(jìn)行。通過(guò)這一證明，可以明確制度之間的一般與特殊關(guān)系，從而明確制度之間的系統(tǒng)性。

需要特別說(shuō)明的是，在歸納法中，需要運(yùn)用到抽象的方法，但是，抽象方法并不等同于歸納法，也不一定會(huì)產(chǎn)生一般式。歸納法會(huì)對(duì)歸納所得出的一般式進(jìn)行適當(dāng)?shù)某橄?，以?jiǎn)化一般式。應(yīng)注意到，無(wú)論是否抽象，從一般式之中均能演繹出特殊式，也就是說(shuō)，一般式的普適性并不是抽象的結(jié)果，而是歸納法的成果。抽象可以簡(jiǎn)化一般式，但一般式的普適功能并不是因?yàn)槌橄蠖@得。對(duì)局部現(xiàn)象進(jìn)行抽象也可以得到一些抽象的術(shù)語(yǔ)或原理，但這種原理卻因?yàn)槌橄髮?duì)象的局限性而不具有普適性。抽象方法與普適性之間并無(wú)必然的聯(lián)系。一般式的普適性來(lái)源于其一般性而非抽象性。因此，不要將總則性文件中的抽象條款當(dāng)然地看作是一般條款，也不要認(rèn)為一般條款必定是抽象條款。一般與特殊、抽象與具體是兩對(duì)各自對(duì)應(yīng)的概念。一般并不必然抽象，抽象也并不必然一般;對(duì)特殊條款的抽象會(huì)形成特殊條款，而對(duì)一般條款的抽象會(huì)形成一般條款。抽象的對(duì)象決定其結(jié)果的一般性或特殊性，抽象本身并不決定什么。同時(shí)，理性主義并不必然是抽象的，抽象并不必然符合理性主義，例如，對(duì)錯(cuò)誤觀點(diǎn)的抽象仍然是錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。抽象的方法應(yīng)當(dāng)服務(wù)于歸納法的需要，為所獲得的一般式服務(wù)，而不能損害一般式。在民法總則的形成中，應(yīng)當(dāng)反對(duì)過(guò)度抽象。因?yàn)槌橄箅m然有簡(jiǎn)化功能，但卻是以丟失一定的具體信息為代價(jià)的。在邏輯上，“簡(jiǎn)潔是有危險(xiǎn)的”。系統(tǒng)論認(rèn)為，一些系統(tǒng)是不可以被抽象的，復(fù)雜系統(tǒng)“具有不能被簡(jiǎn)單的概念所充分模型化的特征”。抽象可能將原理簡(jiǎn)化為范疇或簡(jiǎn)明的關(guān)系，但系統(tǒng)結(jié)構(gòu)與運(yùn)行程序等方面的設(shè)計(jì)就可能丟失了。過(guò)度抽象會(huì)將法律等同于哲學(xué)，從而喪失民商法一般式的法律屬性。

（三）民商法一般式與公因式的區(qū)別

公因式與一般式在數(shù)學(xué)上的差異是明顯的。公因式與一般式是有區(qū)別的兩個(gè)概念。公因式依靠公因式法而得到，而依靠公因式法是無(wú)法得到一般式的。例如，兩個(gè)有理數(shù)的乘積1a，2a，3a，4a...，這些多項(xiàng)式的公因式是a，其一般式?jīng)Q卻是na（其中n為正整數(shù)）。一些多項(xiàng)式可能不存在公因式，但是，它們可能存在一般式。例如，直線方程的一般式ax+bv+c=0與它的5個(gè)特殊式之間并沒(méi)有公因式，但它們卻存在一般式。固在形成過(guò)程中，新資料對(duì)公因式與一般式的形成影響也截然不同。多項(xiàng)式的數(shù)量越多，多項(xiàng)式之間的差異可能越大，則公因式越少。但是，一般式不同，只要一般式是正確的，它就應(yīng)當(dāng)能夠推理出各種特殊情況，因而，一般式往往歡迎新材料，并將之作為一種重要的檢驗(yàn)方式。

民商法的相同點(diǎn)（公因式）與一般性制度（一般式），兩者的差異也很明顯。這可以從其演繹功能、開放性、實(shí)用性、完整性、例外等方面進(jìn)行比較與區(qū)分。

民商法的一般式具有制度演繹功能，而其公因式則不具有這種功能。從一般式之中能夠推理出特殊制度，這是一般式所具有的制度演繹功能。這一功能是一般法與特別法關(guān)系的基礎(chǔ)。這一推理功能可以衍生出一般式的另外兩個(gè)重要功能：制度的整合功能與避免重復(fù)的功能。韋伯總結(jié)了法律形式理性的5個(gè)特征，如在每個(gè)案件中都能夠通過(guò)法律邏輯的方法從抽象的法律命題中推演出具體的裁決、法律必須是或假設(shè)是“完美無(wú)缺”的體系等。只有一般式具有一般性，才能演繹出眾多特殊制度，法律的理性才能形成。在上述兩個(gè)功能中，前者形成制度的系統(tǒng)性，后者形成制度的簡(jiǎn)潔性。制度的系統(tǒng)性依靠一般與特殊關(guān)系而實(shí)現(xiàn)，因?yàn)橐话闶脚c眾多特殊式之間的一般與特殊關(guān)系，眾多特殊式均以一般式為母體，均是一般式的特殊表現(xiàn)，這就形成了制度之間的邏輯關(guān)系，使一個(gè)制度群落具有系統(tǒng)性;制度的簡(jiǎn)潔性依賴于演繹，因?yàn)槿魏翁厥馐蕉伎梢詮囊话闶酵评矶?，因而，不需要在法律文件中列舉所有的特殊式，而只需要規(guī)定一般式并列舉一些常用的特殊式既可，這就節(jié)約了大量的篇幅。

民商法的公因式不具有上述制度演繹功能。從一般式之中能夠演繹出特殊式，但是，從共同點(diǎn)之中無(wú)法演繹出不同點(diǎn)，從部分之中也無(wú)法演繹出整體。以公因式為內(nèi)容的民法總則不具有這種演繹功能，無(wú)法形成一般與特殊的系統(tǒng)性關(guān)系，它對(duì)制度系統(tǒng)的整合功能也隨之落空：總則無(wú)法形成一般與特殊的邏輯關(guān)系，制度群落不會(huì)因此而具有系統(tǒng)性。民商法無(wú)法再依靠這類總則來(lái)形成一個(gè)系統(tǒng)化的規(guī)范體系。公因式可以避免重復(fù)，但是，例外太多就抵銷了這種節(jié)約篇幅的功能?？倓t提取公因式的直接目標(biāo)是避免重復(fù)，但是，總則不得不堆放的大量例外，可能形成總則與例外的堆積，簡(jiǎn)潔制度的優(yōu)勢(shì)就不再存在。如果多次提取公因式，可能出現(xiàn)多層次的概念，概念眾多、抽象概念晦澀難懂也就在所難免，并因此而出現(xiàn)一個(gè)龐大的法律文件。

民商法的公因式與一般式在開放性上截然不同。民法一旦形成了既定的公因式，為了保持這一公因式而不得不采取保守姿態(tài)。新的制度出現(xiàn)之后，可能會(huì)給既有的公因式（總則）造成難題，因?yàn)樾轮贫瓤赡芘c總則之間并不存在公因式。此時(shí)，總則只能忽視新制度，否則，公因式將面臨消亡的危險(xiǎn)。為了保住原有的公因式，總則不得不忽視甚至故意拋棄那些與既有制度沒(méi)有公因式的重要制度。一般式是適用于所有情形的一般式，無(wú)論是否出現(xiàn)新制度，它都需要經(jīng)受檢驗(yàn);如果一般式無(wú)法經(jīng)過(guò)新制度的檢驗(yàn)，那么，應(yīng)當(dāng)尋求新的一般式。此時(shí)，一般式仍然是存在的，盡管求證存在一定的困難。因而，新制度并不會(huì)導(dǎo)致一般式的消亡，而頂多只會(huì)導(dǎo)致一般式的更換。出于對(duì)創(chuàng)新的追求，一般式往往歡迎新的制度材料。

上述開放性的差異決定了兩者與現(xiàn)實(shí)生活的距離，即制度的實(shí)用性。采用公因式法形成的民法總則，公因式成為進(jìn)人總則的門票，制度的重要性受制于公因式的有無(wú)，新制度雖然貼近現(xiàn)實(shí)生活的需要，但可能因?yàn)榕c既有公因式存在差異而難以進(jìn)入總則，這樣，總則始終是原有的公因式，從而出現(xiàn)總則固化的現(xiàn)象，這可能不斷加大總則與現(xiàn)實(shí)生活的距離，使總則失去實(shí)用性。而一般式因?yàn)槠溟_放性而可能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要，可以隨著現(xiàn)實(shí)生活而改變，它始終能保持實(shí)用性。

在保持制度的完整性與特質(zhì)之上，民商法的一般式與公因式存在顯著的區(qū)別。公因式法會(huì)對(duì)制度的完整性造成人為的損害：公因式往往通過(guò)分解多項(xiàng)式而得，為了得到公因式而將相同點(diǎn)提取出來(lái)，制度的另外部分要么被拋棄，要么置于另外的篇章之中，這就將同一個(gè)制度分割于不同的篇章，破壞了制度的完整性。一般式不需要分解與切開制度，它不以破壞原有多項(xiàng)式的完整性為代價(jià)。事物的特殊性是該事物的特質(zhì)所在，法律制度也是如此;公因式法關(guān)注共同點(diǎn)，重視同而輕視異，如此形成的總則必定會(huì)拋棄“多項(xiàng)式”各自的特殊制度，從而輕視甚至拋棄制度的特質(zhì)。以公因式法為基礎(chǔ)的民法總則必然以拋棄各個(gè)具體制度的個(gè)性為代價(jià)。如此，被總則所重視的內(nèi)容，無(wú)法體現(xiàn)各個(gè)制度的特殊價(jià)值。一般式不需要拋棄特殊性，相反，它可以從一般性之中推理出各種特殊情形，從而有利于保持各制度的特質(zhì)。

在制度的例外之上，民商法的一般式與公因式也存在顯著的區(qū)別。在民商法中，資料越多，公因式往往越少。如前述學(xué)者所擔(dān)憂，民法總則設(shè)編越多，則其公因式越少。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，基于公因式而形成的民法總則必定存在大量例外。如果嚴(yán)格地推行公因式法，必定會(huì)導(dǎo)致總則條款數(shù)量的縮水。但是，歸納法需要盡可能收集所能收集的制度，一般式不允許例外的存在的，并以是否存在例外作為檢驗(yàn)一般式可靠性的基本方法。

三、認(rèn)真地區(qū)分民商法的公因式與一般式

民商法的一般式不等于公因式，這一區(qū)別可以給民商法的立法提供實(shí)用性的界線。

（一）民商法運(yùn)用公因式法得不到一般式

從上可知，民商法的公因式不等于其一般式，民商法無(wú)法根據(jù)公因式法求證其一般式。在我國(guó)民商法立法中，公因式法不應(yīng)被當(dāng)作獲得一般式的基本方法;如果民商法的總則性文件是根據(jù)公因式法形成的，那么，它無(wú)法據(jù)此成為民商法的一般式。在民商法的立法中，要防止將公因式法等同于歸納法，并進(jìn)而進(jìn)行削足適履的操作。在立法中，要警惕一種做法：根據(jù)一些民法和民法歷史得出一定的公因式，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)與既有公因式相同的商法內(nèi)容，而忽視與此公因式不同的商法內(nèi)容。如此，商法中與民法有公因式的那些內(nèi)容進(jìn)入了民法總則，這為民商合一提供了虛假的依據(jù)，不能產(chǎn)生令人信服的結(jié)論。

我國(guó)民法總則確實(shí)添加了商法常用的一些制度如營(yíng)利法人制度、決議制度等，但是，應(yīng)當(dāng)看到，這些規(guī)范之中，與民法相同的內(nèi)容得到了強(qiáng)調(diào)，而與民法不同的內(nèi)容則被忽略。其典型表現(xiàn)于基本原則的選擇之上?；驹瓌t是法律制度的公理，是所有法律制度的起點(diǎn)，它在原理上具有統(tǒng)率法律制度的功能。運(yùn)用公因式法提取民商法基本原則的公因式，可能忽視民法與商法在基本原則上的顯著區(qū)別，進(jìn)而人為地實(shí)施民法優(yōu)先的原則，導(dǎo)致忽視商法基本原則的結(jié)果。與民法基本原則相比，商法有兩個(gè)獨(dú)有的基本原則：交易安全與交易效率。安全與效率是商法的基本原則，如前所述，這一原則得到了絕大多數(shù)商法學(xué)者的公認(rèn)。效率原則契合于商法肯定營(yíng)利性的制度特征，在商法之中占有重要地位。安全原則反映了商法對(duì)財(cái)富危機(jī)的認(rèn)識(shí)與防范，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)和金融危機(jī)頻頻發(fā)生的背景下，金融安全已經(jīng)成為金融商法最受關(guān)注的問(wèn)題之一，維護(hù)金融安全也順理成章地成為金融商法的基本原則。但是，這兩個(gè)原則并不是傳統(tǒng)民法的基本原則，因而，在提取公因式時(shí)就未能進(jìn)入其基本原則的內(nèi)容。民法總則確立了平等、權(quán)利保護(hù)、自愿、公平、誠(chéng)信、公序良俗、綠色原則。其中，自愿與效率有關(guān)，但兩者是不同的價(jià)值理念?；谧栽傅氖袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)造成了多次經(jīng)濟(jì)危機(jī)和金融危機(jī)，嚴(yán)重地?fù)p害了公司治理效率和交易效率。沒(méi)有自治不可能有效率，但僅有自治也不一定能達(dá)成效率;效率是自治與其他制度共同作用的產(chǎn)物，而不僅僅是個(gè)人自治的結(jié)果。與安全最接近的既有原則是公共秩序。公共秩序是一個(gè)非常寬泛的觀念，它的內(nèi)涵具有不確定性。梁慧星教授列出了公序良俗違反行為的類型，主要有違反國(guó)家公序的行為、危害家庭關(guān)系的行為、違反性道德的行為等10種。其中沒(méi)有關(guān)于安全的字眼。即使將安全勉強(qiáng)歸結(jié)于上述某一個(gè)分項(xiàng)之下，交易安全也就被邊緣化了。更重要的是，維護(hù)公共秩序不一定有助于交易安全。以公共秩序原則維護(hù)落后的公共秩序（如維護(hù)納粹政權(quán)的公共秩序），或者維護(hù)落后的經(jīng)濟(jì)秩序（如傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)秩序），必然不利于實(shí)現(xiàn)民商法意義上的交易安全。秩序與安全是兩個(gè)范疇，有序不等于安全，無(wú)序也不等于不安全。市場(chǎng)交易是一種典型的無(wú)序行為，在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代曾經(jīng)被視為洪水猛獸，但事實(shí)證明，市場(chǎng)交易的無(wú)序狀態(tài)并不一定會(huì)導(dǎo)致交易安全問(wèn)題。古老的公共秩序理念可能會(huì)排斥現(xiàn)代商事交易安全理念（如傳統(tǒng)觀念對(duì)期貨套期保值的排斥），可能使經(jīng)濟(jì)改革或金融監(jiān)管不能及時(shí)或適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行，不能及時(shí)處置危機(jī)，從而釀成更大的經(jīng)濟(jì)危機(jī)或金融危機(jī)。同時(shí)，公共秩序的目標(biāo)是多元的，它并不一定是基于交易安全的需要。它可能基于公共效率的需要，也可能是基于公平的需要，甚至基于專制的需要。秩序與安全沒(méi)有確定的關(guān)系。安全與效率應(yīng)當(dāng)是商法公認(rèn)的基本原則，但是，如果運(yùn)用公因式法，商法的上述原則因?yàn)椴煌诿穹ǖ募扔性瓌t，就無(wú)法成為民商法的公因式。更令人不安的是，根據(jù)一般法與特別法的關(guān)系，民法總則中的基本原則會(huì)成為商法的基本原則;商法的獨(dú)有原則被巧妙地消滅于公因式法之中。

（二）應(yīng)當(dāng)運(yùn)用歸納法求證民商法的一般式

如果要真正建立民商法的一般式，就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用歸納法。運(yùn)用公因式法不能得到民商法的一般式。民商法要形成其一般式，必須運(yùn)用歸納法并將全部民商法作為歸納法的材料，才有可能得出正確的結(jié)論。在同類制度上，民法在時(shí)間上居前，而商法往往在時(shí)間上居后，這一時(shí)間上的區(qū)別，容易產(chǎn)生先占原則類似的觀念，即先出現(xiàn)的民法被認(rèn)定是該領(lǐng)域的占有者，從而輕視商法在一般式歸納中的地位。制度產(chǎn)生的時(shí)間與制度的一般性并無(wú)必然的關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)因此而輕視商法。一味地抬高古代法的地位，會(huì)鼓勵(lì)新制度及其新原理的“返祖”現(xiàn)象，進(jìn)而妨礙民商法術(shù)語(yǔ)、原理與制度的創(chuàng)新。恰如斯特勞斯所言：“歷史主義的頂峰就是虛無(wú)主義。”民法往往規(guī)定常用的制度，揭示常用的原理，商法往往規(guī)定專業(yè)性的制度，揭示專業(yè)性的原理。商法因此被認(rèn)為是民法常用制度的延伸，于是出現(xiàn)了“民法商法化”或“商法民法化”，正如學(xué)者所言：“‘民法商法化‘商法民法化，‘化的結(jié)果是魔術(shù)般地讓民法把商法化沒(méi)了，實(shí)現(xiàn)所謂的‘民商合一”。常用制度不同于一般制度，不應(yīng)當(dāng)因此而輕視商法。最后，也不能因?yàn)槊穹ǖ娜嫘耘c商法的專業(yè)性，而輕視商法。如同亞里士多德的《政治學(xué)》包含現(xiàn)代政治學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)甚至系統(tǒng)論的內(nèi)容一樣，民法也調(diào)整了整個(gè)民商法的內(nèi)容，但民法總則性文件不能依靠所占據(jù)領(lǐng)域的寬廣而得到一般法地位，而應(yīng)當(dāng)依賴歸納法來(lái)證明其地位。

在民法典與一般式的關(guān)系上，也可以有兩種不同的思維：一般法思維與常用法思維。如果將民法總則定位于一般式，那么，就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用歸納法來(lái)形成總則;如果將之定位于常用與典型制度，那么，就可以運(yùn)用公因式法提取一些常用與典型制度。常用法思維將民法典的常用制度放置于民法總則之中，從常用手冊(cè)的功能及其對(duì)常用制度的系統(tǒng)化來(lái)看，這種法典化有助于日常生活與樹立典型，其意義也是非常重大、值得肯定的。當(dāng)然，我國(guó)民法總則并沒(méi)有滿足于建立常用制度或因典型制度的手冊(cè)，而在多處運(yùn)用了歸納法來(lái)形成一般式。民法總則中的基本原則規(guī)范、合同與決議規(guī)范等，均試圖歸納一般式，實(shí)質(zhì)上也屬于一般式的內(nèi)容。

遺憾的是，民法總則的形成過(guò)程之中，對(duì)歸納法的運(yùn)用還處于自發(fā)階段，而沒(méi)有發(fā)展到自覺階段。民法方法論中從沒(méi)有歸納法這一方法論，民法解釋之中重視演繹法，卻不重視歸納法。歸納法在民法中沒(méi)有成為明確的方法，這影響了民法總則歸納的質(zhì)量和全面性。很多制度規(guī)范的選擇，均沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的歸納程序，也就顯得多少有些隨意。例如，民法總則中關(guān)于法人與決議的那些規(guī)定，很難說(shuō)是歸納而出的一般式，而更像是對(duì)公司法制度與決議制度部分規(guī)范的截取。在一個(gè)大數(shù)據(jù)時(shí)代，完全沒(méi)有必要這樣截取，因?yàn)槭占嬷贫炔牧鲜强赡艿?，也是必要的?！叭绻赡艿脑?，我們?huì)收集所有的數(shù)據(jù)，即‘樣本=總體”;這種大數(shù)據(jù)能更好地歸納，從而更好地捕捉現(xiàn)在和預(yù)測(cè)未來(lái)。

對(duì)商法而言，如果試圖制訂商法通則，一定要認(rèn)識(shí)到通則的系統(tǒng)性不是簡(jiǎn)單依靠總則來(lái)提供的，而是依靠一般與特殊關(guān)系而形成的。一個(gè)通則，如果它能統(tǒng)率商法所有的特殊式，那么，它就具有系統(tǒng)化的意義;如果它不是一般式，那么，它就達(dá)不到這樣的效果。只有運(yùn)用歸納法求證商法的一般式，才能達(dá)到通則應(yīng)有的效果。提倡制定商法通則的商法學(xué)者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到公因式法與典型列舉法的弊端，并重視歸納法特別是其實(shí)施程序。

如果說(shuō)德國(guó)民法典在規(guī)定公因式上作出了貢獻(xiàn)，那么可以說(shuō)，美國(guó)商法典在對(duì)商行為一般式求證方法上的認(rèn)識(shí)值得重視。美國(guó)商法典雖然沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的總則，卻仍然表現(xiàn)出對(duì)商行為一般式求證方法上的正確認(rèn)識(shí)，即表現(xiàn)出對(duì)歸納法的尊重：其一，優(yōu)先采用依歸納法而得出的一般制度。該法典堅(jiān)信商業(yè)習(xí)慣以及行業(yè)慣例是商法所固有的主要淵源。上述慣例或習(xí)慣往往是民間歸納出的一般性做法，對(duì)各種特殊情況具有適應(yīng)性。這體現(xiàn)了對(duì)歸納法的尊重。其二，強(qiáng)調(diào)制度的靈活性和開放性，這契合于歸納法的特征?！胺ǖ鋵⒅攸c(diǎn)置于靈活的標(biāo)準(zhǔn)、合同當(dāng)事人的相互行為和意思。”歸納法得出的一般式具有靈活性與開放性。該法典強(qiáng)調(diào)靈活性和開放性。這是對(duì)歸納法特征的尊重。其三，采用多樣性、可選擇性標(biāo)準(zhǔn)。歸納法得出的一般式包含了各種特殊式，因而，其標(biāo)準(zhǔn)必定要適合于各種特殊的情況，從而必然會(huì)采用多樣性的、可選擇性的標(biāo)準(zhǔn)。“法典中經(jīng)常地使用靈活、開放的標(biāo)準(zhǔn)而不是界線明確，涇渭分明的剛性規(guī)則?！逼渌?，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要更新法律制度。正如美國(guó)學(xué)者所言，現(xiàn)實(shí)主義是衡量該法典的法理標(biāo)尺。既有的法律制度只是一定歷史階段的產(chǎn)物，新的商業(yè)實(shí)踐需要新的制度，這就要求商法不斷歸納新的制度以統(tǒng)率新制度。現(xiàn)實(shí)需要（往往表現(xiàn)為新制度）是歸納法更新一般式的動(dòng)力，因而，現(xiàn)實(shí)主義路徑必定會(huì)承認(rèn)現(xiàn)實(shí)，并以現(xiàn)實(shí)生活中的新制度來(lái)擴(kuò)展既有商法，從而歸納得出新的一般式。該法典只是美國(guó)商法的一部分（主要是合同法與金融商法），但是，不能因此而否認(rèn)它在歸納法運(yùn)用上的成就。

（三）在民商法一般式的求證中應(yīng)重視商法的新制度

在民法總則的形成過(guò)程之中，例外是一個(gè)令人頭痛的問(wèn)題。商法新制度往往被當(dāng)作例外。如果要求證民商法的一般式，商法新制度不應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作例外，而應(yīng)當(dāng)成為一般式更新的動(dòng)力。有學(xué)者意識(shí)到了這一點(diǎn)：“民法典編纂系于成敗的就是民法總則如何合理吸收商事規(guī)范中的抽象因子，選取‘具有一體適用效力的規(guī)范類型。這取決于民法總則的抽象技術(shù)，以及可被抽象的商法規(guī)范資源?！痹谶\(yùn)用歸納法時(shí)，被歸納的資料越充分，就越接近于完全歸納，歸納出來(lái)的結(jié)論正確的概率也就越大，反之，其正確概率就越少。民法典要得出正確的一般式，就應(yīng)當(dāng)盡力尋求各種材料特別是商法新制度，以保證歸納的完全性與正確性。民法總則性文件的制定，應(yīng)當(dāng)追求材料的全面性，而不是將某些材料視為正統(tǒng)和主要材料，而將另外一些材料人為地定義為例外。在民法典研究中，不應(yīng)當(dāng)過(guò)度偏愛傳統(tǒng)制度與理論，否則，新的總則性文件與新的原理終將無(wú)法形成。例如，在民法之中，合同制度是常用的、重要的制度，而在商法之中，決議制度被廣泛運(yùn)用于公司法、破產(chǎn)法、證券法、合伙企業(yè)法等之中;如果只強(qiáng)調(diào)合同制度，就會(huì)將合同當(dāng)作法律行為制度的全部材料，從而忽視商法中的大量決議制度，而只根據(jù)合同制度歸納或提取法律行為的一般制度。合同制度在歷史上受到重視，而決議制度則沒(méi)有受到應(yīng)有的重視，在制定總則性文件之時(shí)，如果總是運(yùn)用歷史的方法，強(qiáng)調(diào)總則性文件的傳承，而不是運(yùn)用歸納法得出所有現(xiàn)行制度的一般式;如果總是根據(jù)歷史上已經(jīng)形成的總則性文件的需要來(lái)選取材料，而不是根據(jù)材料來(lái)歸納一般制度，那么，所得出的總則性文件，必定會(huì)盡力回避商法，特別是盡量忽視其中的新制度，從而違背歸納法的操作原理，得不出真正的一般制度。

商法因其新制度不斷呈現(xiàn)，而成為民商法一般式現(xiàn)代化的動(dòng)力。民法總則性文件一旦制定，會(huì)逐步模式化且處于一種停滯的狀態(tài)。經(jīng)濟(jì)與社會(huì)處于不斷的發(fā)展之中，傳統(tǒng)一般式與已經(jīng)變化的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)之間就會(huì)形成差距。經(jīng)濟(jì)與社會(huì)必然會(huì)要求民法典制度作出改變，以適應(yīng)上述發(fā)展。商法的新制度正是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展而出現(xiàn)的制度，它因?yàn)榕c傳統(tǒng)總則性文件不符而成為其例外。這種例外為歸納新的一般式提供了新的材料，應(yīng)當(dāng)善加運(yùn)用。只有這樣，民商法一般式才能跟上經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，而不致于脫節(jié)。從這個(gè)意義上說(shuō)，商法的新制度是民商法一般式更新的動(dòng)力，也是民商法一般式現(xiàn)代化的動(dòng)力。為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，商法確實(shí)產(chǎn)生了大量新的制度，例如，公司法領(lǐng)域的公司人格否認(rèn)制度、累積投票制度、派生訴訟制度等大量的新制度均是公司法實(shí)踐的產(chǎn)物，均是適應(yīng)群體生活而產(chǎn)生的新制度;大量金融創(chuàng)新及其相應(yīng)的金融商法也是如此。在求證民商法一般性之時(shí)，只有充分考慮這些新制度，民商法總則性文件才可能是真正的一般制度。這意味著總則性文件的變更，甚至可能產(chǎn)生與傳統(tǒng)總則性文件有重大差異的新總則性文件。從商法與民法的發(fā)展歷程來(lái)看，商法常擔(dān)任法律發(fā)展的開路者。民商法包括其一般式的發(fā)展依靠商法中的新制度來(lái)帶動(dòng)，這一評(píng)價(jià)無(wú)疑是正確的。在一般式的發(fā)展之上，商法也可能承擔(dān)開路者的角色。

在求證民商法一般式的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)正確地認(rèn)識(shí)商法與民法在一般式更新中的不同角色。民商法一般式的更新，是對(duì)商法與民法進(jìn)行歸納的結(jié)果，是商法的新制度與民法傳統(tǒng)制度共同作用的結(jié)果。這其中，民法傳統(tǒng)制度為一般式的更新提供了基礎(chǔ)，商法新制度為一般式的更新提供了發(fā)展的動(dòng)力，兩者在一般式的發(fā)展中均有重大的作用，均是不可忽視的。這原本是簡(jiǎn)單的道理，但是，民法傳統(tǒng)制度往往容易被夸大，進(jìn)而得出民法典所有制度均能從傳統(tǒng)一般制度中推理而得的結(jié)論。其典型觀點(diǎn)是：“民法的形式理性起源于《民法大全》，商法因沒(méi)有羅馬法歷史淵源而缺乏形式理性的營(yíng)養(yǎng)，因而不是形式理性的產(chǎn)物而只是歷史的產(chǎn)物?！睋?jù)此，似乎羅馬法已經(jīng)窮盡了所有的理性，現(xiàn)代法學(xué)完全是一個(gè)沒(méi)有也不需要理性創(chuàng)新與發(fā)展的過(guò)程;也似乎只要將民法既有的傳統(tǒng)制度及其原理稍作延伸，就能推理出任何商法制度及其原理。這種觀點(diǎn)具有極強(qiáng)的影響力，因?yàn)樗谷讼嘈?，商法的所有制度均可以從民法一般性條款推理而得，兩者不過(guò)是一般與特殊的關(guān)系。這種觀點(diǎn)夸大了民法制度的作用，而人為地縮小了商法的創(chuàng)新。任何理論及其相應(yīng)的學(xué)科都是從古代一步一步發(fā)展到今天的，它們都呈現(xiàn)了一個(gè)逐步延伸的過(guò)程，如果只要A理論從古代B理論的發(fā)展而來(lái)就認(rèn)為A理論沒(méi)有創(chuàng)新，那么，量子力學(xué)、現(xiàn)代數(shù)學(xué)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)等所有現(xiàn)代科學(xué)的創(chuàng)新，都將無(wú)法得到承認(rèn)。商法制度及其大量原理，確實(shí)是從民法制度及其原理延伸而得，但是，這種延伸本身就是對(duì)民法典理性的發(fā)展。人類的理性是不斷發(fā)展的，民法典一般式的更新，從理性上看，包括商法新理性所觸動(dòng)的理性更新。民商法需要運(yùn)用歸納法對(duì)其一般式進(jìn)行更新，加入新理性，運(yùn)用新的論證方法，這其中必定包涵理性的更新。這表面上看只是傳統(tǒng)一般式的延伸，實(shí)質(zhì)上這種延伸是理性的跨越。

根據(jù)法律制度發(fā)展的一般規(guī)律，商法在現(xiàn)代民法典一般式的形成中必定會(huì)作出重大貢獻(xiàn)。在所有學(xué)科的發(fā)展之中，一般式均是越來(lái)越完備，且出現(xiàn)于本領(lǐng)域晚近的學(xué)科之中，例如，現(xiàn)代物理學(xué)定理的一般式就出現(xiàn)于晚近的物理學(xué)之中，往往是新發(fā)現(xiàn)的一般式涵蓋了原有的所謂一般式，且一般式越來(lái)越完備。民商法一般式的發(fā)展也應(yīng)當(dāng)遵循這樣的規(guī)律。商法不僅可能在民商法一般式的形成中作出重大貢獻(xiàn)，而且可能形成大量民商法一般式。民法的形式理性起源于古代法，但是，完備的民法典形式理性必定形成于現(xiàn)代民法典。在民商法之中，商法一直保持著發(fā)展性與開放性，這使之更容易更新制度及其原理，從而為一般式的發(fā)展提供動(dòng)力與制度空間。

四、結(jié)語(yǔ)

民商法試圖運(yùn)用提取公因式法得到民法典的總則，但是，民商法的公因式不等于其一般式，運(yùn)用因式法無(wú)法得出全面的民商法一般制度。要求證民商法的一般式，就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用歸納法。在歸納法中，應(yīng)當(dāng)注意歸納材料的全面收集，不宜人為地將商法認(rèn)定為例外，相反，應(yīng)當(dāng)將之作為歸納法的新材料。在總則性文件的立法中不宜將公因式等同于一般式，且應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到商法新制度是更新民商法一般式的動(dòng)力，并重新認(rèn)識(shí)商法對(duì)民商法一般制度的貢獻(xiàn)。民商法法典的編纂，如果要追求民商合一，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地區(qū)分公因式與一般式，認(rèn)真地地運(yùn)用歸納法。民法總則有意無(wú)意地運(yùn)用了歸納法來(lái)形成一般式，但沒(méi)有明確地將歸納法作為形成總則的基本方法，這影響了總則的一般性，尤其是忽視了對(duì)商法新制度的歸納。歸納法應(yīng)當(dāng)作為民商法總則文件形成的一般性方法。