貪污罪與受賄罪法定刑區(qū)分的實(shí)證研究

錢溢　浦錦柯

摘 要 本文針對(duì)國內(nèi)刑法目前貪污罪與受賄罪采用的并軌制刑罰立法模式，以案例為基礎(chǔ)該模式實(shí)證研究帶來的問題，兼通過理論研究貪污罪與受賄罪在外部性輕重、違法成本等方面的區(qū)別，研究現(xiàn)有其它方案的缺憾，試圖以貪污罪與受賄罪法定刑分離制為基礎(chǔ)，作出制度構(gòu)想。

關(guān)鍵詞 分離制 并軌制 貪污罪 受賄罪

中圖分類號(hào)：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.233

貪污受賄犯罪作為一個(gè)高發(fā)罪名，一直是我國立法與司法關(guān)注的焦點(diǎn)，也是刑法學(xué)界關(guān)注的重點(diǎn)。2016年4月18開始實(shí)行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步明確了三個(gè)量刑檔次的具體數(shù)額，但現(xiàn)行立法存在的問題及其原因是否因此而消失，需要從司法實(shí)踐中進(jìn)一步考察，進(jìn)行實(shí)證上的研究與歸納。

一、我國貪污受賄罪量刑現(xiàn)狀的實(shí)證分析

（一）我國貪污受賄罪量刑現(xiàn)狀的整體分析

為了對(duì)貪污受賄案件的量刑情況做實(shí)證研究，項(xiàng)目組對(duì)超過200個(gè)真實(shí)的案例進(jìn)行了嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的數(shù)據(jù)采集與分析，案例歸納切入點(diǎn)要素包括：涉案數(shù)額、加重情節(jié)、減輕情節(jié)、社會(huì)影響。在剔除不便于分析的案例后，項(xiàng)目組利用SPSS軟件對(duì)剩下的101個(gè)受賄案例和111個(gè)貪污案例進(jìn)行了數(shù)據(jù)分析，分別對(duì)自由刑和財(cái)產(chǎn)刑建立了初步的回歸方程模型。

在貪污罪案例方面，對(duì)自由刑量刑影響達(dá)到p<0.05顯著水平的因子有三個(gè)：用于非法活動(dòng)、涉案金額和如實(shí)供述，具體方程如下：

自由刑=2.613+19.81*用于非法活動(dòng)+0.00305*涉案金額-1.218*如實(shí)供述

對(duì)財(cái)產(chǎn)刑量刑影響達(dá)到p<0.05顯著水平的因子有兩個(gè)：涉案金額和惡劣影響，具體方程如下：

財(cái)產(chǎn)刑=10.047+ 0.020521*涉案金額+33.212*惡劣影響

在受賄罪案例方面，對(duì)自由刑量刑影響達(dá)到p<0.05顯著水平的因子有三個(gè)：涉案金額、自首和外部性，具體方程如下：

自由刑=0.543+0.006292*涉案金額+3.254*外部性-1.567*自首

對(duì)財(cái)產(chǎn)量刑影響達(dá)到p<0.05顯著水平的因子有一個(gè)：涉案金額，具體方程如下：

財(cái)產(chǎn)刑=0.498947*涉案金額-7.078

分析上述方程，排開最為基本的涉案金額因素，可以得出，對(duì)于貪污罪的自由刑來說，影響最大的因素為所得贓款是否用于非法活動(dòng);而對(duì)貪污罪的財(cái)產(chǎn)刑來說，影響最大的因素為是否有惡劣影響。于此同時(shí)，對(duì)于受賄罪自由刑來說影響最大的因素為其是否具有外部性，而受賄罪的財(cái)產(chǎn)刑則沒有特別的影響因素。二者對(duì)比來看，貪污罪量刑在實(shí)際操作中所重點(diǎn)考量的因子與受賄罪并不完全相同。其次比較涉案金額對(duì)于二者自由刑量刑的影響，不難發(fā)現(xiàn)受賄罪的涉案金額對(duì)于量刑的影響高于貪污罪涉案金額對(duì)于量刑的影響。同樣的，財(cái)產(chǎn)刑方面，亦為貪污罪量刑受到數(shù)額影響更大。然而我國刑法對(duì)于貪污受賄罪的量刑采取并軌制的方案，受賄罪的量刑參考貪污罪，在實(shí)際操作中，實(shí)務(wù)界卻自身對(duì)于二者的不同按照自己與最高法院的理解做出了不同的處理，使得并軌制的方案與實(shí)際相脫離。在實(shí)際操作中，法官在審理受賄案件時(shí)量刑受到貪污罪法定刑量刑階梯的限制，使得量刑結(jié)果有不能真實(shí)反映犯罪程度的可能性。所謂的依靠影響因子的不同進(jìn)行調(diào)整也存在著法官各自不同的解釋，難以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

（二）我國貪污受賄罪量刑現(xiàn)狀的個(gè)案分析

宏觀數(shù)據(jù)整理分析可以展現(xiàn)出當(dāng)下貪污受賄案件量刑的大體走向，而微觀的類似個(gè)案進(jìn)行對(duì)比則更可以直觀地展現(xiàn)貪污受賄量刑并軌制所存在的問題。以李某貪污案 和朱家棟受賄案 為例進(jìn)行比較，以小見大，可以發(fā)現(xiàn)一些問題。上述兩個(gè)案件的涉案金額較為類似都在160萬元左右，二者職務(wù)級(jí)別也相仿，均為鄉(xiāng)級(jí)正職，在判決理由中，涉及加重減輕情節(jié)也比較相似，然而判決結(jié)果卻大為不同。李某最終被判處有期徒刑3年，并處罰金30萬元，而朱家棟則被判處有期徒刑7年并處罰金150萬元。二者大為不同的量刑結(jié)果反映了量刑時(shí)法官對(duì)于貪污受賄罪做出的不同區(qū)分。然而這樣的區(qū)分由于量刑并軌制的存在并沒有法律上的標(biāo)準(zhǔn)，所以存在極大的不穩(wěn)定因素。

2018年3月28日張中生受賄案一審宣判，判決張中生死刑，這一量刑結(jié)果則反應(yīng)了除涉案金額外，其他影響因素對(duì)于貪污受賄案件量刑的影響，被告人長期插手煤炭資源整合、煤礦收購兼并、煤礦復(fù)產(chǎn)驗(yàn)收、工程承攬等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)健康發(fā)展。此一量刑考量也應(yīng)證了宏觀數(shù)據(jù)分析的結(jié)果，即對(duì)于受賄案件來說，外部性對(duì)于量刑的影響極大，這是值得注意的。

二、我國貪污受賄罪量刑問題的原因分析

在理論研究的層面，貪污罪與受賄罪亦存在很大的不同。首先，貪污罪的客體為國家工作人員的廉潔性以及公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán);而受賄罪的客體僅為國家工作人員的廉潔性。在客體上，貪污罪為復(fù)雜客體而受賄罪為單一客體，保護(hù)客體的不同應(yīng)當(dāng)在量刑中有所體現(xiàn)，方為合理。而客觀方面上，由于兩罪涉及的犯罪行為完全不同，所以客觀方面自然是截然不同的。

在外部性影響方面，受賄罪的外部性影響即對(duì)社會(huì)的危害較貪污罪更大。受賄罪的客觀方面中包含為他人謀取利益，是典型的權(quán)錢交易，嚴(yán)重妨害了國家職能的行使。使得公權(quán)力受到扭曲。而貪污罪在一定程度上僅為運(yùn)用權(quán)力為自己謀取私利，雖也涉及權(quán)力的濫用但是其影響并沒有受賄罪那么明顯。

貪污受賄犯罪雖然都為財(cái)產(chǎn)性犯罪，但其所涉贓款性質(zhì)并不一樣。貪污罪所涉及的是公共財(cái)產(chǎn)，而公共財(cái)產(chǎn)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù);與此同時(shí)，受賄罪所涉及的贓款為行賄人提供給受賄人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，此中財(cái)產(chǎn)本身就不受到保護(hù)。由此可以看出，由于所涉財(cái)產(chǎn)性質(zhì)完全不同，所以在法律評(píng)價(jià)的時(shí)候也不應(yīng)當(dāng)做出相同的處理，否則難以保持罪刑相適應(yīng)。這一點(diǎn)也在上述所得公式中有所展現(xiàn)，同樣為涉案金額，但在量刑時(shí)的影響程度卻不相同。這也反映了實(shí)際操作中對(duì)于量刑標(biāo)準(zhǔn)所做出的調(diào)整。

在量刑情節(jié)上，貪污罪一般的量刑情節(jié)僅涉及其所貪財(cái)產(chǎn)的用途去向，如贓款有特別之用途，則可能形成加重情節(jié)。而受賄罪的量刑情節(jié)相對(duì)來說則更加多樣化，尤其是受到外部性的影響較大。這也可以在所得到的公式中看出，兩者在量刑情節(jié)上的不同，所以并不適宜使用并軌制進(jìn)行量刑。

三、貪污受賄罪量刑模式現(xiàn)有研究及其缺陷

針對(duì)目前存在的問題，許多學(xué)者嘗試提出了解決方案，主要集中于立法重構(gòu)，法定刑調(diào)整，刑事政策等方面進(jìn)行了研究。

（一）立法重構(gòu)

主要集中于犯罪模式采取定性、定性+定量

（二）法定刑調(diào)整

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者以趙秉志、盧建平、趙康等人為代表，他們認(rèn)為剛性的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不能及時(shí)反映不同個(gè)案的社會(huì)危害性，他們?cè)凇吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了“數(shù)額+情節(jié)”二元彈性量刑模式，然而也存在很對(duì)實(shí)際操作的問題。首先，從規(guī)定來看，量刑階梯之間分配并不平均，比如收受十萬元賄賂的罪犯法定刑的最低法定刑是十年，而收受幾千萬賄賂的罪犯也往往僅被判處十幾年的有期徒刑。其次，這種軟性空間的提出，給予法官過多的自由裁量空間。最后，因?yàn)槲覈奶厥鈬?，貪污受賄類案件在前期多有各級(jí)紀(jì)委的介入，犯有貪污受賄罪的國家工作人員的自首認(rèn)定存在一定的問題，如王剛教授就通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)在200個(gè)案例中從寬處罰率、緩刑率、免除處罰率分別是94%、22%、6.5%。

（三）刑事政策

在不改變現(xiàn)有的立法框架的前提下，通過調(diào)整刑事政策方向來調(diào)節(jié)量刑的輕重也是許多學(xué)者提出的一個(gè)方向。

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者，認(rèn)為立法不可能做到如同機(jī)器般死板，法律文件往往設(shè)定了一定的自由裁量空間，此時(shí)刑事政策因其具有一定的靈活性，得以在立法與現(xiàn)實(shí)情況之間斡旋。更重要的是，法律必然具有一定的滯后性，刑事政策的調(diào)整能夠做到立法重構(gòu)和法定刑調(diào)整都無法做到的及時(shí)性，刑事政策可以及時(shí)反映國家的，順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和政治的導(dǎo)向。

因此，他們往往就刑事政策應(yīng)當(dāng)“又嚴(yán)又厲”還是“嚴(yán)而不厲”、是否應(yīng)當(dāng)“抓大放小”等問題作出討論，但是刑事政策畢竟不是法律，它所能做的非常有限，不過是在現(xiàn)有立法的體系下做出輕微的調(diào)整，無法跳脫法律的規(guī)定，無法根本性地解決愈趨明顯的量刑差距問題，而如果過度夸大刑事政策的作用，則容易賦予法官過大的自由裁量權(quán)，損害法律的穩(wěn)定性，出現(xiàn)結(jié)果的不統(tǒng)一性。

可見，上述學(xué)者的觀點(diǎn)都是在我國現(xiàn)行的貪污受賄犯罪并軌制的體系下，進(jìn)行體系內(nèi)的微調(diào)。

四、以分離制為基礎(chǔ)的貪污受賄罪規(guī)制模式構(gòu)想

如前文所言，貪污罪與受賄罪保護(hù)的法益、不法內(nèi)涵、責(zé)任程度、量刑情節(jié)都存在諸多差別，應(yīng)當(dāng)在立法上有所區(qū)分。另外，貪污受賄犯罪的并軌制立法模式實(shí)為我國特色，縱觀各國刑法對(duì)貪污受賄犯罪皆采取分離制的立法模式，比如《荷蘭刑法典》中，貪污處6年以下的有期徒刑或罰金，而受賄罪根據(jù)是否履職和是否涉及司法正義分處3個(gè)月到12年以下不等的有期徒刑?！栋拇罄麃喰谭ǖ洹分?，受賄罪處十年以下有期徒刑，而貪污罪處3年以下有期徒刑。更有《比利時(shí)刑法典》、《德國刑罰典》、《美國模范刑法》等各國刑法典，皆采取分離制模式，無一例外。

國內(nèi)的比較法研究也曾著眼于此，劉守芬、許道敏教授對(duì)日本法律進(jìn)行了研究，指出日本刑法中的受賄罪區(qū)分請(qǐng)托和未請(qǐng)托，第三者供賄、斡旋受賄等等，事實(shí)上論述了別國立法對(duì)貪污罪與受賄罪采取分離制且更為細(xì)化等諸多事實(shí)。鄧若迅教授也指出英國賄賂法的改革歷程和分離規(guī)定。

而分離制體現(xiàn)在規(guī)范的建構(gòu)上，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為對(duì)受賄的著重處罰，主要可以從入罪門檻的設(shè)置，刑罰階梯的區(qū)分，交叉法定刑的應(yīng)用方面進(jìn)行改進(jìn)。

（一）區(qū)分受賄罪與貪污罪的入罪門檻

對(duì)于理性的犯罪人來說，犯罪成本與收益之間的存在著比例關(guān)系，當(dāng)受到處罰的風(fēng)險(xiǎn)上升，犯罪人對(duì)于受益的考量也相應(yīng)改變，如果犯罪成本低于犯罪收益，則犯罪了會(huì)增加，因此入罪門檻是立法者在設(shè)置法定刑是應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容。受賄罪因?yàn)槭苜V者與行賄者之間的利益聯(lián)系，本來就存在較大的犯罪黑數(shù)，如果犯罪的入罪門檻過高，容易增加偵查難度，增加犯罪黑數(shù)，增加行為人的機(jī)會(huì)主義心理，因此受賄罪的入罪門檻應(yīng)當(dāng)?shù)陀谪澪圩铩?/p>

（二）區(qū)分受賄罪與貪污罪的刑罰階梯

法定刑的設(shè)置應(yīng)當(dāng)重視懲罰與預(yù)防的統(tǒng)一，數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)可以看出，受賄罪案件普遍具有更強(qiáng)的外部性，貪污罪一般只損害了國家工作人員與國家間的忠誠關(guān)系，而受賄罪涉及諸多國家與一般民眾的外部關(guān)系，更涉及社會(huì)生活的方方面面，在招投標(biāo)中的行賄受賄，甚至往往牽扯公共利益，具有更大的危害性，因此應(yīng)當(dāng)設(shè)定受賄罪法定刑高于貪污罪，以符合責(zé)任主義原則。

（三）合理利用交叉式法定刑

目前貪污受賄罪均采用銜接式法定刑，而交叉式法定刑即不同數(shù)額或情節(jié)下的法定刑會(huì)有交叉、重合，從而使不同情況下的法定刑之間既有輕重順序的安排，又有某種程度的交叉。一個(gè)犯罪的定罪量刑需要考慮數(shù)額和情節(jié)的雙重要素，貪污罪侵害的法益主要是公共財(cái)產(chǎn)，而受賄罪侵害的法益具有復(fù)雜性，亦因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中表現(xiàn)出的行為的復(fù)雜性，銜接式法定刑無法適應(yīng)對(duì)其的評(píng)價(jià)，容易造成司法不公的問題。而采用交叉式法定刑，能夠起到緩和作用，將情節(jié)更好地納入評(píng)價(jià)體系。

注釋：

《楊某貪污一審刑事判決書》（2015）開刑初205號(hào)刑事判決.

《朱家棟受賄二審刑事判決書》（2016）粵刑終382號(hào).