“頭騰”反不正當競爭之訴：商業(yè)自由vs社會責任？

彭哲

根據(jù)媒體報道，2018年6月1日，騰訊以“頭條系”產(chǎn)品涉不正當競爭、對騰訊聲譽造成了嚴重損害為由，向北京市海淀區(qū)人民法院正式起訴今日頭條（新聞聚合產(chǎn)品），以及和今日頭條隸屬于同一家母公司的抖音（短視頻產(chǎn)品），要求索賠1元并要求兩家公司在自有新聞媒體平臺全量推送公開道歉。另外，騰訊也將暫停與今日頭條和抖音的相關(guān)合作，包括商業(yè)采購、投放資源以及其他商業(yè)服務(wù)性質(zhì)的合作等。

面對騰訊發(fā)起的訴訟和停止合作，今日頭條給出了強硬的回應(yīng)，立即以騰訊進行不正當競爭為由向法院提起了反訴，指責騰訊兩款產(chǎn)品QQ空間及騰訊安全管家攔截、屏蔽今日頭條網(wǎng)頁鏈接構(gòu)成不正當競爭，要求騰訊賠償經(jīng)濟損失人民幣4000萬元，并要求在騰訊網(wǎng)和QQ空間首頁以及指定的全國媒體公開道歉100天。

另外，今日頭條公司還和陽光寬頻網(wǎng)公司共同起訴騰訊公司，請求法院判定騰訊公司立即停止一切不正當競爭的行為，在包括《中國青年報》《法制晚報》在內(nèi)的多家媒體，公開賠禮道歉持續(xù)100日，同時賠償今日頭條公司5000萬元人民幣的經(jīng)濟損失。起訴狀訴稱，互聯(lián)網(wǎng)用戶在訪問陽光寬頻網(wǎng)時，騰訊公司在運營的“騰訊安全管家”“騰訊QQ”，通過彈窗等方式提示“此網(wǎng)站危險請勿訪問”“您要訪問的網(wǎng)站被大量用戶舉報，發(fā)布虛假的騰訊彩票信息，已為您攔截”等內(nèi)容，妨礙用戶正常訪問陽光寬頻網(wǎng)，并在“騰訊電腦管家”進行宣傳、推廣，以不正當手段分流了今日頭條的網(wǎng)站流量，進而增加了騰訊供公司的用戶數(shù)量。

這場訴訟因沖突極其激烈，所涉法律問題特別復(fù)雜，被網(wǎng)民戲稱為“頭疼”之戰(zhàn)。

騰訊和頭條之間的法律之戰(zhàn)，根源在于兩家企業(yè)的市場競爭。由于擁有微信和QQ這兩大國內(nèi)最重要的社交軟件，目前騰訊是占有最多用戶時間、流量最大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。頭條系產(chǎn)品則屬于后來居上，目前今日頭條App的用戶已經(jīng)達到了7億，抖音日均播放量達10億。騰訊自己也擁有天天快報（新聞聚合產(chǎn)品）和微視（短視頻產(chǎn)品），但是在用戶數(shù)量上遠不如今日頭條和抖音。騰訊在新聞聚合產(chǎn)品和短視頻產(chǎn)品上競爭不過頭條系，從表面來看并不一定會威脅到騰訊的市場地位。用戶使用頭條系產(chǎn)品，雖然會占用一部分用戶時間和注意力，有可能減少用戶使用騰訊社交平臺的時間，但是用戶利用騰訊社交平臺分享鏈接，也在一定程度上促進了騰訊社交平臺的適用。但是，如果頭條系產(chǎn)品向前一步，開始進入社交領(lǐng)域，騰訊賴以為流量池的社交平臺就會面臨競爭威脅。據(jù)傳抖音已經(jīng)打算上線照片分享的功能，開始涉足社交。

2017年，騰訊就以今日頭條侵犯著作權(quán)為由將其告上過法庭，并最終獲得了勝訴，而這場著作權(quán)糾紛只是交戰(zhàn)的序幕。今年3月以來，騰訊因種種原因，多次對“頭條系”產(chǎn)品包括今日頭條和抖音，進行了攔截和屏蔽。作為回擊，頭條在今日頭條和抖音上散布了大量譴責、聲討騰訊的言論。最近一次，頭條傳播了一條題為《新華社：要多少文件騰訊才肯收手》的新聞，借官媒的名義向騰訊施壓。然而，這條新聞在署名和標題上均存在問題，在騰訊看來，這種錯誤是頭條的蓄意栽贓。于是，騰訊將今日頭條告上法庭，同時也引發(fā)了今日頭條反訴騰訊。

頭騰大戰(zhàn)中的《反不正當競爭法》迷思

騰訊和今日頭條爭議的核心，在于騰訊在自己的社交媒體平臺上屏蔽今日頭條的行為是否違反了《反不正當競爭法》。

按照我國《反不正當競爭法》第十二條規(guī)定，經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。其中第三款規(guī)定：惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容。

根據(jù)上述法律規(guī)定，微信是否構(gòu)成不正當競爭，一方面要看其屏蔽的鏈接是否屬于“合法”提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)，另一方面看微信的屏蔽行為是否存在“惡意”。

今日頭條雖然在這次訴訟中僅僅指控QQ空間和騰訊安全管家屏蔽今日頭條，沒有提到微信屏蔽今日頭條和抖音鏈接的問題，但是屏蔽鏈接一旦被認定為違法，今日頭條完全可以乘勝追擊，繼續(xù)起訴微信屏蔽今日頭條。而頭條在訴訟中不提及騰訊屏蔽抖音的選擇，則有可能是因為有意回避抖音在監(jiān)管方面的灰色問題。

關(guān)于頭條系產(chǎn)品的合法性，微信發(fā)布的“禁鏈公告”中稱，“外部鏈接在沒有取得信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽許可證等法定證照的前提下，不得以任何形式傳播含有視聽節(jié)目的內(nèi)容”。根據(jù)媒體報道，“抖音”所屬的“微播視界”本身并不持有信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證，其母公司“字節(jié)跳動”是通過收購運城陽光文化傳媒公司而擁有該許可證的。持有許可證的主體和APP的運營主體不完全匹配，存在牌照借用之嫌。但是目前該許可證已處于停發(fā)狀態(tài)，之前已合法獲批許可證的單位有500多家，其他公司只能通過收購等方式來間接獲取許可證。在短視頻領(lǐng)域，目前市面上多個平臺的運營主體未持有該許可證，監(jiān)管部門既未將其合法化，也未采取禁止措施，因此處于灰色狀態(tài)。

因此，在抖音的合法性存在一定爭議空間的情況下，頭條在訴訟中僅選擇了在合法性上沒有爭議的今日頭條，將反不正當競爭的訴訟焦點集中在了騰訊的屏蔽行為是否具有“惡意”上。

如何判定什么樣的行為是“惡意不兼容”？全國人大常委會通過修訂的《反不正當競爭法》之后，國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局局長楊紅燦在回答記者提問時說，“互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的特殊性，導(dǎo)致了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的技術(shù)競爭更容易產(chǎn)生權(quán)力邊界不太清楚的問題。合法與非法、競爭與不正當競爭，確實需要在執(zhí)法過程中進一步探索和分析。在執(zhí)法過程中，對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭一般采取審慎包容的態(tài)度，綜合考慮技術(shù)進步對公平競爭、市場秩序以及對消費者權(quán)益的影響，統(tǒng)籌做出判斷。”這一回答體現(xiàn)了“惡意不兼容”目前尚未有明確的判斷標準，有待于在司法和執(zhí)法實踐中進一步探索。

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的商業(yè)自由和社會責任

要確立判定“惡意不兼容”的標準，首先要討論法律的價值取向。商業(yè)自由是市場經(jīng)濟的靈魂;法律對商業(yè)自由的限制，應(yīng)當僅限于維護社會秩序的必要。然而，網(wǎng)絡(luò)時代對于法律規(guī)范提出了新的挑戰(zhàn)。正如2017年網(wǎng)絡(luò)平臺責任學(xué)術(shù)研討會指出，隨著網(wǎng)絡(luò)空間的崛起，以及云計算、大數(shù)據(jù)、人工智能等成為基礎(chǔ)性技術(shù)，技術(shù)驅(qū)動的互聯(lián)網(wǎng)平臺正取代企業(yè)成為未來主要的資源配置與組織方式，成為社會治理、國家治理以及全球治理的新型力量，深刻影響著科技創(chuàng)新、商業(yè)發(fā)展與社會變革，并對現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)治理體系和平臺治理規(guī)則帶來挑戰(zhàn)。因此，很多專家包括一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的創(chuàng)始人，紛紛呼吁互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當承擔更多的社會責任。

與騰訊社交平臺市場地位相仿的美國網(wǎng)絡(luò)社交平臺“臉書”，也曾經(jīng)因為屏蔽網(wǎng)站鏈接遭遇訴訟。美國法院最終選擇了支持臉書的商業(yè)自由。法官在判決書中寫道，臉書在這個事件中的角色類似于一個出版者，出版者應(yīng)該有自由決定發(fā)表什么和不發(fā)表什么。1而在這一案件中，臉書和被屏蔽網(wǎng)站之間并不存在競爭關(guān)系，因此并無惡意競爭之嫌。被屏蔽的網(wǎng)站起訴的法律依據(jù)也不是競爭法，而是“歧視”。

另外，美國的立法中有關(guān)于企業(yè)善意的屏蔽行為不會導(dǎo)致法律責任的規(guī)定。2這正是為了保護企業(yè)，尤其是資金不足以應(yīng)付過多法律糾紛的中小企業(yè)，不會為了自己的商業(yè)決定而遭到訴訟。

然而，就在2018年4月份，《財富》雜志發(fā)表了一份評論，認為包括谷歌、臉書、亞馬遜、蘋果在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)巨頭對中小企業(yè)造成了不正當競爭，進而損害了消費者利益并且擠壓了就業(yè)市場。作者認為，現(xiàn)有的美國反壟斷法不足以規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)時代的限制競爭行為，并且呼吁國會和規(guī)制機構(gòu)對此作出反應(yīng)。3

北京市海淀區(qū)人民法院如果要在“頭騰”之訴中判斷什么是“惡意不兼容”，則這一判決將成為厘清互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)商業(yè)自由與社會責任界限的重要里程碑，不僅可以為國內(nèi)類似的糾紛樹立先例，也可以為全世界的司法和立法實踐提供一份經(jīng)驗。正如楊紅燦局長所指出的，“既要鼓勵創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新，也要維護好市場競爭的秩序，這兩個方面缺一不可?！?/p>